紀冬雨

[摘 要]隨著移動終端和互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，掃碼支付因其快捷、便利的特點為越來越多的商家所青睞，也同時催生了新型的犯罪手段?！巴祿Q二維碼”案中，商家是被害人，對第三方支付平臺的債權是犯罪對象。行為人以非法占有為目的，通過偷換商家收款二維碼，截取顧客向商家支付的賬款，對商家而言具有秘密性，且完全違反了商家的意志，符合盜竊罪的構成要件，不構成詐騙罪。由于賬戶余額具有即時債權的特點，所以當錢款進入行為人賬戶時，是盜竊既遂。

[關鍵詞]二維碼；移動支付；詐騙罪；盜竊罪

[中圖分類號]D914 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2426（2017）05-0027-04

隨著移動終端的廣泛普及和移動互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，移動支付正逐漸替代傳統(tǒng)的現(xiàn)金和刷卡支付，被人們普遍運用于商品勞務交易和債權債務清償中，成為電子貨幣形態(tài)的一種主要表現(xiàn)形式。[1]二維碼支付作為新型移動支付模式，因其方便、快捷的特點飽受大眾青睞，迅速躋身為支付市場各方對弈的主戰(zhàn)場。然而，經(jīng)濟快速發(fā)展，財產(chǎn)權利多元化、財產(chǎn)關系復雜化、行為人主張權利心切而維權過度等原因推動財產(chǎn)犯罪呈現(xiàn)出新特點：犯罪手段多樣化、犯罪形態(tài)模糊化。[2]在給人們?nèi)粘Ｉ顜肀憷耐瑫r，二維碼制作技術的零門檻、監(jiān)管的空白區(qū)為不法分子實施犯罪帶來了可乘之機：通過在二維碼中植入木馬病毒獲取消費者手機信息和密碼，進行網(wǎng)絡盜刷；通過拍照、截圖、遠程控制等方式獲取用戶付款二維碼，盜走用戶賬號內(nèi)資金；將虛假二維碼覆在摩拜等共享單車正規(guī)碼上，誘導用戶進行轉(zhuǎn)賬等新型犯罪手段層出不窮。近日，廣東省佛山市兩男子偷換商業(yè)廣場內(nèi)小食、奶茶店微信、支付寶收款二維碼共計300多個，非法獲利90余萬元。此后，“偷換二維碼”案在全國各地均有發(fā)生，影響極其惡劣。因其作案手段具有新穎性、隱蔽性與迷惑性，偷換商家收款二維碼型取財行為的定性問題瞬間引起了社會公眾、刑事理論與實務界的廣泛熱議。從刑法理論上準確認定該新型作案手段的罪質(zhì)，無論對打擊財產(chǎn)犯罪、實現(xiàn)刑法的特殊預防，還是對建設法治社會、實現(xiàn)公平正義均具有重大意義。

一、二維碼支付原理及法律關系

（一）二維碼支付原理

二維碼（2-dimensional bar code）是用一定規(guī)律在平面（二維方向上）分布的黑白圖形來記錄信息的幾何數(shù)據(jù)記錄模式，為便于計算機兼容這些信息，使用了與計算機二進制相對應的編碼機制，故需要通過專門的掃描設備經(jīng)由定位、分割、解碼三個步驟以識別圖形中所包含的信息。[3]二維碼的應用，似乎一夜之間已滲透進我們生活的方方面面，交友聊天、票務銷售、食品追溯、防偽查詢等，無不彰顯著其在互聯(lián)網(wǎng)浪潮中不可替代的地位。

線下近程二維碼支付在日常商品交易中通常有兩種模式，一種是商家通過手持式（即二維碼掃描槍）或固定式（即二維碼讀取器）二維碼讀取設備掃描顧客的支付二維碼以收取貨款，另一種則是顧客通過掃描商家提供的收款二維碼以轉(zhuǎn)賬的形式向其支付賬款。本文所研究的“偷換二維碼”案中的掃碼支付特指第二種情形。掃碼支付的進行通常需要借助于諸如支付寶、財付通、微信等第三方支付平臺，支付雙方都必須先注冊成為第三方支付的用戶，根據(jù)第三方支付提供的服務協(xié)議來確定相關權利和義務。用戶注冊后將獲得一個實名認證的虛擬賬戶，該賬戶與其銀行真實賬戶相關聯(lián)，通過用戶的電子指令來實現(xiàn)兩個賬戶的資金移轉(zhuǎn)。[4]在此種情形下，商家可將賬號、綁定銀行卡等交易信息生成一個二維碼，張貼于店堂內(nèi)，顧客結賬時通過智能移動終端掃描二維碼，識別二維碼中的商家信息后確認轉(zhuǎn)賬金額并輸入支付密碼以完成付款。

（二）支付各方法律關系分析

基于買賣合同關系，顧客與商家之間形成了金錢給付類債權債務關系，顧客對商家負有給付金錢的債務，商家對顧客享有收取金錢的債權關系。[5]43掃碼支付以賬戶有充足的資金為前提，而貨幣具有占有即所有的特性，因此當顧客將資金存入賬戶，其與第三方支付平臺間便具有了債權債務關系。當顧客進行消費或接受服務時，以商家提供的二維碼為驗證通道或支付轉(zhuǎn)移信號，先通過自己的賬號對二維碼進行甄別，并以此請求第三方支付平臺將儲存在其平臺的資金按實際消費的等值金額直接轉(zhuǎn)入商家在該平臺的賬戶，以此來替代現(xiàn)實貨幣交付或其他交付方式。我國傳統(tǒng)民法規(guī)定的支付方式主要有現(xiàn)實交付、簡易交付、指示交付和占有改定。經(jīng)過對比可以發(fā)現(xiàn)，掃碼支付的行為模式最接近于傳統(tǒng)民法中的指示交付，其本質(zhì)是顧客將其對第三方支付平臺特定數(shù)額的債權轉(zhuǎn)移給商家。

二、“偷換二維碼”案構成犯罪之前提

（一）犯罪行為模式之回顧

為了使虛假二維碼具有迷惑性、不易被察覺，行為人通常使用與商家收款賬號相同的昵稱和頭像，然后將生成的虛假二維碼與商家收款二維碼進行暗中“調(diào)包”，以至于顧客在付款結賬時即使將付款界面展示給收營員確認也難以發(fā)現(xiàn)破綻。另一方面，二維碼通常放置于柜臺外側(cè)，面向顧客而背對收營員，被做手腳“偷換”后商家也難以及時發(fā)現(xiàn)異常。此外，商家收款賬號通常為店主私人賬號，而柜臺收營員通常為雇傭人員，無法及時查看并確認賬號收款信息，從而為行為人實施犯罪提供了可能。商家誤以為是自己的賬號而讓顧客在自己的監(jiān)督下付款，顧客誤以為是商家的賬號而轉(zhuǎn)賬，款項實則卻轉(zhuǎn)入了行為人的賬戶。

（二）商家是本案的受害人

“偷換”二維碼案中，行為人通過偷換二維碼所獲取的款項從其權利歸屬上來看應當屬于商家。在“顧客付款、商家收款”的固定模式中介入了行為人偷換二維碼這樣的意外因素，顧客盡到了合理注意義務并已完成了付款，卻因行為人中途“劫走”而導致商家最終未能收到錢款，行為人非法獲益卻使得商家基于合法行為所應獲得的可期財產(chǎn)性收益減損，因此商家是本案的受害人。

（三）債權可以是財產(chǎn)犯罪的對象

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，人們對財產(chǎn)的認知不斷深化，財產(chǎn)的外延亦呈現(xiàn)出擴張趨勢?，F(xiàn)代社會，人們對財產(chǎn)的衡量，不再是簡單地以實際占有的財物的多寡為標準，而是以人們實際享有的利益的多少為限。[6]財產(chǎn)性利益作為實體財物在法益上的延伸，逐漸走入人們的視野。一般來說，財產(chǎn)性利益是指狹義財物以外的無形的財產(chǎn)上的利益，包括積極財產(chǎn)的增加與消極財產(chǎn)的減少。[7]債權是典型的財產(chǎn)性利益。

從二次性違法理論的角度來看，作為其他部門法的保障法，秉持著謙抑性原則，刑法對其他部門法規(guī)范調(diào)整無效的嚴重不法行為才予以介入。因此，任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征。[8]當今社會，隨著財產(chǎn)關系的日益復雜，民法對所有權、債權及其他財產(chǎn)性利益的保護難免顯得捉襟見肘。倘若只有財物才能成為侵犯財產(chǎn)罪的對象，那么當民法不足以保護所有權時，刑法便可以挺身而出；而當民法已不能對債權和其他財產(chǎn)性利益提供充分保護時，刑法卻無所適從，這顯然不利于對公司財產(chǎn)的周延保護。此外，財產(chǎn)犯罪作為自然犯，一般公眾對其違法性與可罰性較法定犯有更為深刻的認識，即使認為是將“財物”擴大解釋為“包括財產(chǎn)性利益”亦不至于侵犯國民的預測可能性。

三、詐騙罪之反對

就偷換商家收款二維碼后非法獲取顧客轉(zhuǎn)賬行為之定性，學術界眾說紛紜，爭議罪名主要集中在詐騙罪和盜竊罪。僅從《刑法》規(guī)定的法定刑上看，兩罪的法定刑似乎差別不大，但結合“數(shù)額較大”的具體標準來看盜竊罪的實際處罰要比詐騙罪嚴厲得多。因此，準確認定“偷換二維碼”案中行為的性質(zhì)對正確定罪量刑、實現(xiàn)司法公正具有重要意義。然而，無論是從被害人身份亦或是陷入錯誤認識的角度來看，均難以認定本案中的行為人詐騙罪成立。

（一）對被害人身份及“詐騙”概念的混淆

眾所周知，在通常情況下，詐騙罪（既遂）的基本構成是：行為人基于非法占有目的實施了欺騙行為——被騙者產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識——被騙者基于錯誤認識處分財物——行為人或第三人取得財物——被害人遭受財產(chǎn)損失。[9]1000據(jù)此，部分主張成立詐騙罪的學者認為，顧客基于錯誤認識，處分了本應該給商戶的款項并最終失去該款項，這整個過程符合詐騙罪的構成要件。類似的作案手法還有向他人手機發(fā)送“貸款（房租、欠款）請打入此賬號”之類的短信，導致收信人向該短信賬號打款，此類行為通常認定為詐騙。[10]此種說法顯然錯將顧客當成了本案的被害人。前文已經(jīng)論述到，本案例中顧客基于信賴原則在商家的指示下掃碼支付貨款，已經(jīng)對商家履行了付款義務，也獲得了對價商品，雙方權利義務結清，其無義務也無能力查證二維碼的歸屬，因而并不具有過錯；反觀商家，其對在商店空間內(nèi)由其管理、控制的付款二維碼未盡到核對義務，其處分了商品卻未收到對應價款，應認定商家遭受了財產(chǎn)損失，是本案的受害人。在普通詐騙中，被騙者既是財產(chǎn)處分人也是被害人，本案中此兩種身份分屬于顧客和商家，故顯然不能定性為普通詐騙。

基于本案中財產(chǎn)處分人與被害人不同一的特殊性，亦有學者提出了三角詐騙的構想，認為顧客被冒用的二維碼所欺騙從而陷入了錯誤認識，處分了本應支付給商家的財物，其是處于可以處分財產(chǎn)地位的人，而商家是最終的受害人，因而符合三角詐騙的邏輯結構。這顯然是不合理的。在三角詐騙中，被騙人必須具有處分被害人財產(chǎn)的權限或處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位，[11]但就本案而言，顧客既不是商家財物的占有輔助者，也沒有經(jīng)常為商家轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的慣例，難以認定其具有這樣的特殊身份。此外，顧客處分財產(chǎn)時該財產(chǎn)實則為顧客所有，倘若認為貨款尚未支付就已經(jīng)屬于商家，將會得出臨付款前最終放棄購買商品即會侵犯商家財產(chǎn)權的荒謬結論。

此外，還有學者提出了“雙向詐騙”的概念，以期給偷換二維碼的行為一個準確的定性。該學者認為，顧客和商家均因為行為人偷換二維碼的行為產(chǎn)生了錯誤認識（顧客誤認為所提供的二維碼就是商家賬戶關聯(lián)的二維碼，而商家則錯誤地認為顧客的款項已轉(zhuǎn)入其賬戶而交付了商品），然后二者均錯誤地處分了財產(chǎn)（顧客錯誤地支付了款項，商家錯誤地交付了商品）。筆者看來，運用“雙向詐騙”來認定本案的行為百害而無一利，不僅不具有刑法上的意義，而且可能導致司法實踐中認定詐騙罪的混亂。一方面，本案中行為人只實施了偷換二維碼這一個行為，最終只獲得了一個非法債權，事實上也只侵犯了一個法益。倘若認為本案中存在兩個獨立的基于認識錯誤而處分財物的行為，則易讓人誤以為侵害了兩個法益從而走入重復評價的誤區(qū)。另一方面，行為人對商家所“失去”的商品既沒有非法占有目的最終亦沒有取得，將商家錯誤處分商品的行為定義為“詐騙”將導致與詐騙罪中“詐騙”含義的混淆，顯然是不合理的。

（二）顧客并未陷入錯誤認識

“偷換二維碼”案中，顧客主觀上完全沒有將自己財產(chǎn)處分給行為人的意志。顧客基于合法的消費合同產(chǎn)生了處分財產(chǎn)的意志，進而根據(jù)處分意志指導自己對自身財產(chǎn)的處分行為，其處分行為與處分意志均是指向商家。顧客的認識來源完全取決于商家擬定的收款方式，尤其是在商家可控的特定空間內(nèi)，其對二維碼被偷換的事實完全不知情，然而不知情卻不能等同于刑法上的陷入錯誤認識。顧客進行消費或接受服務后必然會等價支付，故無論行為人調(diào)換二維碼與否，顧客都必然會履行交付義務，行為人正是利用了這一特點謀取非法利益。假設顧客采用現(xiàn)金支付的方式，行為人則無法得逞，在行為人與不特定顧客毫無聯(lián)絡的情況下，僅憑顧客的支付方式就造成行為人有罪或無罪的天壤之別，顯然是難以合乎法理的。因此，顧客并沒有因為行為人偷換二維碼而陷入錯誤認識，“偷換二維碼”案中不是顧客錯誤處分了財物，而是顧客正確處分自己的財物給了錯誤的人，故不宜以詐騙罪論處。

四、盜竊罪之提倡

所謂盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有的行為。[12]在“偷換二維碼”案中，行為人偷換收款二維碼進而截取顧客支付的貨款的行為對商家具有秘密性，且完全違背了商家的意志，理當構成盜竊罪。

（一）“偷換”行為對被害人而言具有秘密性

《刑法》第264條對盜竊罪的表述是：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的……”，并未明確規(guī)定“秘密竊取”的構成要件，因此刑法學界就盜竊罪是否必須以“秘密竊取”為必要長期以來都存在著爭論。我國刑法學界的通說認為，盜竊罪就是指采取隱秘的、自認為不為財物所有人或保管人所知的方法獲取財物的行為。取財?shù)摹懊孛苄浴笔潜I竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征之一。[13]近年來，越來越多的學者提出了“公開竊取”的觀點。張明楷教授認為，如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象；事實上完全存在公開盜竊的情況。[9]949其實，無論是秘密竊取說還是公開竊取說，均是從行為人的角度來論證。盜竊罪破壞被害人財物占有關系的秘密性，在于行為人繞過了被害人，被害人對改變占有的客觀事實并不知情。[5]36所以，盜竊罪的本質(zhì)不在于行為人主觀上的秘密性，也不在于對其他社會公眾的秘密性，而在于對被害人而言的秘密性。

在“偷換二維碼”案中，行為人在商家不知情的情況下悄悄換掉收款二維碼，以“平穩(wěn)、柔和”的秘密手段使得顧客和商家收支鏈條和資金流向中斷，從而截取顧客應支付給商家的等價貨款，并最終導致了商家預期可得財產(chǎn)的減損。這一系列偷換二維碼繼而盜取商家必然收益的行為，對于商家而言顯然具有秘密性，符合《刑法》對盜竊罪客觀行為要件的表述。

（二）完全違背了被害人意志

有學者提出，區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關鍵在于行為人取財?shù)氖侄问瞧垓_手段還是秘密竊取，如果取財時采用為被害人所不知的方式秘密竊取，并非被害人主動交付，那么即使行為人的在先行為有欺騙的成分，也應認定為盜竊罪。[14]此區(qū)分方法淺顯易懂，大多數(shù)情況下易于操作，但由于難以準確認定何為“取財”行為，在遇到更為復雜的情形時則很難施展。事實上，盜竊罪和詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于對被害人意志的剝奪程度不同：盜竊罪屬于他損犯罪[15]，是完全違背被害人的意志而非法獲取其財物，而詐騙罪作為自損犯罪則利用了被害人的瑕疵意思表示使得被害人“主動”交付財物，換言之，詐騙罪中被害人尚存有部分意志決定是否交付財物。在“偷換二維碼”案中，商家從未愿意將顧客的賬款脫離其控制而轉(zhuǎn)讓給他人，而是堅定地相信而盼望該筆款項為其所占有、控制。所以，行為人取財?shù)男袨橥耆`背了商家的意志，構成盜竊罪。

（三）到賬即構成犯罪既遂

移動支付因其方便、快捷的特點在人們現(xiàn)代生活中扮演著越來越重要的角色。賬戶余額具有即時債券的特點，一旦通過掃描支付二維碼轉(zhuǎn)入對方賬戶，收款人即可以對賬戶中的新進款額進行轉(zhuǎn)賬、消費等即刻支配活動，與現(xiàn)金無異。且在財產(chǎn)類犯罪中，行為人一旦獲得財物，為防止被發(fā)現(xiàn)罪行往往快速轉(zhuǎn)移財物，被害人面臨著財物難以追回的風險。一般來說，當盜竊實體財物時，只要行為人取得了財物、被害人喪失了對財物的控制，就是盜竊既遂。在偷換收款二維碼盜取商家可得收益的情形下，行為人通常不會露面，虛假二維碼所綁定的賬戶也是用非真實信息注冊，商家難以當場發(fā)現(xiàn)異常并通過私力救濟找到行為人從而挽回損失。因此，當顧客完成轉(zhuǎn)賬支付、錢款進入行為人的賬戶時行為人的犯罪行為已經(jīng)完成，應當認定為既遂。

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