（710049 西安交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心 陜西 西安）

摘 要：刑法第238條第1款為非法拘禁罪的基本犯，第2款為結(jié)果加重犯和轉(zhuǎn)化犯，“使用暴力致人傷殘”不包括輕傷結(jié)果，結(jié)果加重犯是非法拘禁行為本身致被害人重傷、死亡，轉(zhuǎn)化犯是刑法中的注意規(guī)定，是行為人使用超出非法拘禁行為本身的暴力致人傷殘、死亡的，行為人具有主觀故意，按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：非法拘禁；結(jié)果加重犯；轉(zhuǎn)化犯；故意傷害

刑法第238條非法拘禁罪中第1款為非法拘禁罪基本犯，第2款是結(jié)果加重情形和轉(zhuǎn)化情形。使用暴力致人輕傷應(yīng)當(dāng)適用第1款還是第2款，決定了不同罪名。第2款中使用暴力屬于非法拘禁本身的暴力還是之外的暴力，行為人主觀是出于故意還是過失，對于致人重傷、死亡結(jié)果的刑法適用大相徑庭。筆者通過分析對暴力致人輕傷的結(jié)果應(yīng)當(dāng)適用哪一款，解讀結(jié)果加重犯和轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定重點(diǎn)，對非法拘禁罪的法律適用提出建議。

一、暴力致人輕傷之結(jié)果的法律適用

甲乙二人為索取債務(wù)非法拘禁被害人丙，在拘禁過程中毆打被害人致輕傷。應(yīng)當(dāng)適用“具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰”還是“使用暴力致人傷殘依照第234條規(guī)定定罪處罰”？

首先第1款規(guī)定了3個(gè)主刑和1個(gè)附加刑，并且有“從重處罰”規(guī)定。若按第2款“使用暴力致人傷殘依照第234條規(guī)定定罪處罰”（即故意傷害）來定罪，那么按第234條之規(guī)定，有3個(gè)主刑。

分析第2款在位階上嚴(yán)重于第1款，更值得被處罰。若按第2款規(guī)定以故意傷害罪來適用輕傷結(jié)果，反比第1款處罰更輕微，因?yàn)榈?款中多了1個(gè)附加刑以及“從重處罰”規(guī)定。故暴力致人輕傷結(jié)果應(yīng)適用第1款。

二、結(jié)果加重犯的法律適用

第2款前半段規(guī)定了結(jié)果加重犯，是非法拘禁行為本身導(dǎo)致被害人重傷、死亡，主觀上行為人是出于過失。

故意和過失認(rèn)定是結(jié)果加重犯的重點(diǎn)。為討回被騙現(xiàn)金，李某將張某拘禁到董某家中，董某用鐵絲將張某雙腿從腳脖處捆住，扔在四處透風(fēng)的破房中20余天，時(shí)值嚴(yán)冬，致張某肌肉腐爛壞死，傷殘程度三級。人民法院一審以非法拘禁罪定罪。①人民法院認(rèn)為行為人主觀上是過失，按非法拘禁結(jié)果定罪。但有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人主觀上是故意傷害，不應(yīng)按非法拘禁罪處理。

筆者認(rèn)為，非法拘禁是一個(gè)持續(xù)過程，結(jié)合本案具體情節(jié)，以理性人角度分析，行為人主觀上已存有傷害故意，造成現(xiàn)實(shí)后果，不能被非法拘禁罪調(diào)整。

三、轉(zhuǎn)化犯的法律適用

（一）法律擬制與注意規(guī)定

轉(zhuǎn)化犯屬于法律擬制還是注意規(guī)定一直倍受爭議。張明楷認(rèn)為是法律擬制②，吳江認(rèn)為是注意規(guī)定③。

筆者贊成注意規(guī)定，有兩個(gè)理由，其一是如果行為人主觀上具有傷害、殺人的故意，使用暴力致人傷殘、死亡，則可直接依據(jù)刑法第234條、第232條定罪，仍可達(dá)到該款規(guī)定的效果，故該條文為注意規(guī)定；其二是法律擬制說只考慮客觀法益侵害，無視主觀狀態(tài)，違背了主客觀相一致的刑法原則。

（二）轉(zhuǎn)化犯的適用問題

通常要構(gòu)成轉(zhuǎn)化須具備兩個(gè)要件，一是行為人使用超出非法拘禁行為本身的暴力致人傷殘、死亡，二是行為人主觀故意。這使得區(qū)分非法拘禁行為本身的暴力和之外的暴力成為認(rèn)定轉(zhuǎn)化的重點(diǎn)，但對暴力性質(zhì)的區(qū)分來區(qū)分結(jié)果加重犯和轉(zhuǎn)化犯反而更難操作。

筆者認(rèn)為判斷238條第2款后半段中的暴力，應(yīng)是一種故意的暴力，即行為人主觀上已轉(zhuǎn)化為傷害或殺人故意。行為人客觀上采取了暴力方法，主觀上存在故意心態(tài)，符合故意傷害、殺人罪的構(gòu)成要件，從而轉(zhuǎn)化。④

綜上，此處暴力從兩點(diǎn)進(jìn)行，一是顯然能夠判斷的非法拘禁外的暴力，反之則考慮第二點(diǎn)，通過事實(shí)、情節(jié)、手段等判斷，若暴力是已轉(zhuǎn)化為傷害或殺人的故意，則成立轉(zhuǎn)化。

（三）案例解剖

被告人為討賭債將被害人拘禁，期間另一被告人踢了被害人一腳，后被害人肚疼嘔吐，后死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人生前患有肝硬化、晚期肝癌，腹部在一定外力下致肝癌腫塊破裂，休克死亡。人民檢察院以非法拘禁罪提起公訴。⑤

案件爭議焦點(diǎn)是被告人的行為是屬于結(jié)果加重犯還是轉(zhuǎn)化犯？一審法院認(rèn)為被告人構(gòu)成非法拘禁罪。二審認(rèn)為因被害人身患疾病，死亡責(zé)任不完全由上訴人承擔(dān)，糾正為故意傷害罪。后再審時(shí)以故意傷害罪定罪。

按筆者觀點(diǎn)分析，若要構(gòu)成結(jié)果加重犯，應(yīng)當(dāng)滿足上文兩個(gè)條件，但本案中被告人踢被害人的行為并非是非法拘禁本身必須的行為，故被告人不構(gòu)成非法拘禁罪。若要成立轉(zhuǎn)化犯，很容易判斷被告人踢被害人一腳的行為屬于非法拘禁本身之外的行為，但是，因被告人是因被害人盤坐在墊子而沒有跪于墊子上而踢了被害人腹部一腳，綜合打擊手段和部位，很難認(rèn)定為具有傷害故意，故被告人也不能構(gòu)成故意傷害罪。

被告人踢被害人腹部的行為解釋為警告被害人聽話更為合理，而作為正常人，踢腹部一腳很難造成傷害后果，被告人的行為并不具有傷害故意；而被害人生前患病屬于刑法中的介入因素，按介入因素分析導(dǎo)致被害人死亡這一行為應(yīng)定性為意外事件；但考慮到被告人的打擊手段和部位，被告人應(yīng)預(yù)見可能對被害人造成傷害但沒有預(yù)見，主觀上存在過失，致使被害人死亡，應(yīng)按過失致人死亡處理。故筆者認(rèn)為本案的判決結(jié)果是缺乏刑法依據(jù)的，應(yīng)以非法拘禁罪與過失致人死亡定罪，數(shù)罪并罰。

注釋：

①高秀東，吳占英，孟慶華.刑事犯罪定罪量刑情節(jié)熱點(diǎn)案例釋評[M].北京：人民法院出版社，2006：216-217.

②張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：262-263.

③吳江.刑法中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分[J].中國刑事法雜志，2012（11）：56-60.

④袁登明.刑法48講[M].北京：人民法院出版社，2012：267.

⑤孫晉琪.非法拘禁罪結(jié)果加重犯與轉(zhuǎn)化犯的區(qū)分及量刑[J].人民司法，2009（12）：16-18.

參考文獻(xiàn)：

[1]袁登明.刑法48講[M].北京：人民法院出版社，2012

[2]高秀東，吳占英，孟慶華.刑事犯罪定罪量刑情節(jié)熱點(diǎn)案例釋評[M].北京：人民法院出版社，2006.

[3]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

作者簡介：

陳丹（1993～），女，漢族，陜西渭南人。西安交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法與科技法。