姚建龍　劉昊

[內(nèi)容摘要]浙江省慈溪市出臺(tái)《性侵害未成年人犯罪人員信息公開(kāi)實(shí)施辦法》，規(guī)定對(duì)符合條件的實(shí)施嚴(yán)重性侵害未成年人行為的犯罪人員，在其刑滿釋放后或者假釋、緩刑期間，通過(guò)相關(guān)門(mén)戶網(wǎng)站、微信公眾號(hào)、微博等渠道對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行公開(kāi)，這被稱為中國(guó)版的“梅根法案”。雖然慈溪出臺(tái)的《辦法》引起了一定的爭(zhēng)議，但公布性侵未成年人犯罪人員身份信息的做法是具有一定法理基礎(chǔ)的。比如，在兒童最大利益原則面前，性侵罪犯的隱私利益應(yīng)受一定限制；而“梅根法”的背后反映的是國(guó)家所面對(duì)的倫理選擇與基于社會(huì)防衛(wèi)理論，尋求個(gè)人權(quán)利與公共安全之間平衡等。應(yīng)當(dāng)肯定慈溪實(shí)踐先行探索的意義，并不斷完善該制度，為將來(lái)可能的全國(guó)性立法提供借鑒。

[關(guān)鍵詞]性侵未成年人 罪犯信息 梅根法案 性犯罪登記

2016年，浙江省慈溪市檢察院牽頭法院、公安、司法等機(jī)關(guān)出臺(tái)了《性侵害未成年人犯罪人員信息公開(kāi)實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）。《辦法》規(guī)定，對(duì)符合條件的實(shí)施嚴(yán)重性侵害未成年人行為的犯罪人員，在其刑滿釋放后或者假釋、緩刑期間，通過(guò)發(fā)文各單位的門(mén)戶網(wǎng)站、微信公眾號(hào)、微博等渠道對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行公開(kāi)，方便公眾隨時(shí)查詢，警示犯罪，預(yù)防未成年人受到性侵害?！掇k法》對(duì)性侵害未成年人犯罪人員信息公開(kāi)及例外條件、公開(kāi)期限、公開(kāi)內(nèi)容、公開(kāi)途徑、公開(kāi)程序等方面均作了明確規(guī)定，旨在有效遏制性侵害案件多發(fā)勢(shì)頭，保障未成年人健康成長(zhǎng)。這是我國(guó)首次關(guān)于公開(kāi)性侵兒童犯罪人員身份信息的地方性探索。《辦法》的出臺(tái)引發(fā)了社會(huì)的高度關(guān)注，同時(shí)也形成了很多爭(zhēng)議，因此關(guān)于公開(kāi)性侵兒童罪犯身份信息的做法及其法理基礎(chǔ)，值得仔細(xì)研究。

一、“梅根法案”的起源與發(fā)展模式

（一）美國(guó)“梅根法案”的起源與發(fā)展

性侵害犯罪在美國(guó)是一個(gè)較為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，在針對(duì)性侵害犯罪的預(yù)防方面，性犯罪者登記制度是較早為司法部門(mén)所采取的手段之一，也是最為普遍的法律措施。加利福尼亞州是美國(guó)最早建立性犯罪登記的州，其于1947年開(kāi)始要求性犯罪者必須到當(dāng)?shù)氐膱?zhí)法機(jī)關(guān)登記相關(guān)信息。而性犯罪者登記真正成為立法者迫切關(guān)心的議題始于20世紀(jì)80年度末、20世紀(jì)90年代初期，并且以當(dāng)時(shí)所發(fā)生的具有重大影響力的案件為標(biāo)志，這些案件幾乎都是由有著性犯罪前科的人所實(shí)施的誘拐、綁架和謀殺案等。縱觀美國(guó)關(guān)于性犯罪的立法，每一部法案的背后往往存在著一個(gè)令人震驚的針對(duì)兒童的性暴力侵害犯罪，其立法過(guò)程多表現(xiàn)為公眾積極推動(dòng)，政治權(quán)力回應(yīng)介入立法。由此，美國(guó)許多關(guān)于性犯罪方面的法律，常常冠以被害人的名字以示紀(jì)念或警示，有的是直接在條文中規(guī)定該法的簡(jiǎn)稱，如“梅根法”，有的則是約定俗成的稱呼。

在有關(guān)性犯罪登記和公告制度方面，影響最為廣泛的立法便是世界知名的“梅根法案”。1994年7月，新澤西州一名年僅7歲的小女孩梅根·康卡（Megan Kanka）受心懷不軌的鄰居邀請(qǐng)去他家看其養(yǎng)的寵物，結(jié)果被強(qiáng)奸并殺害。事后調(diào)查得知，該鄰居系戀童癖患者，更會(huì)公眾所吃驚的是，犯罪人已經(jīng)有兩次性暴力侵害犯罪記錄，但這一情況卻并不為該社區(qū)居民包括康卡的父母所知曉。康卡的父母認(rèn)為，若他們對(duì)這一情況有所知曉，將會(huì)采取恰當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)自己的孩子，康卡也將會(huì)因此而免于遇害。由此，康卡的父母發(fā)起了一項(xiàng)旨在公開(kāi)性犯罪人記錄的運(yùn)動(dòng)，要求賦予公眾對(duì)于性犯罪記錄進(jìn)行查詢的權(quán)利。發(fā)生在新澤西州的這起性侵害案觸怒了社會(huì)公眾，這一運(yùn)動(dòng)迅速得到了廣大民眾的支持，并且直接推動(dòng)了此議題成為新澤西州乃至聯(lián)邦政府立法議程的頭等事件。在僅僅三個(gè)月后，即1994年10月，“犯罪登記與社區(qū)公告法”（The Registration and Communi Notification Laws；RCNL）由新澤西州立法機(jī)關(guān)制定并出臺(tái)，這便是最初的“梅根法案”（MeganS Law）。根據(jù)該法案規(guī)定，確定有罪的性犯罪人必須向執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，并根據(jù)性犯罪人對(duì)社區(qū)危險(xiǎn)程度的不同，提供不同層次的社區(qū)公告，以提醒社區(qū)公眾提高警惕，及時(shí)采取適當(dāng)?shù)淖晕冶Ｗo(hù)和預(yù)防犯罪的措施。

在美國(guó)，第一個(gè)聯(lián)邦性犯罪者立法是1994年頒布的“雅各布，魏特琳針對(duì)兒童犯罪與性暴力犯罪者登記法”（Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent Offender Registration Act）。該法案要求各州建立一項(xiàng)程序，旨在對(duì)每一個(gè)宣判為有罪的性暴力罪犯的住址進(jìn)行登記。大多數(shù)罪犯被要求白其從監(jiān)獄釋放的日期起算的十年時(shí)間內(nèi)進(jìn)行登記，有的甚至可能被要求其余生都要進(jìn)行登記。這是美國(guó)聯(lián)邦首次介入性犯罪的立法。

1996年5月17日，聯(lián)邦“梅根法”正式通過(guò)并生效，這是對(duì)“魏特琳法案”的修正和補(bǔ)充，國(guó)會(huì)增加了一項(xiàng)新的要求，即要求各州需建立社區(qū)公告的系統(tǒng)，用于告知性犯罪者所居住社區(qū)的居民。聯(lián)邦“梅根法”得到了美國(guó)各州的遵從，50個(gè)州陸續(xù)通過(guò)了各自關(guān)于性犯罪者登記和社區(qū)通告的法令，這使得全美各州都施行有一定形式的“梅根法”。隨著性犯罪登記的普及與廣泛適用，各州對(duì)性犯罪登記與公告制度的挑戰(zhàn)也逐漸出現(xiàn)，即這一法律規(guī)定受到了是否具有合憲性的質(zhì)疑。但在2003年，美國(guó)最高法院下達(dá)重大決策，維護(hù)“梅根法”的合憲性。同時(shí)，法院認(rèn)為，該項(xiàng)法律的效力并不在于懲罰。

2006年7月27日，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)“亞當(dāng)·沃爾什兒童保護(hù)與安全法”（the Adam Walsh Child Protec-tion and Safety Act of 2006），以期重新形成聯(lián)邦關(guān)于性犯罪者登記的統(tǒng)一要求。“亞當(dāng)法”的第一部分“性犯罪者登記和公告法”（The Sex Offender Registration and Notification Act）是整部法案的主體部分，它要求各州通過(guò)立法明確有關(guān)性犯罪者登記以及社區(qū)公告等要求的一系列詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)法案取代了早些時(shí)候的聯(lián)邦法令，法案根據(jù)性犯罪者的罪行進(jìn)行了分類，并且相較于先前的聯(lián)邦法令，要求性犯罪者在更長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)保持他們登記信息的有效性。2006年“亞當(dāng)。沃爾什兒童保護(hù)與安全法”是目前美國(guó)聯(lián)邦關(guān)于性犯罪人犯罪記錄規(guī)定最為全面，且現(xiàn)在仍然生效。

（二）其他國(guó)家的發(fā)展模式

自1994年美國(guó)的性犯罪者登記法頒布以來(lái)，過(guò)去二十年，性犯罪者登記和公告制度在世界各地得到了廣泛傳播與發(fā)展。至今已經(jīng)有十幾個(gè)國(guó)家和地區(qū)制定并頒布了性犯罪登記法，盡管內(nèi)容以及做法模式各有區(qū)別。

1.韓國(guó)的性犯罪公告與再犯預(yù)防。韓國(guó)于2000年頒布性犯罪登記法，規(guī)定對(duì)任何針對(duì)兒童的性犯罪進(jìn)行登記，并且具有全國(guó)性的公眾通告制度。犯罪者被要求登記的時(shí)間為20年，對(duì)于登記信息發(fā)生變化的，要求被登記人在30天內(nèi)向登記部門(mén)報(bào)告，并且警察機(jī)關(guān)要每年對(duì)登記信息進(jìn)行核驗(yàn)。2010年韓國(guó)制定的《兒童、青少年性保護(hù)相關(guān)法律》規(guī)定，性犯罪人在刑滿釋放后需在30日內(nèi)到警察署報(bào)道并進(jìn)行登記，登記的內(nèi)容包括姓名、年齡、實(shí)際居住地址、身高、體重、照片、性犯罪信息、性暴力犯罪前科事實(shí)及是否佩戴過(guò)電子腳鐐等。韓國(guó)有著較為完備的性犯罪登記和公告制度，任何被判決犯有性犯罪的人都會(huì)成為社會(huì)公告的對(duì)象，他們的信息會(huì)被放到互聯(lián)網(wǎng)上。這些犯罪人信息在互聯(lián)網(wǎng)上公告時(shí)間的長(zhǎng)短取決于罪犯監(jiān)禁時(shí)間和潛在的再罪可能性。在預(yù)防再犯方面，法律規(guī)定凡是有兩次以上性暴力犯罪史，或?qū)ξ闯赡耆藢?shí)施性侵犯的刑滿釋放人員，以及獲得假釋或者緩期執(zhí)行需要監(jiān)視居住的犯罪人員，都要強(qiáng)制佩戴電子腳環(huán)，該項(xiàng)電子監(jiān)督制度在遏制再犯方面起到了明顯的成效。

2.英國(guó)的“披露制”。英國(guó)在1997年對(duì)性犯罪首次進(jìn)行立法，頒布了《性犯罪者法》（Sex OffendersAct 1997），根據(jù)該法案，符合條件的犯罪人必須向當(dāng)?shù)鼐炀痔峁┐_切的登記信息，并且保證登記信息發(fā)生變化時(shí)及時(shí)報(bào)告。2003年，英國(guó)出臺(tái)了《性犯罪法》（Sexual Offences Act 2003），該法案對(duì)性犯罪問(wèn)題故出了更為全面的規(guī)定，其中第二部分是對(duì)通告制度的規(guī)定，包括被通告者的條件、通告的時(shí)間、方式以及首次通告和變更的情形規(guī)定。這些信息主要用于政府部門(mén)的管理工作，英國(guó)的通告制度未實(shí)行社區(qū)公告，而是采取的“披露制”。任何公民可以向當(dāng)?shù)鼐缴暾?qǐng)，調(diào)查某人是否為登記在冊(cè)的性犯罪人。

3.澳大利亞的信息共享制度。澳大利亞從2002年起開(kāi)始推行性侵犯罪者登記制度，由聯(lián)邦刑事偵查局負(fù)責(zé)全國(guó)侵犯兒童罪犯名冊(cè)。各州政府負(fù)責(zé)掌握性侵犯罪者在該地區(qū)的行蹤動(dòng)態(tài)，并將收集的資料通過(guò)刑事偵查局提供給其他政府共享。由于澳大利亞不支持將性侵犯罪者登記信息在社區(qū)公開(kāi)披露，故刑事偵查局通常只是將登記的信息提供給相關(guān)特定單位或場(chǎng)所。

二、中國(guó)版“梅根法案”的實(shí)踐：慈溪的探索

（一）當(dāng)前性侵未成年人犯罪高發(fā)的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)

有組織應(yīng)對(duì)犯罪策略的選擇，應(yīng)當(dāng)基于特定時(shí)期該地域范圍相應(yīng)犯罪態(tài)勢(shì)的輕重與緩急。1996年，美國(guó)聯(lián)邦“梅根法”的出臺(tái)是面對(duì)嚴(yán)峻的性侵害犯罪態(tài)勢(shì)的一種立法選擇?！搬槍?duì)兒童的性虐待現(xiàn)象很普遍，這令人擔(dān)憂”，大衛(wèi)·努德森（David Knudsen）對(duì)大量研究進(jìn)行了核查，估計(jì)“至少30%的女孩和20%的男孩經(jīng)歷過(guò)某種形式的性虐待”。每年美國(guó)公共衛(wèi)生及公共服務(wù)部（Health and Human Services，HHS）搜集來(lái)自全國(guó)兒童保護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)。利用這些信息，HHS估計(jì)2005年大約有90萬(wàn)個(gè)兒童虐待事件（包括忽視、身體虐待或者性虐待、情感虐待）（Administration on Children 2007）。在這個(gè)數(shù)字中，大約有84000個(gè)案例與性虐待有關(guān)。

近年來(lái)，各地惡性性侵未成年人案件時(shí)常見(jiàn)諸報(bào)端?！爸腥A社會(huì)救助基金會(huì)兒童安全基金女童保護(hù)項(xiàng)目”發(fā)布的《2014年兒童防性侵教育及性侵兒童案件統(tǒng)計(jì)報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱《2014年報(bào)告》）和《2015年性侵兒童案件統(tǒng)計(jì)及兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱《2015年報(bào)告》）顯示：2013年全年被媒體公開(kāi)曝光的案件有125起，平均每天曝光性侵兒童案件0.34件。2014年以來(lái)，性侵兒童的惡性案件在全國(guó)各地呈持續(xù)高發(fā)狀態(tài)，媒體曝光數(shù)量急劇攀升。2014年全年被媒體曝光的案件高達(dá)503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。2015年全年媒體公開(kāi)曝光的性侵兒童（14周歲以下）案例340起，平均每天曝光0.95起。近三年來(lái)被媒體曝光的性侵害未成年人案例近千起。

這只是針對(duì)媒體曝光的性侵兒童案件數(shù)量的統(tǒng)計(jì)，真實(shí)的發(fā)生率還遠(yuǎn)不止于此。無(wú)論國(guó)外還是國(guó)內(nèi)，無(wú)論何種研究以及何種方式進(jìn)行的統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)有報(bào)告呈現(xiàn)的關(guān)于兒童性侵的發(fā)生率絕對(duì)低于實(shí)際發(fā)生情況，性侵兒童的案件具有隱案率高的特點(diǎn)。一方面，童年時(shí)期遭受的性侵害所帶來(lái)的劇烈精神創(chuàng)傷，會(huì)使被害人有意抑制或選擇遺忘。還有一些孩子在很小時(shí)就遭遇性侵犯，以至于他（她）們無(wú)法記起自己曾被性侵過(guò)。另一方面，由于此類案件的發(fā)生十分隱蔽，經(jīng)常存在一起案件中有多名被害人的現(xiàn)象，表明犯罪人在被正式逮捕之前曾經(jīng)多次成功實(shí)施犯罪，這也說(shuō)明此類犯罪存在很大的犯罪黑數(shù)。

浙江慈溪出臺(tái)的《辦法》，被稱為中國(guó)版的“梅根法案”，這是我國(guó)公開(kāi)性犯罪者身份信息的首次實(shí)踐與地方探索。催生中國(guó)版“梅根法案”嘗試與探索的一個(gè)重要背景，便是當(dāng)前性侵害未成年人犯罪高發(fā)的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)，這是慈溪進(jìn)行地方探索的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因。

（二）慈溪《辦法》的主要內(nèi)容與做法

首先，根據(jù)《辦法》規(guī)定的具體情形，決定是否公開(kāi)性侵害未成年人犯罪人員的信息?！掇k法》對(duì)于應(yīng)當(dāng)公開(kāi)個(gè)人信息的情形作出了明確規(guī)定，從規(guī)定的情形來(lái)看，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)個(gè)人信息的一般都是實(shí)施了嚴(yán)重的性侵害未成年人行為人員，包括犯罪情節(jié)嚴(yán)重、具有高度再犯可能性以及經(jīng)鑒定有性侵害病態(tài)心理等人員。這不僅明確了公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，而且也體現(xiàn)出對(duì)于這一新出臺(tái)措施的審慎態(tài)度。

其次，根據(jù)犯罪情節(jié)及人身危險(xiǎn)性的不同，對(duì)信息公開(kāi)的期限作出區(qū)分?！掇k法》規(guī)定，應(yīng)該公開(kāi)個(gè)人信息的期限一般為五年，并且規(guī)定了終身公開(kāi)的情形。對(duì)于在公開(kāi)期限內(nèi)，沒(méi)有再次實(shí)施性侵害未成年人犯罪行為的，可以取消對(duì)其個(gè)人信息公開(kāi)。這種區(qū)分體現(xiàn)出對(duì)不同犯罪情節(jié)和人身危險(xiǎn)性的犯罪人員，施以進(jìn)行層級(jí)不同的管理辦法，初步具備分級(jí)管理的雛形。取消公開(kāi)條件的設(shè)置，體現(xiàn)出對(duì)該類犯罪人員回歸社會(huì)需要的考慮，同時(shí)也表明公開(kāi)本身并非目的，但在解除信息公開(kāi)的操作性上仍有進(jìn)一步完善的必要。

再次，慈溪文件在制度設(shè)計(jì)上考慮了與現(xiàn)行法律的協(xié)調(diào)。一是體現(xiàn)在與未成年人犯罪記錄封存制度的銜接。2011年《刑法修正案（八）》在第100條中增加了一款規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！?012年修訂的《刑事訴訟法》第275條進(jìn)一步規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！庇纱耍覈?guó)未成年人犯罪記錄封存制度正式確立。慈溪文件體現(xiàn)了與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，《辦法》規(guī)定對(duì)犯罪時(shí)系未成年人的信息不予公開(kāi)。二是與未成年被害人保護(hù)方面的一致。2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第5條規(guī)定，辦理性侵害未成年人犯罪案件，對(duì)于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推斷出其身份信息的資料和涉及性侵害的細(xì)節(jié)等內(nèi)容，審判人員、檢察人員、偵查人員、律師及其他訴訟參與人應(yīng)當(dāng)予以保密。對(duì)外公開(kāi)的訴訟文書(shū)，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推斷出其身份信息的其他資料，對(duì)性侵害的事實(shí)注意以適當(dāng)?shù)姆绞綌⑹?。慈溪《辦法》同樣考慮到與該《意見(jiàn)》的協(xié)調(diào)，規(guī)定信息公開(kāi)時(shí)不得公開(kāi)案件中未成年被害人的身份信息以及可能推測(cè)出未成年被害人身份信息的相關(guān)內(nèi)容，也不得公開(kāi)案件中涉及的其他未成年人的身份信息。

最后，在信息公開(kāi)的程序上做出了合理、公正的安排，保障了被公開(kāi)信息人員的權(quán)利。法律程序自身的公正性、人道性和正當(dāng)性是法律程序的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)。程序正義具有獨(dú)立的法律價(jià)值，合理、公正的程序設(shè)計(jì)具有重要意義。慈溪文件在對(duì)犯罪人員身份信息公開(kāi)的程序設(shè)計(jì)上，考慮到了被公開(kāi)人的應(yīng)有權(quán)利并給予充分保障，例如，是否公開(kāi)決定的做出，需要公檢法司四家單位共同決定。再如，書(shū)面告知、異議解決、聽(tīng)證程序等制度設(shè)計(jì)都在一定程度上保障了被公開(kāi)信息人的權(quán)利。

（三）慈溪《辦法》與國(guó)外的異同

1.對(duì)被公開(kāi)信息人員的條件設(shè)定。慈溪《辦法》與國(guó)外“梅根法”所列舉的公開(kāi)身份信息犯罪人員的范圍大致相同，除了包括假釋、緩刑期間的犯罪人員，還包括刑滿釋放后的人員。相較之下，國(guó)外對(duì)于被公開(kāi)人員的條件和情形設(shè)定的更為詳細(xì)、具體。

2.公開(kāi)的渠道方面?！掇k法》規(guī)定，性侵害未成年人犯罪人員信息公開(kāi)可以包括門(mén)戶網(wǎng)站、微信公眾號(hào)、微博、官方報(bào)紙、電視臺(tái)、廣播以及其他方式。規(guī)定的渠道廣泛，旨在方便公眾隨時(shí)查詢，達(dá)到防止該類人員再犯，預(yù)防未成年人受到性侵害的目的。國(guó)外對(duì)性侵害人員身份信息的公布也有多種渠道，例如，英國(guó)允許公民向當(dāng)?shù)鼐炀稚暾?qǐng)查詢某人是否有性犯罪前科并獲知該人員相關(guān)信息。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，很多國(guó)家采取通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行公開(kāi)的方法，如美國(guó)、韓國(guó)等，一般是在專門(mén)的官方網(wǎng)站才可以查詢，并且在正式查詢得到信息前，有明確的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任聲明等提示，查詢的方法包括地圖區(qū)域查詢和搜索姓名等關(guān)鍵詞查詢。

3.公開(kāi)的期限?！掇k法》對(duì)性侵未成年人犯罪人員身份信息公開(kāi)期限一般規(guī)定為五年，對(duì)于特別情形的規(guī)定終身公開(kāi)。國(guó)外針對(duì)不同的犯罪情形以及犯罪人再犯危險(xiǎn)性的不同，規(guī)定了長(zhǎng)短不同的公開(kāi)期限。

4.公開(kāi)的內(nèi)容范圍。《辦法》規(guī)定對(duì)性侵害未成年人犯罪人員個(gè)人信息公開(kāi)的內(nèi)容，一般應(yīng)包括下列事項(xiàng)：（1）戶籍信息；（2）照片、身高；（3）罪名、判處刑期；（4）信息公開(kāi)期限；（5）現(xiàn)住地址、工作單位等。國(guó)外對(duì)于公開(kāi)信息的內(nèi)容及范圍規(guī)定不盡相同，有些規(guī)定需公開(kāi)犯罪人員的社保號(hào)碼、體貌特征（如紋身等），方便公眾識(shí)別；有的則根據(jù)不同危險(xiǎn)程度的犯罪人，決定適用不同范圍的信息公開(kāi)規(guī)則。

5.不同部門(mén)間的信息通報(bào)制度。國(guó)外一般都規(guī)定有不同政府部門(mén)之間的信息通報(bào)和共享制度，即可能接觸到該犯罪人的執(zhí)法機(jī)構(gòu)、政府部門(mén)以及社區(qū)組織應(yīng)獲得相關(guān)的信息通報(bào)，除了實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防外，也便于政府的社會(huì)管理。慈溪《辦法》也規(guī)定了信息通報(bào)制度，即各單位根據(jù)需要，可以將信息公開(kāi)的人員情況另行通報(bào)給犯罪人員戶籍地、暫住地基層組織。對(duì)于犯罪人員曾經(jīng)或者重新從事教育、醫(yī)療尤其是幼兒教育、醫(yī)務(wù)護(hù)理等行業(yè)的，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)情況另行通報(bào)給相應(yīng)行業(yè)及其主管單位。

（四）慈溪實(shí)踐引發(fā)的討論

慈溪市為了遏制性侵害案件多發(fā)勢(shì)頭，保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)而出臺(tái)的《辦法》，雖然在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)了上述種種特點(diǎn)，但仍然引發(fā)了不少爭(zhēng)議，主要有質(zhì)疑與支持兩種聲音。

1.質(zhì)疑者的主要觀點(diǎn)。第一，與現(xiàn)行法律相沖突，侵犯了公民的隱私權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定了公民擁有隱私權(quán)，將性侵兒童犯罪人員的肖像、身份信息在網(wǎng)上公之于眾，有侵犯其隱私權(quán)之嫌。另外，《監(jiān)獄法》中也規(guī)定刑滿釋放人員與其他公民一樣，享有平等的權(quán)利，而且當(dāng)?shù)卣袔椭虧M釋放人員安置生活的義務(wù)，這似乎也與信息公開(kāi)的要求有矛盾。而且《侵權(quán)責(zé)任法》、《監(jiān)獄法》的法律層級(jí)明顯在《辦法》之上。第二，有違“一事不二罰”原則。對(duì)于性侵兒童的罪犯，如果他們已經(jīng)服刑，受到了法律的懲戒，那么待其出獄后再對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行公開(kāi)披露，無(wú)異于“一罪二罰”。把之前的犯罪行為進(jìn)行公開(kāi)，讓大家小心提防，多加警惕，實(shí)質(zhì)上又是一種懲罰，很容易讓人聯(lián)想起現(xiàn)代版的“黥刑”，因此不應(yīng)該給他們?cè)倮^續(xù)被貼上犯人的標(biāo)簽。第三，不利于犯罪人重新回歸社會(huì)，而且會(huì)對(duì)其家庭成員帶來(lái)影響。對(duì)性侵兒童罪犯身份信息的公開(kāi)會(huì)對(duì)其重新回歸社會(huì)造成障礙，甚至可能產(chǎn)生“破罐子破摔”的心理，這些犯罪人一旦被社會(huì)孤立，反而會(huì)變得更加不顧及法律，更具攻擊性，誘發(fā)更多問(wèn)題?？赡艹霈F(xiàn)另一種情況是，由于自身信息的曝光，性犯罪者本身也成為了“弱勢(shì)群體”，他們成了別人眼中的異類，更有甚者招致“私刑”，成為別人攻擊的對(duì)象。除了對(duì)犯罪人本身回歸社會(huì)帶來(lái)問(wèn)題以外，身份信息的公開(kāi)同樣可能對(duì)其家庭成員的生活帶來(lái)影響。第四，實(shí)際的預(yù)防效果并不明顯。沒(méi)有研究能夠清楚證明登記和公開(kāi)制度和性侵害犯罪率下降之間的關(guān)系。政府投入了人力、物力和財(cái)力來(lái)加強(qiáng)對(duì)性犯罪者信息的登記和公開(kāi)，但是這樣的投入并沒(méi)有帶來(lái)合理的回報(bào)，實(shí)際產(chǎn)生的效果十分有限。

2.贊同者的主要觀點(diǎn)。第一，公開(kāi)犯罪人員身份信息，對(duì)于性侵未成年人的犯罪人具有很強(qiáng)的警示意義，能夠起到預(yù)防再犯的效果。公開(kāi)性侵未成年人罪犯的信息將對(duì)犯罪分子以及潛在的犯罪人起到極大的震懾效果。整個(gè)社會(huì)可以得知有性犯罪前科者，社區(qū)成員由此可以采取有效的安全防范措施，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。第二，能夠更好地保護(hù)兒童免受性侵害。兒童的認(rèn)識(shí)能力與自我保護(hù)意識(shí)本就十分薄弱，很多性侵兒童的罪犯都是孩子身邊的熟人，而無(wú)論是家長(zhǎng)和孩子都難以識(shí)別“潛在的危險(xiǎn)”，把高危群體標(biāo)識(shí)出來(lái)，這種做法有助于保護(hù)更多孩子不受侵害，為了保護(hù)孩子需要有專門(mén)的制度。第三，有利于提升兒童保護(hù)意識(shí)。公開(kāi)性侵未成年人犯罪者的信息，一是有利于兒童和家庭提升對(duì)犯罪人員的警惕性；二是有利于加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督；三是有利于職業(yè)限制制度的形成，避免有過(guò)性侵未成年人犯罪經(jīng)歷的人員從事與兒童密切相關(guān)的工作。慈溪市這一舉措對(duì)于在全社會(huì)推動(dòng)保護(hù)兒童意識(shí)的提升具有重要意義。第四，不存在對(duì)隱私權(quán)的侵犯以及“一罪二罰”的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪記錄屬于公共記錄，政府出于公共安全的需要有權(quán)公開(kāi)這些記錄，個(gè)人也可以查詢這些記錄。公民有權(quán)要求政府告訴他們，他們的鄰居里是否有政府也不能有效控制的前性犯罪人。當(dāng)前我國(guó)裁判文書(shū)已經(jīng)上網(wǎng)公開(kāi)，在裁判文書(shū)中已經(jīng)可以得知犯罪人的相關(guān)信息，慈溪的這一做法并不涉及到侵犯隱私的問(wèn)題。此外，對(duì)刑滿釋放的性犯罪人來(lái)說(shuō)，公開(kāi)他們的犯罪記錄并不是對(duì)他們的再次懲罰，《辦法》的目的是為了更好地保護(hù)未成年人不受犯罪侵犯，而并非在于對(duì)犯罪人的懲罰。

三、“梅根法案”的法理基礎(chǔ)

自1994年美國(guó)新澤西州“梅根法案”問(wèn)世以來(lái)，對(duì)性犯罪者進(jìn)行登記和公告的做法在全美各州乃至世界上其他國(guó)家得到廣泛的普及，這背后存在著深刻的法理基礎(chǔ)。

（一）在兒童最大利益原則面前，性侵兒童罪犯的隱私利益應(yīng)受到一定限制

兒童最大利益原則，最早由1959年《兒童權(quán)利宣言》（以下簡(jiǎn)稱《宣言》）確認(rèn)為保護(hù)兒童權(quán)利的一項(xiàng)國(guó)際性指導(dǎo)原則。1989年《兒童權(quán)利公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）將兒童最大利益原則作為兒童權(quán)利保護(hù)的一項(xiàng)基本法律原則予以確立。我國(guó)早在1991年就由全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)并加入了該公約，該公約也是迄今為止締約國(guó)最多的國(guó)際公約之一。但“兒童最大利益原則”的具體落實(shí)卻并非易事，由于兒童并非是能夠獨(dú)立表達(dá)意愿、作出判斷并主動(dòng)為自己爭(zhēng)取權(quán)利的群體。所謂“兒童最大利益”的認(rèn)識(shí)最終仍受制于成人社會(huì)，由成人社會(huì)來(lái)演繹該原則的具體適用。因此有學(xué)者指出：“兒童最大利益原則被認(rèn)為是對(duì)成人權(quán)力自我設(shè)定的一種限制”。當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利沖突時(shí)，在“以成人為本位”的一般保護(hù)和“以兒童為本位”的特殊保護(hù)這兩種兒童保護(hù)理念的選擇中，前者往往成為主要選擇，兒童的最大利益則被棄之角落。

此次慈溪市出臺(tái)的《辦法》招致的一項(xiàng)主要質(zhì)疑便是，對(duì)性侵未成年人犯罪人員信息的公開(kāi)會(huì)導(dǎo)致對(duì)他們隱私權(quán)的侵犯。但這一質(zhì)疑是站不住腳的，因?yàn)?，兒童最大利益原則是處理兒童事務(wù)的首要準(zhǔn)則，而且是權(quán)利沖突時(shí)的一項(xiàng)指引性原則。在兒童最大利益原則面前，性侵兒童罪犯的隱私應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。

首先，犯罪信息是否屬于個(gè)人隱私？對(duì)于何謂隱私權(quán)，一直都沒(méi)有一個(gè)明確的界定。至于犯罪記錄是否屬于隱私權(quán)的范疇，更是懸而未定、莫衷一是。有人認(rèn)為犯罪記錄屬于個(gè)人隱私；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪記錄是屬于公共信息，政府出于公共安全的需要有權(quán)公開(kāi)這些記錄，個(gè)人也可以查詢這些記錄。為了讓社區(qū)成員提高警惕，保護(hù)社區(qū)成員的安全，公開(kāi)性侵害者的犯罪記錄是必要的，此時(shí)社會(huì)的公共利益大于個(gè)人的隱私利益。

其次，即便認(rèn)為個(gè)人犯罪記錄屬于廣泛意義上的隱私權(quán)，在兒童最大利益原則面前，性侵兒童罪犯的隱私權(quán)也應(yīng)受到一定限制。為了保護(hù)兒童免受傷害，公開(kāi)性犯罪者信息的做法為各國(guó)所采取，這種保護(hù)兒童的思路正是兒童利益最大化原則的具體體現(xiàn)?！缎浴分兴魇镜摹皟和瘧?yīng)受到特別保護(hù)”以及《公約》中所確立的“關(guān)于兒童的一切行為，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”，均反映出兒童最大利益原則的一項(xiàng)重要功能，那就是在不同權(quán)利之間產(chǎn)生沖突時(shí)，其作為協(xié)調(diào)和指引原則應(yīng)發(fā)揮的作用。

最后，從權(quán)利的限制理論看，隱私權(quán)也是可以受限制的。個(gè)人的信息秘密并非絕對(duì)權(quán)利，在某些情形下，壓倒性的公共利益可能提供理由以在法院披露私人信息。有關(guān)限制基本權(quán)利的正當(dāng)性，英國(guó)著名的哲學(xué)家密爾在其代表作《論自由》中提出“（排除）侵害原理”，即在一個(gè)文明社會(huì)中，對(duì)權(quán)利的限制能夠正當(dāng)?shù)剡`背任何一個(gè)人的意志而施行于其身上的唯一目的，就是必須防止對(duì)別人的侵害。功利主義認(rèn)為，為了保護(hù)或增進(jìn)公共利益，就可以限制基本權(quán)利。需要說(shuō)明的是，盡管對(duì)性侵兒童犯罪人員隱私做出一定限制，但對(duì)于我國(guó)憲法所規(guī)定的涉及公民隱私權(quán)的內(nèi)容，法律仍然提供應(yīng)有的保護(hù)。總之，基本權(quán)利也是有內(nèi)在界限的，所以是可以加以限制的。

總之，兒童權(quán)益是法律的高壓線，這正是兒童最大利益原則的具體體現(xiàn)。

（二）“梅根法”的背后，是國(guó)家所面對(duì)的倫理選擇與平衡

如前所述，“梅根法”所受到的一項(xiàng)主要質(zhì)疑是，罪犯隱私與兒童權(quán)利這兩項(xiàng)基本權(quán)利之間的沖突。其實(shí)，基本權(quán)利的沖突反映的是價(jià)值沖突，也就是在兒童最大利益、社會(huì)防衛(wèi)與罪犯隱私之間如何進(jìn)行平衡，如何進(jìn)行價(jià)值選擇的問(wèn)題。而在這背后，更為重要的問(wèn)題則是國(guó)家倫理的沖突與平衡，即國(guó)家在面對(duì)未成年人可能遭受性侵害的風(fēng)險(xiǎn)，且又明知的情況下，是否可以無(wú)所作為，是否有通知的義務(wù)。

1994年美國(guó)新澤西州“梅根法案”出臺(tái)后，也存在很多的爭(zhēng)議，但在1996年仍然出臺(tái)了聯(lián)邦層面的“梅根法”，并且至今美國(guó)各州都發(fā)展了各自版本的“梅根法”。雖然爭(zhēng)議不斷，但“梅根法”卻在全美得到迅速、全面的適用，美國(guó)聯(lián)邦最高法院也通過(guò)判決確認(rèn)“梅根法”的合憲性。我們不禁要反問(wèn)，在美國(guó)這樣一個(gè)高度重視隱私權(quán)保護(hù)的國(guó)家，為什么會(huì)率先出臺(tái)“梅根法”并且全面推廣？國(guó)家明明知道孩子旁邊是一個(gè)患戀童癖的、有著性犯罪記錄前科的人，而以各種理由沒(méi)有提醒、告知家長(zhǎng)，如果發(fā)生了兒童性侵的結(jié)果，國(guó)家難辭其咎。但是，國(guó)家在完成了提醒、告知義務(wù)之后，再發(fā)生兒童性侵的事件，則主要是父母以及監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，很難再去苛求國(guó)家。這便是“梅根法”背后的倫理，也是兩害相權(quán)取其輕，國(guó)家在這個(gè)問(wèn)題上必須有所選擇。

歐美對(duì)所有針對(duì)兒童的性行為從來(lái)都是法律的高壓線，非法持有兒童淫穢物品的行為都要被判重刑，更不要說(shuō)性侵兒童的犯罪。這恰恰可以說(shuō)明，國(guó)家在兒童保護(hù)領(lǐng)域有其特殊的價(jià)值取向，即兒童特殊保護(hù)和兒童最大利益原則，這是國(guó)家在兒童領(lǐng)域立法的價(jià)值取向，也是國(guó)家在兒童保護(hù)領(lǐng)域的價(jià)值觀。在我國(guó)，兒童觀的進(jìn)步是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，19世紀(jì)歐美國(guó)家的“拯救兒童運(yùn)動(dòng)”并未對(duì)我國(guó)產(chǎn)生太大影響，我國(guó)尚缺乏一個(gè)兒童觀的洗禮。這些年來(lái)，兒童特殊、優(yōu)先保護(hù)以及兒童最大利益原則已逐步被我國(guó)法律吸收和確立。國(guó)家在兒童領(lǐng)域的特殊價(jià)值觀是國(guó)家倫理形成的前提，而國(guó)家倫理的最終實(shí)現(xiàn)需要以國(guó)家責(zé)任的方式完成。“梅根法案”背后所體現(xiàn)的國(guó)家倫理要求國(guó)家有義務(wù)、有責(zé)任以提醒、告知的方式讓孩子及其父母知道身處在他們周?chē)挠兄苑缸镉涗浨翱频娜?。?guó)家的警示、告知也可以提醒監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，從而最大限度地避免孩子遭受侵害。

從當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，中國(guó)社會(huì)已逐步從傳統(tǒng)社會(huì)走向現(xiàn)代社會(huì)，傳統(tǒng)的熟人社會(huì)正在逐漸消解或已不復(fù)存在。在傳統(tǒng)熟人社會(huì)中，通過(guò)口口相傳、互相提醒這種方式可以實(shí)現(xiàn)類似于“梅根法案”的效果，但是到了現(xiàn)代陌生人社會(huì)，傳統(tǒng)方式已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)孩子的保護(hù)。在這樣的背景下，國(guó)家就具有了通知的義務(wù)。國(guó)家明知有危險(xiǎn)在孩子身邊，卻以各種理由不作為，這便違反了基本的國(guó)家倫理，因此，現(xiàn)代國(guó)家有責(zé)任完成告知義務(wù)。這同樣可以解釋，盡管有一些所謂的實(shí)證研究表明公開(kāi)信息與再犯預(yù)防之間沒(méi)有必然聯(lián)系，但國(guó)家完成告知義務(wù)，對(duì)于一個(gè)具體個(gè)案而言，仍然會(huì)產(chǎn)生實(shí)際的效果。國(guó)家不能無(wú)所作為，至于如何讓這種作為變得更加合法、有效、精準(zhǔn)那是另一個(gè)問(wèn)題。所以，在基本權(quán)利競(jìng)合的問(wèn)題中，無(wú)論是在法理上還是在實(shí)踐中，兒童優(yōu)先與兒童最大利益原則的立場(chǎng)不應(yīng)當(dāng)成為爭(zhēng)議。權(quán)利競(jìng)合中的一些彌補(bǔ)性措施，可以在制度的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)中解決，這是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。

（三）性侵兒童罪犯再犯風(fēng)險(xiǎn)高，且預(yù)防和矯治手段明顯不足

性侵兒童的犯罪有著明顯不同于其他類型犯罪的特征，其中最為明顯的、也為眾多犯罪學(xué)研究所證實(shí)的是性侵兒童罪犯呈現(xiàn)出很高的再犯風(fēng)險(xiǎn)。Frisbie（1965）在加利福尼亞州的研究發(fā)現(xiàn)，5年內(nèi)異性戀童癖的累犯率是18.2%，同性戀童癖是34.5%。Abel和同事的研究報(bào)告顯示，入監(jiān)的同性戀童癖罪犯平均有31個(gè)被害者，而異性戀童癖平均有62個(gè)被害者。荷蘭一項(xiàng)的研究表明，至少有一半的被調(diào)查者聲稱自己和10名或更多的兒童有性接觸，這些被調(diào)查者包括已被捕和沒(méi)有被捕的；14%的被調(diào)查者承認(rèn)和50名以上的兒童有性接觸，6%被調(diào)查者和100（200名之間的兒童有性接觸；56%的被調(diào)查者表示自己有一個(gè)或多個(gè)有規(guī)律的性接觸對(duì)象；90%被調(diào)查者宣稱自己不想停止戀童的行為。

面對(duì)高發(fā)的犯罪態(tài)勢(shì)和同樣很高的重犯率，我們不難總結(jié)出兩個(gè)明顯的原因：一是實(shí)施性侵兒童行為犯罪人的特殊性；二是目前對(duì)該類犯罪矯治與預(yù)防措施的嚴(yán)重不足。針對(duì)兒童進(jìn)行的性犯罪，包括發(fā)生猥褻行為的人雖然不一定就此認(rèn)定為戀童癖，但仍有25%～40%的針對(duì)兒童的犯罪人身上可以發(fā)現(xiàn)認(rèn)定戀童癖的特征。戀童癖是精神病臨床診斷中的一個(gè)范疇，關(guān)于戀童癖的原因，一直存在“童年時(shí)期心理創(chuàng)傷說(shuō)”。但最新研究揭示，戀童癖患者的大腦結(jié)構(gòu)與眾不同，并且一些身體性狀也和常人不同。位于多倫多的加拿大成癮和精神健康中心（CAMH）的詹姆斯，康托和他的同事們于2008年發(fā)布了該項(xiàng)研究結(jié)果，2015年再次發(fā)布的結(jié)果顯示，戀童癖患者大腦中的白質(zhì)少于常人。21世紀(jì)的腦神經(jīng)科學(xué)研究也確實(shí)證實(shí)，很多性侵犯罪的加害人如戀童癖等有生理和心理基礎(chǔ)，一生中很難改變，會(huì)重復(fù)侵害孩子。因此，這類犯罪人有著相當(dāng)高的再犯可能性，他們可能知道自己的行為是不正確的，但仍然會(huì)不斷實(shí)施相同的行為。

除了犯罪人本身的特征以外，性侵兒童犯罪不斷發(fā)生所揭示出的另一個(gè)問(wèn)題是，當(dāng)前針對(duì)此類犯罪的矯治與預(yù)防措施存在嚴(yán)重的不足。在犯罪矯治方面，刑罰的威懾力十分有限，我國(guó)目前也尚未形成專門(mén)針對(duì)性侵加害人的治療措施，對(duì)性侵罪犯的矯治效果難以保障。在犯罪預(yù)防方面，由于性侵犯罪具有高度再犯率，為有效掌控性罪犯并預(yù)防再犯，美國(guó)、英國(guó)、加拿大等，紛紛在機(jī)構(gòu)處遇外，對(duì)性罪犯兼采以社區(qū)處遇措施。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在針對(duì)性犯罪者的處遇方面，提出“強(qiáng)化性罪犯假釋出獄前之過(guò)渡服務(wù)與保護(hù)”以及“科以強(qiáng)制矯治保安處分與社區(qū)監(jiān)控”等對(duì)策。基于再犯預(yù)防的必要性，公開(kāi)性犯罪者身份信息，以提示社區(qū)公眾，提升公民防范意識(shí)，加強(qiáng)社區(qū)預(yù)防，以達(dá)到再犯預(yù)防的效果，不失為一種有益選擇。對(duì)于犯罪人而言，也能起到防止其再次實(shí)施犯罪的外部抑制作用。

（四）從法律文化形態(tài)看，社會(huì)公眾對(duì)于性侵兒童罪犯存在排斥心理

法律是一個(gè)民族文化的重要部分，從人類學(xué)角度考慮，法律是我們文化的一個(gè)因素，它運(yùn)用組織化的社會(huì)集團(tuán)的力量來(lái)調(diào)整個(gè)人及團(tuán)體的行為，防止、糾正并且懲罰任何偏離社會(huì)規(guī)范的情況。隨著人類社會(huì)童年觀的逐步形成，兒童的天真無(wú)邪性、依賴性等特點(diǎn)開(kāi)始受到強(qiáng)調(diào)，兒童被認(rèn)為是需要特殊照顧、關(guān)愛(ài)與教育的群體。在我國(guó)，由于深受儒家文化的影響，幾千年來(lái)的“恤幼”思想一直根植于我國(guó)的文化土壤之中，“幼吾幼以及人之幼”反映出整個(gè)社會(huì)文化對(duì)于兒童的關(guān)愛(ài)?，F(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜，人們對(duì)兒童在活動(dòng)中的安全問(wèn)題日益關(guān)注。性侵兒童犯罪本就是針對(duì)兒童的一種極其嚴(yán)重的犯罪行為，在有著“恤幼”傳統(tǒng)與高度關(guān)注兒童安全的現(xiàn)代社會(huì)文化氛圍下，人們對(duì)于性侵兒童罪犯的警惕與排斥可謂理所當(dāng)然。

社會(huì)公眾對(duì)于針對(duì)兒童的犯罪是一種零容忍的態(tài)度。20世紀(jì)90年代，美國(guó)為了加重對(duì)重罪累犯者的處罰，相繼出臺(tái)了一些法律規(guī)定，其中最為著名的就是“三振法案”。所謂“三振法案”是指在1994年，美國(guó)總統(tǒng)克林頓簽署的《暴力犯罪控制暨執(zhí)行法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act of1994），該法案旨在減少犯罪，尤其是減少嚴(yán)重和暴力犯罪。該法案規(guī)定，當(dāng)行為人第三次犯罪時(shí)，將可能被判處25年有期徒刑至終身監(jiān)禁，且沒(méi)有任何假釋的機(jī)會(huì)。其懲罰的嚴(yán)厲程度不可謂不嚴(yán)苛。但與此相比，佛羅里達(dá)州出臺(tái)的《杰西卡法案》規(guī)定，性侵未滿12歲兒童的罪犯，初犯就必須處以最少25年的有期徒刑，最高到無(wú)期徒刑。不管是因?yàn)樾唐诜M、假釋或赦免而出獄，出獄后必須立即對(duì)其執(zhí)行社區(qū)監(jiān)控。由此看來(lái)，《杰西卡法案》所確立的對(duì)性侵兒童罪犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)，其嚴(yán)厲程度相較于已經(jīng)被認(rèn)為十分嚴(yán)苛的“三振法案”，是有過(guò)之而無(wú)不及。這充分體現(xiàn)了公眾對(duì)于針對(duì)兒童犯罪的零容忍態(tài)度。

社會(huì)公眾對(duì)于性侵兒童罪犯存在天然的排斥心理。針對(duì)兒童的暴力，這種暴力主要包括身體虐待（physical abuse）和性虐待（sexual abuse），被認(rèn)為是世界各地暴力犯罪最悲劇的一種形式。對(duì)兒童性侵害行為，深深傷害了人們內(nèi)心深處最原始、最本能的道德情感。性侵兒童的行為為眾人所不齒、讓人極其厭惡，不僅社會(huì)公眾對(duì)于性侵兒童罪犯存在著天然的排斥心理，即便是在監(jiān)管場(chǎng)所，罪犯群體也會(huì)歧視性犯罪人，尤其是針對(duì)兒童的性犯罪人。

（五）基于社會(huì)防衛(wèi)理論，尋求個(gè)人權(quán)利與公共安全之間的平衡

基于保護(hù)社會(huì)免受犯罪人再次侵害的需要，可以對(duì)具有高度再犯風(fēng)險(xiǎn)的人施以適當(dāng)?shù)目刂剖侄魏捅匾南拗?。性侵兒童犯罪人因其具有高度的再犯風(fēng)險(xiǎn)，為避免兒童受到性犯罪侵害，應(yīng)注重特殊預(yù)防，施以特殊的社會(huì)防衛(wèi)手段。對(duì)性侵兒童犯罪人身份信息的公開(kāi)就是這樣一種防衛(wèi)措施，旨在達(dá)到抑制犯罪發(fā)生、充分保護(hù)兒童的根本目的。此外，社會(huì)防衛(wèi)學(xué)派反對(duì)傳統(tǒng)的報(bào)復(fù)性、報(bào)應(yīng)性的刑罰制度，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)，以人道的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的矯治與再社會(huì)化。對(duì)性犯罪者身份信息的公開(kāi)本身并不是一種懲罰措施，而是一種必要的社會(huì)防衛(wèi)手段。相較于“化學(xué)閹割”的方法，公布犯罪人身份信息的方式顯然也更為人道。從社會(huì)防衛(wèi)理論出發(fā)，必然引向了個(gè)人權(quán)利與公共安全之間如何平衡的問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果每個(gè)可能犯罪的人都要看管起來(lái)，那照此邏輯，是不是要把那些有盜竊犯罪前科的人員信息公布給各大商場(chǎng)、超市？那些有攔路搶劫犯罪前科的人員信息必須貼到馬路邊的電線桿上去？”然而，這樣一種邏輯類比顯然過(guò)于簡(jiǎn)單。

多項(xiàng)犯罪學(xué)的研究表明，通過(guò)架設(shè)監(jiān)控探頭、配備社區(qū)警察等手段，對(duì)于減少諸如盜竊、搶劫、斗毆、滋事等街頭犯罪能夠發(fā)揮理想的作用。但令人遺憾的是，這些行之有效的預(yù)防手段在性侵兒童犯罪方面卻顯得蒼白無(wú)力。顯然，我們無(wú)法在街面的所有隱蔽位置全都安裝監(jiān)控探頭，更不可能將探頭放到每個(gè)人的家中。不僅如此，社區(qū)警務(wù)在對(duì)此類犯罪的預(yù)防方面也難以有效觸及。在性犯罪人本身性控制能力差，且司法等正式控制手段又無(wú)法發(fā)揮作用的情況下，通過(guò)對(duì)性侵兒童犯罪者身份信息公告的方式，讓社區(qū)居民了解犯罪情況，提高預(yù)防意識(shí)，從而加強(qiáng)監(jiān)督是一種必要的選擇。在個(gè)人權(quán)利與公共安全之間，如何更好地保護(hù)兒童利益應(yīng)當(dāng)是兩者之間的平衡點(diǎn)。

四、對(duì)慈溪實(shí)踐的評(píng)價(jià)與建議

慈溪的此次探索是由地方開(kāi)始的司法實(shí)踐，在性侵未成年人犯罪記錄公告制度與加強(qiáng)性侵犯罪的防范方面，還有很多值得進(jìn)一步完善之處。

（一）建立科學(xué)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，為信息公開(kāi)的范圍和期限提供依據(jù)

對(duì)于性侵兒童犯罪人的身份信息是否需要公開(kāi)以及公開(kāi)期限的確定，一個(gè)重要的依據(jù)是犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度。所謂人身危險(xiǎn)性，指的是犯罪人的存在對(duì)社會(huì)構(gòu)成的威脅，即其再犯罪的可能性。人身危險(xiǎn)性評(píng)估方法在發(fā)達(dá)國(guó)家發(fā)展比較成熟，但目前國(guó)內(nèi)關(guān)于性犯罪人人身危險(xiǎn)性評(píng)估的研究還處于非?；A(chǔ)的階段。從《辦法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)公開(kāi)犯罪人員信息的情形來(lái)看，主要是以“刑罰量”加“再犯情形”作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種以“刑罰量”加“再犯情形”為主要標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)價(jià)方法，在經(jīng)驗(yàn)層面能大體反映出犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度，但在科學(xué)性上仍值得推敲。因此，應(yīng)當(dāng)盡快建立起對(duì)于性犯罪人人身危險(xiǎn)性的科學(xué)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，為信息公開(kāi)的范圍及期限提供依據(jù)。

（二）建立分級(jí)管理體制，根據(jù)不同危險(xiǎn)級(jí)別適用不同公告規(guī)則

美國(guó)對(duì)于性犯罪者采取的是分級(jí)管理的辦法，新澤西州“犯罪登記與社區(qū)公告法”（RCNL），具體規(guī)定了不同危險(xiǎn)級(jí)別的公告規(guī)則：如果再犯危險(xiǎn)性低，當(dāng)?shù)氐母鞣N執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵ㄖ?；如果再犯危險(xiǎn)性為中等，除各種執(zhí)法機(jī)構(gòu)外，該社區(qū)的所有組織，包括學(xué)校、宗教場(chǎng)所和青少年組織等都應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵ㄖ?；如果再犯危險(xiǎn)性為高，不但需要通知以上規(guī)定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)、社區(qū)組織，而且社區(qū)中所有可能遇到該登記人的公眾都需要以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行通知。

慈溪的《辦法》已經(jīng)初具分級(jí)管理的雛形，例如對(duì)于性侵害未成年人犯罪人員分別規(guī)定了應(yīng)當(dāng)公開(kāi)、終身公開(kāi)、取消公開(kāi)以及不得公開(kāi)的各種情形。由于不同犯罪人在犯罪情節(jié)和人身危險(xiǎn)性上確有不同，對(duì)于性侵害兒童犯罪人員需要注重分級(jí)管理。同時(shí)，要平衡考慮犯罪人回歸社會(huì)的需要，對(duì)于犯罪情節(jié)不嚴(yán)重、人身危險(xiǎn)性不高的犯罪人，應(yīng)為其回歸社會(huì)保留空間?！掇k法》根據(jù)犯罪情節(jié)與人身危險(xiǎn)性的不同，在公開(kāi)期限上做了一定區(qū)分，但在具體的公告規(guī)則方面尚無(wú)詳細(xì)的分級(jí)辦法。今后在制度的完善中，應(yīng)當(dāng)注重在科學(xué)評(píng)估的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步建立起層級(jí)區(qū)分、標(biāo)準(zhǔn)明確、方式有別的分級(jí)管理辦法。

（三）區(qū)分信息公開(kāi)方式，信息查詢與信息公告應(yīng)作區(qū)別

一般而言，信息公開(kāi)分為主動(dòng)公開(kāi)和被動(dòng)公開(kāi)（又稱為依申請(qǐng)公開(kāi)），在性犯罪人身份信息公開(kāi)中則有信息查詢與信息公告兩種方式，二者存在一定的區(qū)別?！靶畔⒉樵冎贫戎皇翘峁┝双@取信息的途徑與可能，而信息獲取還應(yīng)當(dāng)由相關(guān)人主動(dòng)地進(jìn)行查詢；信息公告制度的重點(diǎn)則在于執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)性犯罪人的危險(xiǎn)程度主動(dòng)地向社區(qū)中的相關(guān)機(jī)構(gòu)和個(gè)人進(jìn)行信息的通報(bào)與發(fā)布，以確保信息順暢地傳達(dá)到相關(guān)機(jī)構(gòu)和個(gè)人，以便采取相應(yīng)的預(yù)防犯罪的措施”。

雖然兩種方式都能實(shí)現(xiàn)對(duì)性犯罪者身份信息的公開(kāi)，也都能起到保障公眾知情權(quán)，從而能夠自主采取措施預(yù)防犯罪的作用。但在具體實(shí)施的過(guò)程中，兩種公開(kāi)方式仍應(yīng)有所區(qū)別。信息公告可以針對(duì)有嚴(yán)重再犯危險(xiǎn)性的人員，并且公告的內(nèi)容以該人員的簡(jiǎn)要信息為主，如體貌特征、居住地址等。信息查詢可獲得的信息內(nèi)容可更加完整，登記在冊(cè)且需公開(kāi)身份信息的性犯罪人員都應(yīng)屬于可查詢信息的范圍之內(nèi)。不同的信息公開(kāi)方式，有著不同的依據(jù)和要求，并且會(huì)產(chǎn)生不同的效果，應(yīng)做具體考慮。

（四）完善性犯罪登記，建立核驗(yàn)篩查制度

在對(duì)性侵兒童的犯罪預(yù)防方面，性犯罪記錄查核制度是一項(xiàng)重要的內(nèi)容。我國(guó)香港地區(qū)于2011年推行的性罪行定罪記錄查核機(jī)制規(guī)定，雇主可以對(duì)以下應(yīng)征人員（準(zhǔn)雇員）進(jìn)行性罪行記錄查核：一是向兒童或精神上無(wú)行為能力人提供服務(wù)的人員（如教師、補(bǔ)習(xí)社導(dǎo)師、興趣班導(dǎo)師、照顧兒童的社工、兒科醫(yī)生及護(hù)理人員、特殊學(xué)校導(dǎo)師等）；二是工作地點(diǎn)是在服務(wù)兒童或精神上無(wú)行為能力人處所內(nèi)的（如學(xué)校或補(bǔ)習(xí)社內(nèi)工作的一般職員或助理、圖書(shū)館管理員及清潔工人等）；三是涉及與兒童或精神上無(wú)行為能力人有經(jīng)?；蚨ㄆ诮佑|的，尤其是未經(jīng)監(jiān)察接觸的（如長(zhǎng)期聘用的校車(chē)司機(jī)、兒童活動(dòng)助理等）。

由于未成年人的性侵害案件具有長(zhǎng)期侵害的特點(diǎn)，且犯罪主體多為與未成年人能夠密切接觸的熟人。在媒體公開(kāi)報(bào)道的案件中，教師、校車(chē)司機(jī)等是較為常見(jiàn)的加害者，從職業(yè)分布上看，這些人都是與兒童有著長(zhǎng)期、密切接觸的人員，這類人員因其身份的特殊性，在對(duì)兒童實(shí)施性侵害行為時(shí)，往往難以被外人察覺(jué)。因此，事前的身份核驗(yàn)與篩查就顯得十分必要?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第28條規(guī)定，對(duì)于性侵害未成年人的犯罪分子判處刑罰同時(shí)宣告緩刑的，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事與未成年人有關(guān)的工作、活動(dòng)，禁止其進(jìn)人中小學(xué)校區(qū)、幼兒園園區(qū)及其他未成年人集中的場(chǎng)所，確因本人就學(xué)、居住等原因，經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的除外。禁止令的宣告在某種程度上可以起到犯罪預(yù)防的作用，但禁止令也僅是在事后對(duì)從事與未成年人有工作的限制，事前的核驗(yàn)篩查制度仍有所欠缺，其前提是要完善性犯罪者的登記制度。

（五）借鑒吸毒人員動(dòng)態(tài)管控辦法

為了實(shí)現(xiàn)對(duì)性侵兒童犯罪的再犯預(yù)防，除了對(duì)犯罪人身份信息公開(kāi)以外，還可以參照借鑒公安機(jī)關(guān)對(duì)于吸毒人員的動(dòng)態(tài)管控辦法。所謂吸毒人員的動(dòng)態(tài)管控機(jī)制，就是以“全國(guó)禁毒信息管理系統(tǒng)”等數(shù)據(jù)庫(kù)為平臺(tái)，建立對(duì)“吸毒人員信息”的實(shí)時(shí)維護(hù)機(jī)制，把所有吸毒人員信息及時(shí)納入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的查詢與統(tǒng)計(jì)范圍，實(shí)現(xiàn)信息共享、網(wǎng)上跟蹤、有效管理、動(dòng)態(tài)監(jiān)控。以吸毒人員動(dòng)態(tài)管控制度為借鑒，在現(xiàn)階段可以采取階段式吸收與推進(jìn)，把針對(duì)兒童性犯罪人列為動(dòng)態(tài)管控的對(duì)象，選擇其中經(jīng)過(guò)評(píng)估以后表現(xiàn)為高重犯性的人員，作為身份信息公開(kāi)的對(duì)象，并納入動(dòng)態(tài)管控。

（六）根據(jù)未成年人保護(hù)近距離責(zé)任原則，實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)公告

所謂未成年人保護(hù)的近距離責(zé)任原則，就是指離孩子最近的群體應(yīng)當(dāng)知曉未成年人保護(hù)的相關(guān)訊息，并且應(yīng)當(dāng)負(fù)保護(hù)有未成年人的核心職責(zé)。在信息公開(kāi)的方式方法上，可以根據(jù)未成年人保護(hù)的近距離原則來(lái)設(shè)定。首先，在國(guó)家層面，可以參照國(guó)家對(duì)于吸毒人員動(dòng)態(tài)管控的做法，建立性犯罪人員動(dòng)態(tài)管控?cái)?shù)據(jù)庫(kù)，由司法機(jī)關(guān)對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行特別的管理和控制；其次，在社區(qū)層面，在社區(qū)居住地以及單位等地方進(jìn)行公告；最后，在一定條件下，應(yīng)當(dāng)允許信息通知，如由公安機(jī)關(guān)發(fā)送郵件、信息等方式進(jìn)行提醒，或者進(jìn)行特定查詢。但通過(guò)微博、微信公開(kāi)的做法值得進(jìn)一步研究。微信、微博雖然具有發(fā)布信息迅速、獲取信息便捷的特點(diǎn)，但這種方式的公開(kāi)往往只能形成圍觀效應(yīng)，起不到實(shí)際的預(yù)防作用?？傊?，應(yīng)當(dāng)通過(guò)具體細(xì)節(jié)的制度設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)具有高度重犯性、高人身危險(xiǎn)性的性犯罪者信息的精準(zhǔn)公告。

結(jié)束

雖然世界各地不同版本的“梅根法案”各有差別，但都存在一定的共同之處：一是顛覆保護(hù)個(gè)人隱私的傳統(tǒng)，將性侵兒童罪犯的身份信息向社區(qū)與公眾公開(kāi)；二是對(duì)有性侵前科者的活動(dòng)與居住地點(diǎn)進(jìn)行嚴(yán)格限制；三是對(duì)性侵者的處罰十分嚴(yán)厲。在美國(guó)，正是“梅根法案”所體現(xiàn)的看似有些過(guò)分的兒童保護(hù)思路，確立了兒童權(quán)益是法律的高壓線這樣一種價(jià)值理念。中國(guó)版“梅根法案”體現(xiàn)出的保護(hù)兒童思路，是兒童利益最大化原則的具體實(shí)現(xiàn)，慈溪的實(shí)踐是在我國(guó)的一次有益探索。

實(shí)踐促進(jìn)立法是我國(guó)少年司法制度發(fā)展的一個(gè)最明顯的特點(diǎn)，這種發(fā)展模式也十分契合當(dāng)前我國(guó)少年司法改革的需要。我國(guó)迄今沒(méi)有少年司法法，三十多年來(lái)的少年司法改革，其成功經(jīng)驗(yàn)從來(lái)都是白下而上的，都是由地方實(shí)踐先行探索，后來(lái)總結(jié)并上升為全國(guó)性的制度規(guī)定，即先有少年司法實(shí)踐后有少年法的肯定和確認(rèn)，這是我國(guó)當(dāng)前少年司法改革的邏輯路徑。當(dāng)然，在這一過(guò)程中不可避免地會(huì)出現(xiàn)一些價(jià)值上的沖突，而這種爭(zhēng)議過(guò)程本身也是推動(dòng)我國(guó)少年司法改革以及未成年人保護(hù)事業(yè)進(jìn)步不可欠缺的動(dòng)力，這個(gè)意義上，我們更應(yīng)肯定此次先行探索的意義。我國(guó)的這一改革由地方產(chǎn)生，且符合兒童利益最大化原則，盡管存在一定爭(zhēng)議，但可以通過(guò)試點(diǎn)，為將來(lái)可能的全國(guó)性立法提供必要準(zhǔn)備與借鑒。少年司法改革所面對(duì)的是未成年人這樣一個(gè)特殊的群體，每一個(gè)案例背后就是一個(gè)個(gè)鮮活的個(gè)體，所以，只要是對(duì)未成年人有利的，都應(yīng)當(dāng)可以先行探索、先行適用。如果我們?nèi)杂懈嗟念櫦苫蛘邠?dān)心，應(yīng)當(dāng)給少年司法這個(gè)特殊的領(lǐng)域以必要的寬容和空間。

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