摘 要：“親親相隱”作為我國傳統(tǒng)法律文化的一個重要原則，是指親屬之間相互隱瞞罪行不論罪或者減免其刑，當隱而不隱者要定罪處刑的制度。盡管在歷史發(fā)展的過程中，“親親相隱”不斷被發(fā)展而有些許偏離“隱”字的最初內(nèi)涵，被詬病是封建社會用以維系三綱五常、君權父權等等級制度的工具，但我們不能就因此否認其內(nèi)在的倫理價值與法律價值。本文從探究歷史上“親親相隱”的最初內(nèi)涵及其正當性開始，論證在當下法律體系中重新確立“親親相隱”制度的必要性。并對在當前法律體系下重新確立“親親相隱”制度提出自己的看法和建議，以期在法治社會能真正實現(xiàn)法律與人情的平衡。

關鍵詞：親親相隱；親屬容隱；親屬拒證；權沉默權

新《刑事訴訟法》第188條第1款規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。該條背后的考量之一是為了保護親屬感情，避免其因出庭作證而被撕裂。雖然事實上此種保護程度遠遠不夠，但本條的修改也預示著“親親相隱”制度重現(xiàn)在我國當下法律體系中的希望。

一、“親親相隱”的歷史淵源及“隱”的具體內(nèi)涵

（一）“親親相隱”的歷史淵源

《論語·子路》中記載了孔子對“證父攘羊”的解讀：“吾黨之直異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！弊钥鬃犹岢龊?，“親親相隱”一直為中國古代封建君主所重視，至漢宣帝頒詔，正式將其確立為一項法律制度。到唐朝，《唐律·名例律》規(guī)定了“同居相為隱”，“親親相隱”制度至此日臻完備。宋朝《宋刑統(tǒng)》中“名例”之“有罪相容隱”與《唐律》完全相同，《明律》較之《唐律》只是把容隱的范圍擴大到了妻之父母及女婿。到晚晴刑律改革，建立了現(xiàn)代的“親屬拒絕作證特權”制度，子孫告父母有罪等以相隱為強制性的法定義務或綱常義務被權利觀念所替換，容隱成為了民眾的一種權利。“親親相隱”從義務為主要特征到以權利為主要特征的轉(zhuǎn)變，是在這一時期完成的。

（二）“親親相隱”中“隱”的具體內(nèi)涵

學者林桂榛對“隱”字做了詳細的考證，認為：孔子所言的“隱”是表思想、語言方面的某種行為或狀態(tài)，準確的意思是不作為層面上的沉默，即不顯現(xiàn)、不聲張，也即不證之義，而不包括隱藏、藏匿、窩藏等積極作為層面上的行為模式。筆者贊同此種考證。

從《唐律·名利律》“‘同居相為隱……皆勿論，及漏露其事及擿語消息亦不坐”也可看出，“漏露其事及擿語消息”和“相為隱”是區(qū)別開來的。由此可知，“相為隱”并不包括主動的通風報信等積極的幫助犯罪親屬逃匿的行為，而僅指單純地沉默和不作為。而在清末法制變革中，“親親相隱”從綱常義務變更為法律權利也值得肯定，我們有必要認真審視，在當下的法制建設中吸收其精華。

二、“親親相隱”制度的正當性

（一）“親親相隱”的倫理價值

一直以來，人們對于“親親相隱”制度的討論經(jīng)久不息，這源于該制度本身包含的人性關懷是值得我們在現(xiàn)有法律制度中保留的。與“親親相隱”相對的是“大義滅親”，如若不允許人們對于犯罪之親屬行使沉默權以庇護，而強行要求站出來指證骨肉至親，無異于是對人性的撕裂?；厮萘呤甏闹袊?，在階級斗爭中，為了革命“大義滅親”的風氣盛行，一時間人心惶惶，社會籠罩于驚惶的氣氛中。當時社會如火如荼地鼓勵揭發(fā)、批判包括尊親屬在內(nèi)的家庭成員的“反革命”行為，事后看來，則是對人性的踐踏。中華法系以儒家思想為靈魂，法律以家庭（家族）為本位，奉行家齊而后國治，國治而后天下平的治國方略。以家庭為本位是傳統(tǒng)“親親相隱”的倫理立法原則，近代以來的家屬身份特免權立法也以家庭成員個人權利為基點，兩者都承認親情本于天性，法律不能悖逆人性天理。

（二）“親親相隱”的法律價值

刑法的真正目的在于懲罰犯罪、預防犯罪，同時肩負著挽救罪犯的任務，從而達到實現(xiàn)社會和諧與穩(wěn)定的目的。如若在現(xiàn)代社會否認“親親相隱”，倡導大義滅親，表面上看有利于提高打擊犯罪的效率，實際上卻得不償失。

假設一個母親犯了罪，知情的兒子由于害怕觸犯法律，而不敢對其母有任何的護佑行為，反而站出來指證其母，向司法機關提供證據(jù)，母親最終被判刑。該結果會帶來以下兩個問題：第一，至親相告于理不合，針對兒子的特殊身份，其所提供的證據(jù)要被司法機關采信，司法機關勢必要付出更多的精力調(diào)查證據(jù)的真?zhèn)?，這在一定程度上也會減損司法機關打擊犯罪的效率；第二，兒子站出來指證母親，其本身將遭受心理上的巨大壓力，在輿論語境仍然十分傳統(tǒng)的當下中國，他還將遭受來自社會的壓力，甚至使其在原有的社會環(huán)境中無法立足。打擊犯罪是司法機關的職責，而要求民眾“大義滅親”，則有轉(zhuǎn)嫁其司法職責于公民個人之嫌，值得深思。

筆者認為，只有建立在符合人性基礎上、能被民眾廣泛接受的法律才能被良好踐行，法律的實現(xiàn)依賴于人們的遵守，而徒法不足以自行。在幾千年重視家庭倫理文化傳統(tǒng)的影響下，人們在家人將遭遇懲罰時，第一反應即為庇護。 “親親相隱”制度之所以能夠存續(xù)千年，不僅在于它能維護封建綱常秩序，也因為它符合了中國傳統(tǒng)文化中對于親情倫理的重視，體現(xiàn)了法對人性關懷的溫情一面。

三、我國“親親相隱”的立法現(xiàn)狀

我國從《大清新刑律》到民國刑法均有“親親相隱”的內(nèi)容，且發(fā)生了以相隱為義務到以相隱為權利的轉(zhuǎn)變。自1929年歷經(jīng)16年制定的《六法全書》，在《刑法》、《刑事訴訟法》等主要法律中規(guī)定了親屬藏匿犯人、湮滅證據(jù)免罪以及親屬拒證等權利，形成了親屬特免權法律體系?！缎淌略V訟法》第六十條規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。即我國現(xiàn)行法律制度不僅否定了民國時期對“親親相隱”做了過寬發(fā)展的親屬特免權制度，也否定了傳統(tǒng)“親親相隱”制度本身，即親屬之間不相告發(fā)的純粹沉默權。

對此，有學者提出這在實際中容易引發(fā)類似于“連坐”社會效應。窩藏包庇等罪的犯罪主體雖然是一般主體，但結合實際而言，多為犯罪嫌疑人的親屬。司法機關要求人們在遇到投奔自己的犯罪嫌疑人親屬時，不得為其提供基本食宿，面對司法機關的詢問時也必須知無不言，無權保持沉默。那么，窩藏、包庇罪就很容易引發(fā)親屬“連坐”的現(xiàn)象。法律守護的是社會最低道德底線不被突破，而否定“親親相隱”實質(zhì)上無異于要求人人都做圣人，自覺將社會正義置于自我情感正義之上，這無疑不合理。

四、重建我國“親親相隱”制度構想

（一）“親親相隱”的主體范圍

在適用親屬拒證權的外國，主體范圍多為夫妻之間，我國臺灣地區(qū)對于“親親相隱”的主體范圍規(guī)定則為配偶、五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親。筆者認為，在我國大陸地區(qū)重新接納“親親相隱”制度時，一方面主體范圍不可過寬，防止出現(xiàn)縱罪之嫌；另一方面，范圍也不可過窄，防止親情關系破裂。故，對于“親親相隱”制度的主體范圍，應當借鑒古今，可界（下轉(zhuǎn)第頁）（上接第頁）定為配偶、直系血親、兄弟姐妹及共同居住的其他親屬。

（二）“親親相隱”的行為方式

1.應當適用“親親相隱”的行為

由于“親親相隱”想保持家國之間的和諧，容隱罪刑的范圍在特定時期作一定限制或許是必要的。但是，在當下司法效率顯著提升、國家偵查技術手段不斷進步的法治環(huán)境下，沒有理由讓公民繼續(xù)為國家的偵查行為犧牲和奉獻。因此不應再將危害國家安全類的犯罪做特殊對待，而應將其納入“親親相隱”的范疇。當然，必須強調(diào)的是，這里所說的“隱”僅指不作為層面上的沉默權，故不能沒有限度地將任何行為都納入“親親相隱”的行為范疇，而應當有所區(qū)分。法律不外乎人情，而人情更不應無視法律正義。

2.排除適用“親親相隱”的行為

對于包庇罪的另一種行為模式，即幫助其逃匿或者作假證明包庇的。由于此種行為與“不作為層面上的沉默權”相去甚遠，已經(jīng)是一種積極的作為行為了，而且也在事實上主動給司法機關增設了偵查障礙，筆者不贊同將其一并納入“親親相隱”范疇。因此，對于“親親相隱”制度的適用必須要考查行為人的主觀意圖，法律對“親親相隱”的認同應僅限出于親情保護目的而實施的相隱行為，否則仍應認定為犯罪，且不可從輕、減輕處罰。同時，在親屬共同實施的犯罪中，也應排除“親親相隱”原則的適用。

五、結語

在法治日漸完善、人權觀念不斷增強的當下社會，將“親親相隱”納入我國刑法體系是順應社會發(fā)展潮流的。保障人權是我國法治發(fā)展的趨勢，而人權意識的覺醒，必將使人們對于人性本能不再趨于壓抑和妥協(xié)，而是抗爭和爭取。因此，順勢而為，完善人權保障機制，才是節(jié)約司法資源和立法成本的明智之舉。

任何運行良好的制度都必須經(jīng)過仔細的推敲考量和與社會實際的磨合，我們也不能急功近利，奢望將“親親相隱”一步到位地納入法律，完成保障人權的跨越。而應當小心翼翼、摸著石頭過河，廣開言路、逐步試探，以求穩(wěn)妥地實現(xiàn)“親親相隱”制度的重新確立，從而做到對人性弱點的體恤。

作者簡介：

陶碧丹（1993～ ），女，安徽人，南京大學法學院法律碩士研究生。