曾兆驊

摘 要：以前，我國的沖突規(guī)范分布于不同的法律條文當中，面對這種情況，一部國際私法法典的出現具有其歷史的必然性、必要性、合理性。我們迫切需要國際私法法典的出現?！斗蛇m用法》的出臺無疑是中國法制史上里程碑式的事件之一，可惜，問題也隨之而來。它對大部分的法律關系的沖突規(guī)范都作了規(guī)定，內容上卻沒有直接選取各部法律關于涉外法律關系的條文進行收錄，而是對這些條文做出了補充性進一步的解釋，將其改造為新的條文呈現在《法律適用法》當中。為此，將針對這樣的做法在實踐中所面臨的一些問題進行討論。

關鍵詞：《法律適用法》；法律適用；效力位階

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.14.063

在《法律適用法》出臺之前，內容載有國際私法規(guī)范的法律主要有以下三種：基本法律中的某個專門的編或者是章的規(guī)定；單行法中的專章規(guī)定；單行法中相關條款的規(guī)定?！斗蛇m用法》出臺后，原先散落在其他法律中的沖突規(guī)范并未被廢止。因此在我國，我們有如下解決機制來應對和解決涉外民事關系的法律適用問題：《法律適用法》；還有基本法律（如《民法通則》）、單行法（如《合同法》、《繼承法》）中法律適用的規(guī)定；以及《中華人民共和國民用航空法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國票據法》中關于法律適用的專章規(guī)定。

但《適用法》與其他對涉外民商事法律關系作出規(guī)定的其他法律的關系必須得到妥善處理。針對同一法律關系，《法律適用法》和其他法律對適用準據法的規(guī)定和表述并不是完全一致的，在處理涉外案件的過程中，這樣的問題將增加司法機構的工作量，影響案件判決的確定性。現今我國國內的國際私法立法體系分為四個層次：憲法的規(guī)定，民商事法律法規(guī)的規(guī)定，相關性質的法規(guī)，最高院的司法解釋和批復。立法機構不一，加之在區(qū)分一般法和特殊法的時候并沒有具體明確的標準可供參考，單憑“新法優(yōu)于舊法”，“特殊法優(yōu)于一般法”“上位法優(yōu)于下位法”的原則并不能完全解決各法律規(guī)定不同時到底應該適用哪部法律的問題。

86年《民法通則》第145條規(guī)定，“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定除外。涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律?！倍斗蛇m用法》第41條則規(guī)定，“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用其履行義務時最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法或者其他與該合同有最密切聯系的法律?！?/p>

《民法通則》是在1986年第六屆全國人大會第四次會議上通過的；在2010年第十屆全國人大會常委會第十七次會議，《法律適用法》得到了通過和頒布。

全國人常負責在全國人大閉會期間的事務，如果將兩者視為同一立法機關，是不是意味著若《民法通則》和《法律適用法》對于某項具體規(guī)定有了沖突時，應由人大或在人常具體問題具體分析決定哪部法律得以適用？或者，根據“新法優(yōu)于舊法”，“特殊法優(yōu)于一般法”的原則而適用《法律適用法》的規(guī)定？如果全國人大與全國人常并不能視為同一立法機關，那么，根據上位法優(yōu)于下位法的原則，全國人大制定的《民法通則》是否會比全國人常通過的《法律適用法》更具有適用上的優(yōu)先性呢？

我們拋開兩部法律的效力位階不談，再將目光放在它們的具體內容上。

《民法通則》第145條提到涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定除外。《法律適用法》則直接規(guī)定當事人可以協(xié)議選擇適用的法律，但沒有規(guī)定除外情況。其次，對比《民法通則》所規(guī)定的“與合同有最密切聯系的國家的法律”與《法律適用法》所規(guī)定的“其履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律”可以發(fā)現，在表達上，兩者并非完全一致。

即使“特征履行方經常居所地”可能比“與合同有最密切聯系的國家”更為容易理解和確認，但包含有“最密切聯系”的條文并未被廢止，就是說若能滿足一定條件，“最密切聯系地”的法律也有機會得到適用。另外，“與合同有最密切聯系的國家的法律”，“特征履行方法律”也要結合案情才能確定，這個判斷過程本身也具有一定的不確定性和伸縮性。

《法律適用法》并沒有促成有關規(guī)則的統(tǒng)一化。甚至可以說，因為兩套機制同時存在，容易使我們在實際運用法律的過程中產生困惑。

原先有關涉外民事法律關系的沖突規(guī)范分散在各部法律當中，各自規(guī)定與自身調整范圍相關的涉外民事法律關系，分散式的立法模式并無不妥。但《法律適用法》的出臺使這樣的情況無法維持下去，因為兩者的對同一法律關系的規(guī)定并非全部一致。要改變這種現狀，唯有對《法律適用法》和其他法律的有關規(guī)定進行系統(tǒng)的解釋，在兩套解決機制中作出取舍，明確在法律適用發(fā)生沖突時，誰將優(yōu)先被適用，或作出一致的規(guī)定。

筆者認為，雖然我們無法在一開始就制定出國際私法法典，但若我們在《法律適用法》施行后根據“新法優(yōu)于舊法”的原則，將其他法律、法規(guī)中的沖突規(guī)范條

條文一一處理妥當，或修改變更，或廢止。最后若《法律適用法》與其他法律針對同一法律關系規(guī)定可以保持一致，消滅各類條文對同一問題存在不同的規(guī)定的情況，那么，《法律適用法》雖然不是一部國際私法法典，卻在效果上發(fā)揮出國際私法法典的作用。

針對《法律適用法》在頒布和實施時所遇到的問題，最高法院于2013年1月7日頒布施行了《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》。

《解釋（一）》第三條提到，《法律適用法》與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規(guī)定不一致的，適用《法律適用法》的規(guī)定，但《票據法》、《海商法》、《民用航空法》等商事領域法律的特別規(guī)定以及知識產權領域法律的特別規(guī)定除外?！斗蛇m用法》對涉外民事關系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。

原先《法律適用法》對法律沖突問題做了原則性規(guī)定（主要體現在第2條和第51條），用于解決《法律適用法》與《民法通則》、《繼承法》或是其他對涉外民事法律關系有特別規(guī)定的法律之間可能出現的沖突?！督忉專ㄒ唬返牡谌龡l對此問題又做了進一步的明確規(guī)定，使法律適用法的優(yōu)先性得以文字形式確定下來，有利我們在日常司法工作中提高效率。

《解釋（一）》解決了對于同一案件，《適用法》與其他法律的規(guī)定存在沖突時以誰為準的問題，然而我們必須意識到，其他法律的條文仍然有待處理。也就是說，《解釋（一）》只能算是走完第一步。對于這些法條，或修改使其與《適用法》保持一致，或直接廢止。

盡管《解釋（一）》規(guī)定了《法律適用法》在適用上的優(yōu)先性。雖說其他有關法律條文的存在有其歷史必然性，但畢竟《法律適用法》及其解釋頒布在后，對于同一法律關系的規(guī)定比“其他法律”的規(guī)定更貼近現實需要，循序漸進地對內容相對滯后未能跟上時代要求的法律條文進行清理是很有必要的。除了《票據法》、《民用航空法》、《海商法》這三部法律的相關規(guī)定和知識產權領域法律的特別規(guī)定以外，如何處理像《民法通則》第8章，《合同法》第126條，《繼承法》第36條這些法律條文我就是我們接下來要思考的問題了。

“革命尚未成功，同志仍需努力。”國際私法法典之路雖然曲折，前途總是光明的。

參考文獻

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