默蘭月

摘 要：現(xiàn)今社會，諸多有影響力的品牌為了自身的版權(quán)和商標(biāo)權(quán)不受侵害，紛紛采用了訴訟的方式打擊在各大商場中銷售“冒牌”“盜版”商品的商戶。在實踐中，為解決侵權(quán)商戶個體擔(dān)責(zé)能力有限的問題，權(quán)利人在訴訟過程中通常將侵權(quán)人所在商場、超市等主體作為共同被告告上法庭。然而商場、超市等市場經(jīng)營管理者的地位在法律中并未得到足夠重視，因此相關(guān)規(guī)定在法律法規(guī)中也鮮有體現(xiàn)，這不利于知識產(chǎn)權(quán)人及商場、超市等主體各方權(quán)益的維護(hù)。因此，本文立足于該現(xiàn)實問題，通過總結(jié)現(xiàn)實實踐中的判案規(guī)律，為確定商場、超市等主體是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、擔(dān)責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及賠償數(shù)額的確定等方面提供參考，從而試圖推動相關(guān)立法完善。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；商場、超市等主體；版權(quán)；商標(biāo)權(quán)；責(zé)任承擔(dān)

當(dāng)今社會在知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，如何維護(hù)自身的版權(quán)和商標(biāo)權(quán)成為熱門話題。近年來，各大知名品牌紛紛認(rèn)識到打擊“盜版”維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的重要性，訴訟成為維權(quán)的一個重要途徑。但實際效果并不盡如人意，于是權(quán)利人擴(kuò)大了打擊對象的范圍，將超市、商場等實際負(fù)責(zé)相關(guān)經(jīng)營管理的主體一并告上法庭。目前，法院對此類案件已有判例，但仍存在現(xiàn)有法律規(guī)定不能覆蓋之處，對于商場、超市等主體究竟應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，什么情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償數(shù)額應(yīng)該如何計算等問題都缺乏行之有效的規(guī)定。

實踐中，權(quán)利人經(jīng)常以直接侵權(quán)的自然人為被告，同時以商場、超市等主體為第二被告，但之所以法律尚無完善規(guī)定，其一是因為早期權(quán)利人維權(quán)行為往往只將矛頭指向直接侵權(quán)人，而由于商戶經(jīng)濟(jì)能力較弱，又經(jīng)常在起訴后跑路導(dǎo)致賠償難以執(zhí)行，故近年來連同商場、超市等主體一起作為被告的案件逐漸出現(xiàn)；其二是因為以往類似案件涉及金額不大，調(diào)解居多。但近年來權(quán)利人維權(quán)意識漸強，此類案件數(shù)量增加，故需要判決的情況也隨之上升。在此情況下，明確侵權(quán)人所在的商場、超市等主體的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)對于法院審判、商場、超市等主體自身風(fēng)險防范及權(quán)利人的維權(quán)都是十分必要的。

知產(chǎn)的內(nèi)容主要包括版權(quán)（又稱著作權(quán)）、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)。涉及專利的案件一般來說情況和前二者比略微復(fù)雜，具體情況也有所不同，侵權(quán)人也很少涉及超市、商場這類主體，換句話說，前二者的情況可以納為一類在本文中探討，所以暫時把專利案件排除在本文的范圍之外，僅就商標(biāo)權(quán)、版權(quán)做討論。

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中“商場、超市等主體”責(zé)任承擔(dān)問題現(xiàn)狀梳理

1.法律規(guī)定尚存空白且不夠明確、具體

我整理了現(xiàn)行法律法規(guī)對“商場、超市等主體”這一主體的責(zé)任規(guī)定，并發(fā)現(xiàn)雖然沒有專門針對商場、超市等主體責(zé)任承擔(dān)的明確、具體的規(guī)定，但仍有少量可供參考適用的規(guī)定，主要包括《侵權(quán)責(zé)任法》，以及《商標(biāo)法》項。然而，上述二規(guī)定在實際案例中都有亟需解決的問題。法律規(guī)定做不到完全覆蓋所有幾率出現(xiàn)的情況，所以法理中有這樣一個理論，就是法律有滯后的性質(zhì)，滯后于社會發(fā)展，這個時候就需要在社會中出現(xiàn)新情況之后盡快完善法律。這篇文章所說的“商場、超市等主體”應(yīng)當(dāng)對知產(chǎn)侵權(quán)擔(dān)責(zé)就是這樣一種情況，所以我考慮應(yīng)該好好在立法上下功夫，對于法律空白之處，做好研究調(diào)查后，每個對此有了解的人都可提出自己的想法，共同推動法律向前發(fā)展。

在將法律規(guī)定梳理并呈現(xiàn)出來之前，我先對“商場、超市等主體”等主體做一般解釋。通常來看，超市賣一些假冒別人商標(biāo)的商品是很常見的事情，尤其是在較偏遠(yuǎn)的縣城農(nóng)村。我實習(xí)期間曾經(jīng)到河北省蔚縣，發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)赜蟹浅６嗟哪軌蚧煜蟊姷氖称?、日用品在小型超市販?zhǔn)?，對原品牌?quán)利人造成了嚴(yán)重的利潤損失和負(fù)面品牌影響。我另一次在法院實習(xí)期間，通過翻閱案卷發(fā)現(xiàn)很多權(quán)利人已經(jīng)注意到連同超市、商場等主體一起起訴，有些被訴人甚至不是小商戶或小超市，而是大型超市、商場。所以這一類主體需要被統(tǒng)一歸納為一個主體，并用法律來規(guī)制。

首先，《侵權(quán)責(zé)任法》按照法理學(xué)的劃分應(yīng)歸屬于一般法，按照法律適用的原則，只有在沒有特別法規(guī)定的情形下才適用一般法。一般法的規(guī)定通常較為概括。前些年此類案件情節(jié)大體沒有差別，但如今知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件量激增且日益呈現(xiàn)多樣化，我們考慮有必要在特別法中予以更具體的規(guī)定。

其次，舊《商標(biāo)法》并未對“幫助侵權(quán)”這一行為做明確規(guī)定，為了跟進(jìn)社會實踐的發(fā)展，新《商標(biāo)法》多了一條規(guī)定， 并且《商標(biāo)法實施條例》對新《商標(biāo)法》進(jìn)行了解釋，該解釋事實上已經(jīng)默認(rèn)商場、超市等是一類單獨擔(dān)責(zé)的主體?？梢娦隆渡虡?biāo)法》及《實施條例》已經(jīng)注意到商場、超市等主體應(yīng)當(dāng)對其經(jīng)營場所內(nèi)個體商戶侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，故對商場、超市等主體的行為確定為侵權(quán)行為，但要求主觀“故意”才能認(rèn)定商場、超市等主體應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)。然而，承擔(dān)起何種程度的注意義務(wù)才能排除主觀過錯，卻是語焉不詳。實踐中，對是商場、超市等主體主觀過錯的認(rèn)定，不同法院存在不同標(biāo)準(zhǔn)，所以判決也各不相同，后文會舉例說明。

另外，對于版權(quán)侵權(quán)行為中商場、超市等主體責(zé)任承擔(dān)問題，《版權(quán)法》的規(guī)定則明顯落后于《商標(biāo)法》，根本沒有規(guī)定這類主體如何擔(dān)責(zé)，甚至連商場、超市等主體這一主體都不曾提出，更不用談如何認(rèn)定主觀過錯，或是如何認(rèn)定賠償數(shù)額等問題，所以我們考慮《版權(quán)法》對此類案件的規(guī)定存在大量的空白之處。

2.類似案件不同法院判決不一致

由于對于商場、超市等這一責(zé)任主體的法律規(guī)定存在大量不完善之處，導(dǎo)致司法實踐中判定商場、超市等主體擔(dān)責(zé)和不擔(dān)責(zé)的案例均有存在，這里各舉一例：

曾有原告權(quán)利人起訴被告商場等侵害商標(biāo)權(quán)，原告在起訴侵權(quán)商戶付某容的同時，將商場作為第二被告，考慮其理應(yīng)承擔(dān)起監(jiān)督管理的責(zé)任，及時發(fā)覺并制止其經(jīng)營范圍內(nèi)的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，否則，應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)商戶連帶負(fù)責(zé)。法院在實際判決中，考慮被告與侵權(quán)商戶曾經(jīng)在市場準(zhǔn)入階段確立起的是租賃關(guān)系，可以證明其只作為場地出租方并不參與實際經(jīng)營，另被告提供其他協(xié)議書，故被告可以被認(rèn)定為主觀上不具有過錯，已經(jīng)盡到了必要的注意義務(wù)，因此判決被告勝訴。

然而，在另一個案例中，相似的案情法院的判決結(jié)果卻和前一個案件大為不同。在某服裝品牌起訴某服裝市場侵犯其已注冊的商標(biāo)權(quán)的案件中，原告稱自然人被告銷售了其享有商標(biāo)權(quán)的商品，業(yè)已構(gòu)成侵權(quán)，而被告在其經(jīng)營場所范圍內(nèi)不予理會侵權(quán)行為，將場地租與侵權(quán)商戶，并為其提供相關(guān)服務(wù)，所以應(yīng)當(dāng)與被告連帶負(fù)責(zé)。被告聲稱其是獨立的商戶，具有獨立經(jīng)營的資格和能力，其雖然為其提供經(jīng)營場所，但管理的范圍有限，對于商戶所賣的東西無權(quán)過問，所以潘祥春應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)賠償責(zé)任，原告要求認(rèn)定為共同侵權(quán)，而秀水街服裝市場不存在共同故意。法院的判決基于兩點理由，其一，原告已舉證其曾經(jīng)函被告其經(jīng)營場所內(nèi)有商戶存在侵權(quán)現(xiàn)象，說明被告已經(jīng)知曉這一情況，然而未采取任何行動，所以主觀上存在“故意”；其二，本案原告將被告訴至法院之后很長一段時間內(nèi)，被告經(jīng)營范圍內(nèi)的侵權(quán)現(xiàn)象仍然存在。綜上，法院判定被告的過錯是成立的，因此敗訴。

以上兩個法院判決的例子可見，類似的案情卻導(dǎo)致大為不同的結(jié)果，究其原因，就是因為《商標(biāo)法》對主觀過錯的判定缺乏具體而明確的規(guī)定。法官在斷案的時候自然有通過自己判斷來下定論的權(quán)利，因為每個案子的情形都不完全一樣，想要用一部法律涵蓋所有可能出現(xiàn)的情況是不可能的，所以法律賦予法官通過他們自己價值判斷來定案的權(quán)利。但這種權(quán)利理應(yīng)限制在一定范圍內(nèi)，否則法官的權(quán)利就會遭到濫用，法官也很有可能利用自己手中的這種權(quán)利謀取個人私利，即使不是如此，每個人的價值觀也可能有很大差別，如果結(jié)果差異太大，社會公平就得不到實現(xiàn)，結(jié)果也不能夠令人信服。落實到本文的具體實例中，盡到同樣的義務(wù)，有些法院考慮該程度已經(jīng)可以免除主觀上的“過錯”，而另一些法院則不以為然，故我考慮亟需對《商標(biāo)法》進(jìn)行完善。另外，我考慮應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定商場、超市等主體應(yīng)依據(jù)侵權(quán)商戶賠償數(shù)額處理，這也是限制法官濫用權(quán)力的一個方面，原因有二：其一，權(quán)利人將商場、超市等主體作為共同被告的理由主要是個體商戶賠償能力較弱，這種情形下若不能保證商場、超市等主體有效承擔(dān)起侵權(quán)商戶應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，那權(quán)利人起訴商場、超市等主體的意義就不存在了。其二，《商標(biāo)法》和《版權(quán)法》的立法目的就是要打擊盜版，從而促進(jìn)創(chuàng)新，從該精神出發(fā)，也應(yīng)對這類主體苛以相對嚴(yán)格的責(zé)任。

二、對現(xiàn)有案例的概括分析

我通過北大法寶對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中涉及商場、超市等主體的相關(guān)案例進(jìn)行了統(tǒng)計分析，經(jīng)統(tǒng)計，北京地區(qū)近五年來審結(jié)的有關(guān)知產(chǎn)糾紛案件共10526件，其中版權(quán)侵權(quán)糾紛8517件，商標(biāo)權(quán)占1376，合計9893件。這其中，涉及商場、超市等主體責(zé)任，即本項目須研究的案件共3864件，其中經(jīng)調(diào)解撤案共2465件，判決結(jié)案共1399件。①在判決結(jié)案的案件中，大多數(shù)案件均考慮超市、商城等主體須擔(dān)責(zé)，至于賠償金額，多根據(jù)商場、超市等主體的過錯程度酌情裁量。也有少量案件法院傾向于判定商場、超市等主體不擔(dān)責(zé)，但判決理由均是商場、超市等主體充分舉證證明其已盡到充分的“注意義務(wù)”，主觀上不存在過錯。分析后，我們有以下結(jié)論：

（1）約67%的案件以調(diào)解撤案方式告終，究其原因，我們考慮：其一，國家鼓勵多種方式化解糾紛。近年來，法院案件積壓量大，法官結(jié)案壓力與日俱增，舉我了解，法官加班是常識，法官們表示案子是結(jié)不完硬結(jié)，平均每天一個案子，這也是造成冤案假案錯案的主要原因之一，這種情形下調(diào)解結(jié)案的數(shù)量自然較大；其二，不少涉及商場、超市等主體的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件案情都較為簡單，爭議較小，雙方僅在應(yīng)該賠償多大金額方面爭執(zhí)，故法庭調(diào)查、辯論等環(huán)節(jié)在此類案件中大多沒有必要，調(diào)解結(jié)案更為適宜；其三，新《商標(biāo)法》出臺前，并沒有專門的規(guī)定針對版權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛中商場、超市等主體的責(zé)任規(guī)定，因此法官也更傾向于在事實清晰明確的情況下盡快案結(jié)事了。

（2）不同法院、不同法官對于盡到合理“注意義務(wù)”的判定標(biāo)準(zhǔn)有差異，導(dǎo)致個別裁判結(jié)果差別較大。根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，構(gòu)成第6款所規(guī)定的“幫助侵權(quán)”行為，至少需要兩個要件：。首先心態(tài)過錯；然后做了這種事情。而平時法官斷案時，由于法的規(guī)定模糊不清，法官經(jīng)常通過判斷商場、超市等主體是否具有主觀過錯來確定其責(zé)任承擔(dān)。通過我們的分析，可以看出大部分案例中法院判定商場、超市等主體不擔(dān)責(zé)是出于兩種事實：其一，商場、超市等主體稱自己只是提供場地而非直接銷售者，其二，商場、超市等主體出具《租賃合同》、《市場經(jīng)營管理協(xié)議》、《商戶規(guī)范經(jīng)營責(zé)任書》等文件證明自身已經(jīng)盡到注意義務(wù)故不應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)。這種程度的“注意義務(wù)”是否能夠免除主觀過錯，大部分法院考慮不可以，但也有個別法院給出肯定答案，造成判決結(jié)果的差異。

（3）對于商標(biāo)侵權(quán)案件，尚可以適用剛剛開始的《商標(biāo)法》，雖然此規(guī)定目前十分粗線條，但至少有一定針對性。然而涉及版權(quán)侵權(quán)的案件，在判定商場、超市等主體的責(zé)任時，只能將一般法搬出來適用。

（4）對于需要商場、超市等主體承擔(dān)賠償責(zé)任的案件中，賠償數(shù)額沒有較為明確、具體的規(guī)定?！渡虡?biāo)法》中有關(guān)于個體商戶賠錢的數(shù)額方面的表述，但在商場、超市等主體不同于直接侵權(quán)人，應(yīng)屬于“幫助侵權(quán)”，雖然《商標(biāo)法》規(guī)定責(zé)任承擔(dān)方式為連帶責(zé)任，但多數(shù)法院在判決時會實際考慮雙方的過錯程度酌情裁量，并非嚴(yán)格按照侵權(quán)人本身應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額判定，所以不同法官的給出的結(jié)論也不一樣。

三、針對現(xiàn)存問題的立法建議

（1）引入商場、超市等主體這一概念，并進(jìn)行界定。在前期研究中我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，“商場、超市等主體”的概念在學(xué)界中早已出現(xiàn)，但我國現(xiàn)行法律僅采用不完全列舉的表述方式，經(jīng)過后期更深入的研究，我考慮有必要將這一概念引入法律中，同時對其進(jìn)行界定，比現(xiàn)有表述更為直觀、也可明確商場、超市等作為單獨的一類責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任。界定方式我們建議以描述特征和兜底條款相結(jié)合的方式，如：

本條所稱“商場、超市等主體”指：①為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供經(jīng)營場所的超市、商場等。②為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供便利的網(wǎng)站；③其他為侵犯他人商標(biāo)權(quán)提供便利條件的市場主體。

（2）對商場、超市等主體盡到何種程度的“注意義務(wù)”才會被認(rèn)定不具有“主觀過錯”進(jìn)一步明確規(guī)定。分析大量案例的基礎(chǔ)上，有幾個要點可以注意：第一，在進(jìn)入商場、超市等主體經(jīng)營范圍內(nèi)對商戶的審查義務(wù)，包括經(jīng)營主體資格以及其有無知識產(chǎn)權(quán)被授權(quán)的許可證或許可合同等；另外，與自然人達(dá)成入場協(xié)議時，應(yīng)該告訴自然人侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)是不允許的，并提示后果。第二，在管理市場時應(yīng)定期巡查，如果有侵犯商標(biāo)權(quán)及版權(quán)的商戶，應(yīng)該立即阻止。第三，若發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營范圍內(nèi)已有侵權(quán)現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)及時制止，避免權(quán)利人的權(quán)利被進(jìn)一步侵害。

（3）在《版權(quán)法》中增加關(guān)于幫助侵權(quán)這一行為的規(guī)定，完善特別法。如前所述，版權(quán)侵權(quán)案件中如若涉及超市、商場等主體的責(zé)任，目前最多依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，隨著此類案件數(shù)量的增大，我們考慮宜在特別法中加以規(guī)定。通過分析大量案例，我們發(fā)現(xiàn)版權(quán)侵權(quán)糾紛中商場、超市等主體的角色和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛中十分類似，案情也接近，故建議按照新《商標(biāo)法》的規(guī)定對《版權(quán)法》進(jìn)行修訂，增加幫助侵權(quán)的規(guī)定。

（4）明確商場、超市等主體賠償責(zé)任的數(shù)額確定方式。不論是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，還是依據(jù)《商標(biāo)法》，均可判定商場等主體與商戶應(yīng)一起擔(dān)責(zé)，因此賠償數(shù)額應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)商戶賠償數(shù)額的規(guī)定處理，但實踐中不少法院會依據(jù)商場、超市等主體的過錯程度酌情裁量。我們考慮應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定商場、超市等主體應(yīng)依據(jù)侵權(quán)商戶賠償數(shù)額處理，原因有二：其一，權(quán)利人將商場、超市等主體作為共同被告的理由主要是個體商戶賠償能力較弱，這種情形下若不能保證商場、超市等主體有效承擔(dān)起侵權(quán)商戶應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，那權(quán)利人起訴商場、超市等主體的意義就不存在了。其二，《商標(biāo)法》和《版權(quán)法》的立法目的就是要打擊盜版，從而促進(jìn)創(chuàng)新，從該精神出發(fā)，也應(yīng)對這類主體苛以相對嚴(yán)格的責(zé)任。

四、結(jié)語

如今人們在創(chuàng)造品牌的同時，越來越注意保護(hù)品牌。版權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)案件中，權(quán)利人將訴訟對象由侵權(quán)人自然人個體擴(kuò)大到商場、超市，對此類主體是不是該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，什么情形下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，以及賠償金額如何計算，目前法律規(guī)定都不盡詳細(xì)，本文通過分析大量案例已給出我的建議，即首先引入商場、超市等主體這一概念，并進(jìn)行界定，其次對商場、超市等主體盡到何種程度的“注意義務(wù)”才會被認(rèn)定不具有“主觀過錯”進(jìn)一步明確規(guī)定，第三在《版權(quán)法》中增加關(guān)于幫助侵權(quán)這一行為的規(guī)定，完善特別法，第四明確商場、超市等主體賠償責(zé)任的數(shù)額確定方式，在法律中明確規(guī)定商場、超市等主體應(yīng)依據(jù)侵權(quán)商戶賠償數(shù)額處理。當(dāng)法律有空白，而社會中已經(jīng)顯現(xiàn)不同與傳統(tǒng)侵權(quán)的新的侵權(quán)方式的時候，每個了解此類情況的人都有義務(wù)思考、研究后，對完善立法提出自己的想法，對于知產(chǎn)案件更是如此，我國知產(chǎn)保護(hù)漸漸踏上正軌，對權(quán)利人的保護(hù)也一天比一天完善，此時更應(yīng)當(dāng)對法律規(guī)定細(xì)化、明確。

注釋：

①以上數(shù)據(jù)均來自于北大法寶。