趙凱琳

日常生活中我們會(huì)遇到一些外表無害卻在客觀上能夠促進(jìn)正犯的犯罪行為的中立幫助行為，并且對他人的法益造成侵害。那么隨著社會(huì)日益發(fā)展，如今的行業(yè)越來越多元化，在繽紛復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展中，中立的幫助行為也逐漸需要被重視起來，因?yàn)閷ζ淇闪P性的判斷對我們?nèi)粘Ｉ钪械囊恍┲辛⑿袨橛兄匾绊憽Ｔ趯W(xué)術(shù)上有不同的學(xué)說，觀點(diǎn)不一，所以本文嘗試結(jié)合域外學(xué)說對中立幫助行為進(jìn)行分析。

1幫助犯的本質(zhì)屬性

1.1幫助犯的幫助行為的概述

我國刑法第二十五條第一款規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，按照刑法之規(guī)定共同犯罪人按作用分為主犯、從犯、脅從犯三種類型。在我國刑法中并未明確按分工將共同犯罪人分類，僅在第二十九條對教唆犯有所規(guī)定，雖然我國刑法中沒有對幫助犯作出規(guī)定，但研究幫助犯有其現(xiàn)實(shí)意義性。在我國刑法理論中的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為成立幫助犯則要求有幫助行為與幫助的故意，而幫助行為是從屬于實(shí)行行為的，這也符合我國目前的通說觀點(diǎn)共犯從屬性說。除了刑法明確規(guī)定為犯罪的情況，刑法分則中有個(gè)別地方將從犯的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，如組織賣淫犯罪的幫助行為，就被定為協(xié)助組織賣淫罪，而不定為組織賣淫共同犯罪中的從犯。有一種特殊的幫助行為具有日常生活的特性，行為本身并不違法，但是卻實(shí)際對他人造成侵害或者說增加了他人法益侵害的危險(xiǎn)性。

1.2幫助犯的幫助行為的因果關(guān)系

幫助行為的因果關(guān)系乃是幫助犯的本質(zhì)問題，根據(jù)共犯從屬說可以分析出幫助行為的特殊性在于其本身不能獨(dú)立造成法益的侵害與威脅，幫助行為對實(shí)行行為的促進(jìn)作用便利了實(shí)行行為的實(shí)施，并且導(dǎo)致危害結(jié)果的出現(xiàn)，是故幫助行為的因果關(guān)系體現(xiàn)在其對于實(shí)行行為的作用力上，進(jìn)而通過實(shí)行行為表現(xiàn)出幫助行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系，所以在本文中認(rèn)為因果關(guān)系必要說更為合理。

1.3中立幫助行為的概念

所謂中立幫助行為是從外表上看通常屬于無害的、與犯罪無關(guān)的、不追求非法目的的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進(jìn)作用的情形。這些行為在法律層面沒有對其作出評價(jià)，但是卻在客觀上對他人的法益造成侵害或者是增加了法益被侵害的危險(xiǎn)。

2關(guān)于中立幫助行為的學(xué)說分類

2.1全面可罰說

中立的幫助行為可以分為全面可罰說與限制說兩種，全面可罰說認(rèn)為只要滿足傳統(tǒng)幫助犯的成立條件，就應(yīng)肯定中立行為幫助的可罰性，這種將日常中立的行為全部歸為幫助犯的觀點(diǎn)并不現(xiàn)實(shí)。法律的目的是促使人向著良善的方向發(fā)展，若將所有符合傳統(tǒng)幫助犯的成立條件的日常行為均懲罰則有違法律之目的，限制正常人生活的自由。所以本文在此不贊成全面可罰說的觀點(diǎn)。

2.2限制說

（1）主觀說認(rèn)為作為幫助犯的故意應(yīng)是意圖實(shí)現(xiàn)客觀構(gòu)成要件的意思，即以實(shí)現(xiàn)意思的有無為必要，僅僅只是知道正犯的犯罪計(jì)劃還不夠，還必須具有促進(jìn)正犯犯罪行為的認(rèn)識(shí)和意思，也就是以具備促進(jìn)的故意為必要。主觀說的疑問在于作為幫助犯出于未必的故意實(shí)施的行為在現(xiàn)實(shí)中多數(shù)的情況均是如此，那么為了中立的幫助行為特意修正并不適當(dāng)，將行為人的主觀意圖作為幫助犯成立與否的要件有心情刑法的傾向。未必的故意也屬于故意的一種，將未必的故意排除在可罰范圍之外沒有充分的依據(jù)。

（2）客觀說認(rèn)為中立幫助行為大多具有日常行為屬性，其可能提供的法益侵害助益并未產(chǎn)生法所不能容忍之風(fēng)險(xiǎn)，只不過該項(xiàng)便利被那些本應(yīng)該自我答責(zé)的犯行實(shí)施者濫用了而已，相比主觀說，客觀說堅(jiān)持以外部舉止而非人的內(nèi)心活動(dòng)作為刑法規(guī)制依據(jù)的立場?？陀^說內(nèi)部分為六類，這里主要說明四種學(xué)說：

社會(huì)相當(dāng)性說認(rèn)為日常生活上的行為由于不具有抵觸前刑法的行為秩序的性質(zhì)，屬于社會(huì)相當(dāng)性行為，應(yīng)否定客觀上的幫助行為的不法性，即不符合幫助犯的客觀構(gòu)成要件。但是社會(huì)相當(dāng)性的概念本身并不容易做出明確的判斷，所以根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)劃定日常行為可罰性的范圍并不合理。

職業(yè)相當(dāng)性的特殊性在于其按照公開的職業(yè)準(zhǔn)則進(jìn)行活動(dòng)的職業(yè)行為，滿足社會(huì)所承認(rèn)的任務(wù)和要求，而職業(yè)規(guī)范與刑法規(guī)范并不當(dāng)然的重合，對于職業(yè)上的行為亦不能進(jìn)行特殊對待，例如出租車司機(jī)對于在其車內(nèi)發(fā)生的強(qiáng)奸案件置之不理并且繼續(xù)開車，其載乘行為屬于職業(yè)行為，但是在客觀上卻對正犯實(shí)施行為有幫助，那么將其職業(yè)行為排除在可罰性之外的話，則對于被害人的法益不能保證。

利益衡量說是從立法的角度對幫助犯的自由與法益保護(hù)原則的平衡，平衡二者之間的關(guān)系，但是利益平衡說只是對于幫助犯的研究有一定意義，對于特殊的中立幫助行為并不能提供一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，對于司法實(shí)務(wù)不能提供實(shí)際的用處。

違法性阻卻事由說認(rèn)為在違法性階段即可解決其可罰性的問題，對于中立幫助行為的違法性判斷時(shí)亦要平衡禁止日常行為對于他人的法益保護(hù)與對行為人自由的侵害與限制兩個(gè)方面的利益，這一觀點(diǎn)與利益平衡說相似。正犯的行為對法益的侵害程度越低則幫助行為的可罰性就越小。這一學(xué)說也有不足的地方，因?yàn)椴豢蓪⑺姓?dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為都做正當(dāng)化的處理。刑法三階層論的犯罪構(gòu)成要件為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，如果按照違法性阻卻事由的觀點(diǎn)從構(gòu)成要件的層面來看則直接肯定了幫助行為的該當(dāng)性。

（3）折衷說認(rèn)為首先日常行為這個(gè)概念本身并不能區(qū)分可罰的幫助行為與法律允許的幫助行為，而確定的故意與未必的故意才是可以界定幫助行為是否可罰的標(biāo)準(zhǔn)。其次在確知正犯的犯罪意圖即確定的故意的場合，要將幫助行為是否具有關(guān)聯(lián)性作為確定從犯成立的判斷基準(zhǔn)。第四在行為人沒有確切地認(rèn)識(shí)到正犯的犯罪意圖，而只是認(rèn)識(shí)到自己的行為被犯罪所利用的可能性即將未必的故意時(shí)，應(yīng)原則上利用信賴原則加以解決。折衷說的疑問在于實(shí)際生活中其實(shí)難以區(qū)分直接的故意與未必的故意，并且刑法典并未根據(jù)確定的故意與未必故意之間的不同而規(guī)定不同的法律效果。