[摘 要]隨著“一帶一路”貿(mào)易糾紛數(shù)量的不斷上升,處理該區(qū)域糾紛的不同解決方式已成為法學(xué)界關(guān)注的焦點?,F(xiàn)階段,無論選擇傳統(tǒng)訴訟還是仲裁解決“一帶一路”貿(mào)易糾紛問題都會因“一帶一路”的復(fù)雜狀況而面臨諸多的法律和現(xiàn)實問題。因此,提出在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)背景下,構(gòu)建“一帶一路”貿(mào)易糾紛在線仲裁解決機(jī)制以專門應(yīng)對“一帶一路”貿(mào)易中出現(xiàn)的各種糾紛問題,能夠有利地規(guī)避使用傳統(tǒng)法律在解決糾紛時所要面對的不同國家法律以及不同國家由于政治制度、經(jīng)濟(jì)實力和法律文化的巨大差異而對案件本身的影響。同時,使用“虛擬空間”進(jìn)行仲裁也滿足了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)對高效、快捷的內(nèi)在需求。“一帶一路”貿(mào)易糾紛在線仲裁解決機(jī)制的構(gòu)建,也是多元化糾紛解決機(jī)制的重要表現(xiàn)形式。
[關(guān)鍵詞]“一帶一路”;在線仲裁;糾紛解決中心
[中圖分類號]D997.4[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號] 1672-4917(2017)04-0103-07
“一帶一路”倡議從2013年9月由我國提出到2017年5月首屆中國“一帶一路”國際合作高峰論壇的召開共走過了4年的時間,這是“一帶一路”倡議從形成到初步發(fā)展的階段?!耙粠б宦贰背h提出的核心訴求是要實現(xiàn)“一帶一路”沿線國家的共同發(fā)展、共同參與、互聯(lián)互通,最終形成共同繁榮的新格局。倡議首先關(guān)注的焦點是“一帶一路”沿線國家的經(jīng)濟(jì)問題、貿(mào)易問題和發(fā)展問題。法律問題在“一帶一路”發(fā)展的初期并不是關(guān)注的焦點,但隨著“一帶一路”貿(mào)易額的不斷增加,更多不同國家的商事主體參與到“一帶一路”建設(shè)中,因貿(mào)易糾紛而產(chǎn)生的案件數(shù)量逐年攀升,現(xiàn)階段這種貿(mào)易糾紛更多的表現(xiàn)為中國企業(yè)與外國企業(yè)的商事糾紛。從2013—2016年我國對“一帶一路”沿線國家貿(mào)易進(jìn)出口額來看,我國出口額3年來上漲了2%,進(jìn)口額下降了2.2%。[1]出口額的持續(xù)增長主要是由于更多民營企業(yè)的參與,2016年我國民營企業(yè)對“一帶一路”沿線國家的出口額較2013年上升4.5%,國有企業(yè)則下降了1.7%。也正是由于不同國家和區(qū)域的商事主體踴躍地參與到“一帶一路”的建設(shè)中,相應(yīng)而產(chǎn)生的貿(mào)易糾紛自2015年起逐年上升。值得關(guān)注的是,2016年我國與“一帶一路”沿線國家進(jìn)出口額已達(dá)8.67萬億,中國累計投資超過500億美元,未來隨著我國不斷推進(jìn)“一帶一路”的發(fā)展,貿(mào)易額必將實現(xiàn)跨越式增長,而因此產(chǎn)生的貿(mào)易糾紛也在所難免。于是,現(xiàn)階段對“一帶一路”法律保障機(jī)制的研究就顯得特別重要,只有具備了完備的法律機(jī)制、良好的法律環(huán)境,才能有效地保障“一帶一路”沿線國家更好地參與到“一帶一路”經(jīng)濟(jì)建設(shè)中來。一般按照貿(mào)易糾紛主體的不同,我們可以將糾紛雙方劃分為國家與國家、國家與國民以及不同國家的國民之間的貿(mào)易糾紛。在“一帶一路”沿線的國家中,絕大部分國家屬于發(fā)展中國家,現(xiàn)階段我國已與40多個國家和國際組織簽署了合作協(xié)議。無論是2013年簽訂的《中國—東盟國家睦鄰友好合作條約》,還是2017年3月與第一個西方國家新西蘭簽署的“一帶一路”合作協(xié)議,都明確將磋商、斡旋、調(diào)解、調(diào)停和仲裁作為解決糾紛的選擇,這樣的設(shè)置有效地避免了國家間的摩擦和糾紛的升級。而在“一帶一路”貿(mào)易糾紛中,最為突出的是不同國家國民間的貿(mào)易糾紛。解決這類貿(mào)易糾紛,目前主要是依靠訴訟和仲裁兩種方式進(jìn)行解決。然而,在“一帶一路”貿(mào)易糾紛中通過訴訟來解決不僅需要面對錯綜復(fù)雜的現(xiàn)實問題,還要面對法律設(shè)置上的諸多風(fēng)險。在“一帶一路”沿線國家中有“總統(tǒng)制”“議會共和制”“君主制”“君主立憲制”“人民代表大會制”和“主席團(tuán)制”六種政體?!耙粠б宦贰毖鼐€國家政體復(fù)雜多樣,有“總統(tǒng)制”“議會共和制”“君主制”“君主立憲制”“人民代表大會制”和“主席團(tuán)制”六種政體。其中,總統(tǒng)制國家29個,集中分布在中亞和東歐,多數(shù)為前蘇聯(lián)加盟共和國;議會共和制國家25個,主要集中在南亞和中歐(土耳其正在經(jīng)歷由議會共和制向總統(tǒng)制的轉(zhuǎn)變);君主立憲制國家7個,主要分布在東南亞和西亞,分別為泰國、馬來西亞、柬埔寨、不丹、約旦、巴林和西班牙(巴林在2002年完成憲政改革后實行兩院制,但王室依然掌握國家權(quán)力);君主制國家6個,除文萊外,沙特阿拉伯、阿聯(lián)酋、阿曼、科威特和卡塔爾均為海灣阿拉伯國家,這6國也全部為伊斯蘭國家。中國的兩個社會主義鄰國,老撾和越南實行人民代表大會制。波黑則實行主席團(tuán)制,由波斯尼亞、塞爾維亞和克羅地亞三族共治。
有61國實行多黨制,老撾、越南和土庫曼斯坦三國實行一黨制。沙特阿拉伯、阿聯(lián)酋、阿曼、科威特、卡塔爾和巴林等海灣君主制國家禁止政黨活動,近10年至少出現(xiàn)過一次大規(guī)模政治沖突或動亂的國家多達(dá)22個,其中陷入長期戰(zhàn)亂或沖突的國家有8個。按照法系的不同,“一帶一路”沿線國家中,大陸法系國家有49個,英美法系國家有11個,伊斯蘭法系國家有4個,但在49個大陸法系國家中,其內(nèi)部商法、公司法的設(shè)置又各有不同。面對這樣復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)和不同的法治環(huán)境,通過國內(nèi)訴訟解決糾紛是較為困難的。同時,從最高人民法院發(fā)布的兩批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例中我們看到,這些涉外案件集中表現(xiàn)出適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法、查明和適用外國法、適用國際公約和國際慣例以及公共秩序保留等問題,對于這些問題的處理態(tài)度直接決定案件的勝訴難度,即使勝訴也要面對外國商事判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題,漫長的承認(rèn)和執(zhí)行過程將更加耗費當(dāng)事人的時間和精力。正是因為通過訴訟解決跨國貿(mào)易糾紛遇到的諸多現(xiàn)實和法律問題,大多數(shù)商事主體更傾向于選擇仲裁來解決貿(mào)易糾紛。仲裁較之訴訟有著天然的靈活性、便利性,加之“一帶一路”沿線國家中除伊拉克、也門、馬爾代夫、土庫曼斯坦4國外其他61個國家都是《紐約公約》
1958年6月10日在紐約召開的聯(lián)合國國際商業(yè)仲裁會議上簽署的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)。該公約處理的是外國仲裁裁決的承認(rèn)和仲裁條款的執(zhí)行問題。締約國,這也促使人們更愿意選擇仲裁解決糾紛。但我們也看到在以往的商事爭端中,中國企業(yè)90%的糾紛案件選擇了國外的仲裁機(jī)構(gòu),發(fā)生爭議后90%以上都敗訴了。[2]這并不是說涉外商事仲裁不公平,但我們不難看出在眾多世界著名的仲裁院中,如國際商會仲裁院(ICC)、美國仲裁協(xié)會(AAA)、倫敦國際仲裁院(LCIA)、解決國際投資爭端中心(ICSID)和斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC),他們使用的規(guī)則和程序都是借助歐美等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體將自身在全球的影響力落實在法律上,以“去地方化仲裁”為主要解決方式的“新商人法”(NEW law Merchant)。[3]這種法律秩序的建立是對歐美政治、經(jīng)濟(jì)和文化的體現(xiàn),但對于“一帶一路”沿線的絕大多數(shù)發(fā)展中國家是不公平的,法律所保障的秩序應(yīng)同該地區(qū)的政治民主狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況和社會進(jìn)步等級相適應(yīng)。[4]這樣才能更好地維護(hù)該區(qū)域市場的狀況,推動該區(qū)域經(jīng)濟(jì)更好地發(fā)展,而“一帶一路”貿(mào)易糾紛在線仲裁解決機(jī)制的構(gòu)建正是從該點出發(fā),它是“一帶一路”法律保障機(jī)制的重要環(huán)節(jié)。這種在線仲裁機(jī)制的構(gòu)建,并不是要將仲裁簡單化、網(wǎng)絡(luò)化后直接應(yīng)用于“一帶一路”。它是要在總體設(shè)計下,制定真正與“一帶一路”沿線國家政治、經(jīng)濟(jì)和民主以及法律發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)的仲裁規(guī)則、仲裁程序,實現(xiàn)頂層設(shè)計,完善框架體系。之所以采取在線這種形式,主要是因為“一帶一路”沿線跨度較長,穿越了亞歐大陸,涉及的國家眾多,在線解決能夠滿足當(dāng)下人們在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下對高效、快捷和便利的更高要求,充分體現(xiàn)人性化設(shè)置和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用。在線仲裁,能夠最大化地避免在傳統(tǒng)訴訟中因當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實力、政治背景以及其他因素對裁決結(jié)果的影響,在線仲裁的結(jié)果往往更加客觀公正。在完備的頂層設(shè)計下,仲裁的公正性,程序的合法性也能夠得到有效的監(jiān)督,對爭議雙方能夠?qū)崿F(xiàn)最大化的保障。中國是“一帶一路”沿線國家中最大的發(fā)展中國家,也是世界第二大經(jīng)濟(jì)體,“一帶一路”是中國從區(qū)域強(qiáng)國向世界強(qiáng)國轉(zhuǎn)型的重要窗口,我們只有提供更好的公共產(chǎn)品和完備的法律保障機(jī)制才能有效地推動與沿線各國的經(jīng)貿(mào)往來。因此,對構(gòu)建“一帶一路”貿(mào)易糾紛在線仲裁解決機(jī)制的研究是十分有意義的,也是十分必要的。
一、在線仲裁的歷史演進(jìn)
在線仲裁(Online Arbitration或Cyber Arbitration)是指將ICT ICT是信息、通信和技術(shù)三個英文單詞的詞頭組合(Information Communications Technology,簡稱ICT)。它是信息技術(shù)與通信技術(shù)相融合而形成的一個新的概念和新的技術(shù)領(lǐng)域。技術(shù)與仲裁過程相結(jié)合,將原先在線下完成的仲裁程序和裁判過程通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)在線完成。即爭議雙方首先通過對預(yù)先設(shè)定的在線仲裁規(guī)則進(jìn)行確認(rèn)后進(jìn)入正式的在線仲裁階段,爭議雙方與仲裁員通過數(shù)字化信息設(shè)備、視訊通訊系統(tǒng)、智能化處理程序完成證據(jù)交換、調(diào)解、庭審以及裁決的全過程,它是一種“網(wǎng)上虛擬庭審”過程。在線仲裁較之傳統(tǒng)仲裁具有更強(qiáng)的靈活性,也更加自治,在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的支持下,在線仲裁為爭議雙方節(jié)省了更多的人力、物力和時間成本,它是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)背景下更為有效的商事糾紛解決方式,人們也簡單地將其稱為“無紙化仲裁”。在線仲裁的產(chǎn)生并不是孤立存在的,它是作為ODR ODR是指覆蓋在所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人,解決企業(yè)與消費者間因電子商務(wù)契約所產(chǎn)生爭執(zhí)的所有方式。機(jī)制的重要組成部分而出現(xiàn)。ODR是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為載體,于20世紀(jì)90年代在美國興起,很快得到主要發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的響應(yīng),它的出現(xiàn)是為了解決ADR ADR(Alternative Dispute Resolution)起源于美國的爭議解決的新方式,意為“非訴訟糾紛解決程序”。它是在案件進(jìn)入法院之后的一種非審判的糾紛解決途徑,其包括調(diào)解、調(diào)停、微型聽審、聘請一名法官(或稱專家裁定)、在法院協(xié)助下的ADR。
在面對大量的網(wǎng)絡(luò)糾紛時所體現(xiàn)出的證據(jù)收集困難、糾紛行為難以判斷、執(zhí)行困難以及糾紛主體不確定的狀況而產(chǎn)生的一種在線糾紛解決的方式,其通常包括在線仲裁、在線調(diào)解和在線申訴。2000年,美國對1955年頒布的《統(tǒng)一仲裁法》(Uniform Arbitration)進(jìn)行了修訂并形成了UAA2000,該法采取了概括性的表述方式,規(guī)定任何中立組織體都可以進(jìn)行仲裁,在線仲裁這種新的形式也包含其中。同時,該法案第30條首次規(guī)定了國際及國內(nèi)電子簽名在仲裁中的適用、有效性、后果和執(zhí)行問題,這為在線仲裁中爭議雙方合同的有效性及證據(jù)的交換掃清了法律上最大的障礙。2001年,美國仲裁協(xié)會(American Arbitration Association,AAA)發(fā)布了世界上首份關(guān)于在線仲裁的規(guī)范性文件《網(wǎng)上程序和補(bǔ)充規(guī)則》,該文件不僅詳細(xì)規(guī)定了在線仲裁中證據(jù)材料的上傳要求,還設(shè)定了糾紛雙方可以通過視頻會議和電話會議進(jìn)行仲裁,同時爭議雙方也可以要求當(dāng)面進(jìn)行審理的轉(zhuǎn)換條款。1996年,英國對1976年的《仲裁法》(Arbitration Act)進(jìn)行了修改,其第52條第1款規(guī)定:“爭議雙方可以自由約定仲裁的形式”。同時,在該法第66條中明確規(guī)定:“仲裁庭依仲裁協(xié)議作出裁決,經(jīng)法院準(zhǔn)許可按法院作出的同樣效果的判決或命令之方式予以強(qiáng)制執(zhí)行。經(jīng)準(zhǔn)許,法院可按仲裁裁決作出判決?!盵5]這樣的規(guī)定為在線仲裁的實施以及執(zhí)行提供了法律上的依據(jù)和保障。之后,英國又推出了《電子通信法》(ECA2000),該法明確了電子簽名的認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)條件,為保障在線仲裁的推廣和實施確立了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。1998年,德國生效的《民事訴訟法典》第10篇“仲裁程序”中,第1031條規(guī)定:“仲裁協(xié)議包括各種類型,有信件、電傳、電報以及可供協(xié)議記錄的電訊”,這就為在線仲裁在德國的發(fā)展提供了可能。2000年,新加坡初級法院開始提供網(wǎng)上仲裁服務(wù)。[6]2001年,日本東京海事仲裁委員會對雙方達(dá)成協(xié)議的案件使用網(wǎng)上仲裁。[7]
世界上首個在線仲裁項目是1955年由美國自動化信息研究中心(National Center for Automated Information Research, NCAIR)、網(wǎng)絡(luò)空間法研究所(Cyberspace Law Institute, CLI)、美國仲裁協(xié)會(American Arbitration Association, AAA)與維拉諾瓦大學(xué)法學(xué)院(Villanova Law School)于1995年合作建立的虛擬法官項目(Vitual Magistrate Project,縮寫為VMP)。[8]VMP采用自己預(yù)先設(shè)定的規(guī)則和美國仲裁委員會的規(guī)則來進(jìn)行工作,爭議雙方需事先確認(rèn)該規(guī)則,之后進(jìn)入平臺進(jìn)行在線仲裁,仲裁的事項主要包括有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)和不正當(dāng)商業(yè)競爭領(lǐng)域的爭議。1997年,加拿大蒙特利爾法學(xué)院發(fā)起成立薩博裁判庭(Cyber Tribunal)提供在線仲裁服務(wù),主要解決涉及信息技術(shù)的民商事糾紛。2000年,NovaForum Inc.成為加拿大第一個面向商貿(mào)糾紛的在線仲裁,其承諾在72小時內(nèi)解決糾紛。2005年,美國喬治亞州的網(wǎng)絡(luò)提供商針對小額索賠爭議創(chuàng)立了Internet Arbitration (Net-ARB)提供在線仲裁。2011年10月,ZipCourt在美國創(chuàng)立,它提供更加全面的在線服務(wù),其仲裁內(nèi)容包括所有類型的爭議和糾紛。[9]現(xiàn)階段,無論是VMP、Cyber Tribunal、Net-ARB、NovaForum Inc.還是ZipCourt,他們都是網(wǎng)絡(luò)項目或網(wǎng)絡(luò)公司,并不依存于實體的仲裁機(jī)構(gòu),它們都有著各自不同的規(guī)則和程序。而1994年為了方便WIPO WIPO電子案件設(shè)施是一個在線平臺,能夠使用戶直接上傳和提交文件,對文件進(jìn)行查閱和檢索,文件被組織到一個電子記錄表中。仲裁和調(diào)解程序的當(dāng)事人參與并追蹤其爭端的解決進(jìn)程,世界知識產(chǎn)權(quán)組織修訂了《快速仲裁規(guī)則》,明確了網(wǎng)上仲裁規(guī)則,成為第一個實體仲裁組織開展在線仲裁服務(wù)的機(jī)構(gòu)。[10]隨著在線仲裁的發(fā)展,其表現(xiàn)出的顯著優(yōu)點被更多商事主體所認(rèn)可,我國于2000年首次由實體仲裁機(jī)構(gòu)嘗試開展在線仲裁業(yè)務(wù)。
二、 在線仲裁在我國的發(fā)展?fàn)顩r
目前,我國現(xiàn)階段開展的在線仲裁業(yè)務(wù)主要是依托實體仲裁機(jī)構(gòu)而進(jìn)行在線仲裁服務(wù),還沒有設(shè)立直接的在線仲裁項目或在線仲裁服務(wù)公司,現(xiàn)有的在線仲裁僅是一種簡單的將線下服務(wù)轉(zhuǎn)化為線上服務(wù)的仲裁形式。
1.CIETA域名爭議解決中心
CIETA是我國最早實行在線仲裁的機(jī)構(gòu),它是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會于2000年12月成立的(貿(mào)仲委)網(wǎng)上爭議解決中心,該中心2005年7月同時啟用“貿(mào)仲委網(wǎng)上爭議解決中心”的名稱,并于2007年8月在保留“貿(mào)仲委域名爭議解決中心”的名稱的同時正式以“貿(mào)仲委網(wǎng)上爭議解決中心”名稱對外開展工作。該中心以因互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名的注冊或者使用而引發(fā)的爭議為主要受案范圍,其中主要包括域名搶注(.CN/中文域名爭議、.COM等通用頂級域名爭議)、通用網(wǎng)址搶注、無線網(wǎng)址搶注和短信網(wǎng)址搶注4項糾紛。該中心依據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心國家頂級域名爭議解決辦法》制定了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心國家頂級域名爭議解決程序規(guī)則》,并于2014年11月起施行。同時,4項不同的域名爭議分別具體依照《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心通用網(wǎng)址爭議解決辦法》《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心無線網(wǎng)址爭議解決辦法》和《短信網(wǎng)址爭議解決辦法》作為仲裁規(guī)則。從該程序的運行規(guī)則看,任何一個機(jī)構(gòu)和個人都可以啟動這一仲裁程序。首先應(yīng)向CIETA的秘書處遞交投訴書,秘書處通過形式審查后會向所涉CN域名和中文域名注冊、持有人發(fā)出投訴通知,并轉(zhuǎn)去投訴書副本。域名注冊、持有人需提交答辯書,答辯期從程序開始日起20日,CIETA的秘書處將根據(jù)案情確定專家組的組成并作出裁決。該過程全部在線上進(jìn)行,一般不超過60天,專家組應(yīng)于成立后14日內(nèi)作出裁決,最低收費為4000元,該平臺近3年年均作出60件以上的裁決。[11]
2.CIETA網(wǎng)上仲裁
中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC,簡稱“貿(mào)仲委”)是我國成立最早、影響力最大的商事仲裁機(jī)構(gòu),于1956年4月由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會組織設(shè)立,當(dāng)時名稱為對外貿(mào)易仲裁委員會,后于1988年改名為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會。在2000年,中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會同時啟用中國國際商會仲裁院的名稱。該院于2009年5月1日推出《網(wǎng)上仲裁規(guī)則》,正式開展在線仲裁業(yè)務(wù)。根據(jù)仲裁規(guī)則規(guī)定,申請人應(yīng)當(dāng)采用電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換和傳真等方式向仲裁委員會提交仲裁申請、書面陳述、證據(jù)及其他與仲裁相關(guān)的文件和材料,仲裁過程都通過在線完成。按照申請規(guī)則,申請人需要根據(jù)在線仲裁系統(tǒng)的規(guī)定完成注冊,并按照固定的格式提交申請書,完成證據(jù)上傳。同時,申請人可以在線提交委托授權(quán)、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及完成仲裁員選定事項,為了更好地實現(xiàn)在線仲裁,申請人或其仲裁代理人均須對所提交的文件進(jìn)行電子簽章或電子簽名。該規(guī)則主要是用于解決電子商務(wù)爭議,以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的數(shù)據(jù)電文,利用互聯(lián)網(wǎng)以網(wǎng)絡(luò)視頻會議及其他電子或者計算機(jī)通訊形式所進(jìn)行調(diào)解和庭審活動,仲裁庭應(yīng)當(dāng)在完成組建之日起4個月內(nèi)作出仲裁裁決,最低收費4000元且涉外案件另收1萬元。
3.其他組織的在線仲裁
2015年10月,廣州仲裁委發(fā)布《中國廣州仲裁委員會網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》,正式開展在線仲裁業(yè)務(wù)。2017年4月1日,上海仲裁委正式開通網(wǎng)上在線立案平臺,向在線仲裁邁出了第一步,而現(xiàn)階段北京仲裁委也正在籌備在線仲裁服務(wù),但目前僅能提供在線仲裁申請。
三、構(gòu)建“一帶一路”在線仲裁糾紛解決機(jī)制的法律對策
(一)進(jìn)行頂層設(shè)計,構(gòu)建“一帶一路”貿(mào)易糾紛解決中心
“一帶一路”倡議是一個自愿、平等、開放和共同發(fā)展的平臺,它不是一個政治同盟,也不是一個區(qū)域間的經(jīng)濟(jì)組織,它與WTO建立時的出發(fā)點不同,WTO是以設(shè)立規(guī)則為核心,而“一帶一路”倡議謀求的是共同發(fā)展,打造和諧家園。目前,“一帶一路”還只是一個由中國發(fā)起的、沿線國家廣泛參與的倡議,更多地表現(xiàn)為中國與沿線國家的經(jīng)貿(mào)往來,但這并不是說在這個涉及65個國家的龐大區(qū)域不需要規(guī)則,而恰恰由于“一帶一路”沿線國家在政治、經(jīng)濟(jì)和文化上巨大的差異,更加需要一個頂層設(shè)置,有一個專為解決“一帶一路”貿(mào)易糾紛問題而設(shè)立的糾紛解決中心,特別是在“一帶一路”貿(mào)易額不斷增長,糾紛案件數(shù)量不斷上升的情況下,“一帶一路”貿(mào)易糾紛解決中心的建立已成為一種需求和必然趨勢。首先,糾紛解決中心的性質(zhì)。按照常態(tài)化的設(shè)置,糾紛解決中心可以選擇非官方或官方性質(zhì)。如果按照非官方性質(zhì)進(jìn)行設(shè)立,私人組織面對的最大挑戰(zhàn)就是公信力問題,同時,還要承受平臺運營成本的考驗。如果由官方設(shè)立,則需要面對“一帶一路”只是一個倡議或是一個公共平臺, “一帶一路”并沒有一個固定的官方組織,也沒有一個沿線國家共同簽署的協(xié)議文件的問題。 但我們認(rèn)為,“一帶一路”倡議的設(shè)立本身就是一種創(chuàng)新和對國際經(jīng)濟(jì)秩序的新變革,權(quán)威性和公信力是這個橫跨歐亞大陸的糾紛解決中心的生存之本,因此糾紛解決中心理應(yīng)選擇由官方設(shè)立。其次,糾紛解決中心的構(gòu)建。中國是該區(qū)域最大的國家,也是“一帶一路”倡議的發(fā)起國,現(xiàn)階段中國已與40個國家簽署了相關(guān)合作協(xié)議,這些協(xié)議中大都規(guī)定了糾紛解決方式。而這些合作協(xié)議的糾紛解決方式就是糾紛解決中心構(gòu)建的基礎(chǔ),構(gòu)建糾紛解決中心時應(yīng)由中國提出意向,由“一帶一路”沿線國家中與我國已簽署合作糾紛協(xié)議的國家參與聯(lián)合共同組建。再次,糾紛中心的運營模式。糾紛解決中心應(yīng)實施理事會制,各參與國因簽訂了“糾紛解決機(jī)制的相關(guān)文件”而成為理事成員。糾紛解決中心的日常管理團(tuán)隊由理事會選舉產(chǎn)生,中心主任負(fù)責(zé)糾紛中心的日常運行和在線仲裁工作。同時,理事會選出監(jiān)督委員會,負(fù)責(zé)對仲裁員不當(dāng)行為和仲裁結(jié)果的公正性進(jìn)行審查,并及時糾正在線仲裁中的錯誤行為,這樣就不再需要像傳統(tǒng)仲裁那樣由國內(nèi)法來救濟(jì),也更好地防止了國內(nèi)法的過度干預(yù)。(二)創(chuàng)設(shè)“一帶一路”在線仲裁規(guī)則,引入在線調(diào)解機(jī)制
設(shè)立“一帶一路”糾紛解決中心是構(gòu)建在線仲裁糾紛解決機(jī)制的基礎(chǔ),創(chuàng)設(shè)“一帶一路”在線仲裁規(guī)則是運行在線仲裁機(jī)制的前提條件。創(chuàng)建“一帶一路”在線仲裁機(jī)制就是為了解決目前世界上還沒有專門解決“一帶一路”貿(mào)易糾紛問題的機(jī)構(gòu),無論是ICC、 AAA、LCIA、SCC還是WTO、MIGA多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)(簡稱MIGA)是向外國私人投資者提供政治風(fēng)險擔(dān)保,包括征收風(fēng)險、貨幣轉(zhuǎn)移限制、違約、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂風(fēng)險擔(dān)保,并向成員國政府提供投資促進(jìn)服務(wù),加強(qiáng)成員國吸引外資的能力,從而推動外商直接投資流入發(fā)展中國家。作為擔(dān)保業(yè)務(wù)的一部分,多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)也幫助投資者和政府解決可能對其擔(dān)保的投資項目造成不利影響的爭端,防止?jié)撛谒髻r要求升級,使項目得以繼續(xù)。和ICSID國際投資爭端解決中心(簡稱ICSID)是依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機(jī)構(gòu),是一個通過調(diào)解和仲裁的方式,專為解決政府與外國私人投資者之間的爭端提供便利而設(shè)立的機(jī)構(gòu)。的規(guī)則都是根據(jù)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的法律所制定。而國內(nèi)上海自貿(mào)區(qū)、廣東自貿(mào)區(qū)、福建自貿(mào)區(qū)以及西安自貿(mào)區(qū)為了應(yīng)對自貿(mào)區(qū)特有的園區(qū)設(shè)置并解決“一帶一路”貿(mào)易糾紛而設(shè)置了不同的仲裁規(guī)則,上海第二中級人民法院還發(fā)布了指導(dǎo)意見以解決仲裁中的執(zhí)行問題。但隨著自貿(mào)區(qū)的不斷建立,不同的自貿(mào)區(qū)都會根據(jù)自身的發(fā)展需要形成不同的仲裁規(guī)則,這樣往往會造成仲裁規(guī)則的碎片化和無序性,仲裁機(jī)構(gòu)也無法樹立良好的公信力和權(quán)威性。因此,在處理“一帶一路”貿(mào)易糾紛時應(yīng)設(shè)立統(tǒng)一的仲裁規(guī)則,特別是在創(chuàng)設(shè)“一帶一路”在線仲裁機(jī)制中,貿(mào)易糾紛主體要使用在線仲裁平臺進(jìn)行仲裁就需要糾紛雙方對預(yù)先設(shè)定的在線仲裁規(guī)則進(jìn)行認(rèn)可和同意,仲裁規(guī)則的開放性、公平性、合理性以及是否能代表“一帶一路”沿線國最大多數(shù)的利益就顯得極為重要。我們在設(shè)立“一帶一路”在線仲裁規(guī)則時既要尊重仲裁規(guī)則與司法實踐的有效對接,還要體現(xiàn)在線仲裁規(guī)則突破和創(chuàng)新傳統(tǒng)仲裁規(guī)則的內(nèi)在需求以及快捷、方便和實用的特點。首先,擴(kuò)大仲裁范圍。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的推動下,新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象不斷出現(xiàn),傳統(tǒng)的貿(mào)易糾紛也會有新的變化和新的表現(xiàn)形式,從最高人民法院公布的“一帶一路”典型案件中,我們不難看到現(xiàn)階段的爭議糾紛不僅包括海上運輸合同、海域污染損害賠償,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、居間合同,同時還增加了跨境金融、勞務(wù)輸出、電子商務(wù)以及融資租賃等伴隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)而出現(xiàn)的新糾紛形式。因此,在線仲裁應(yīng)適應(yīng)“一帶一路”經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求,能夠處理更多類型的爭議案件,只有擁有更廣泛的受案范圍,才能拓寬在線仲裁的實用性,其便捷性才能在使用中得到凸顯,才能有效規(guī)避“一帶一路”沿線國復(fù)雜的法律問題。其次,引入在線調(diào)解機(jī)制。無論是在線仲裁還是在線調(diào)解都是為了更好地解決糾紛,引入在線調(diào)解的目的是為了更加高效地使糾紛得以解決。我們在正式進(jìn)入在線仲裁前引入在線調(diào)解,由糾紛主體選擇是接受在線調(diào)解還是直接進(jìn)入在線仲裁,選擇調(diào)解后就有兩種方式可供選擇。第一種是由智能系統(tǒng)自動進(jìn)行調(diào)解,這類似于現(xiàn)在國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)平臺“淘寶”“京東”的在線客服系統(tǒng);第二種是由調(diào)解員進(jìn)行在線調(diào)解。這樣的設(shè)置使一些較為簡單、爭議不大且法律關(guān)系較為清晰的案件能夠更加快捷和迅速地解決,為糾紛主體提供更加多元化的服務(wù)。再次,充分實現(xiàn)自治,設(shè)置友好仲裁友好仲裁(amiable arbitration),一般是指仲裁庭在當(dāng)事人的授權(quán)下,可以依據(jù)其認(rèn)為公正的原則裁定爭議而不必參考任何特定國家的法律。和臨時仲裁機(jī)制臨時仲裁(Ad hoc arbitration)是指當(dāng)事人自己依協(xié)議組建仲裁庭,或即使常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)介入,仲裁機(jī)構(gòu)也不進(jìn)行程序上的管理,而是由當(dāng)事人依協(xié)議約定臨時程序或參考某一特定的仲裁規(guī)則或授權(quán)仲裁庭自選程序。
。一套能夠為“一帶一路”沿線國家廣泛應(yīng)用的規(guī)則不僅應(yīng)有創(chuàng)新還應(yīng)重視對現(xiàn)有仲裁規(guī)則的繼承和使用,這樣才能更加完善,并具有代表性。1985年,《國際商事仲裁示范法》第19條就規(guī)定了當(dāng)事人可以自由約定仲裁庭所遵循的程序?,F(xiàn)階段,國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)大都排除這兩項制度,而“一帶一路”在線仲裁機(jī)制構(gòu)建的基礎(chǔ)本身就是雙方貿(mào)易糾紛主體的合意和對規(guī)則的認(rèn)可,其核心就是自治。友好仲裁和臨時仲裁機(jī)制可以根據(jù)糾紛主體的合意選擇雙方確認(rèn)的規(guī)則處理糾紛,也可以自主選擇“量身定制”程序,這正是對“一帶一路”在線仲裁原則和設(shè)立精神的體現(xiàn),這樣多樣化的設(shè)置可以最大化地體現(xiàn)對糾紛主體的尊重,也更加人性化。
(三)完善配套機(jī)制,保障在線仲裁的有效實施
“一帶一路”在線仲裁糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建,并不是依托某一國家、國際組織或經(jīng)濟(jì)體之上,現(xiàn)階段也沒有強(qiáng)制措施予以保障,它的落實與執(zhí)行需要有必要的配套措施予以保障,這種配套措施主要表現(xiàn)在參與國法律層面的配套、仲裁人員設(shè)置上的配套以及在線仲裁作為一個技術(shù)平臺所需的技術(shù)配套。只有具備了完備的配套措施,才能有效地保障在線仲裁的順利進(jìn)行,才能保障裁決的順利執(zhí)行,這樣“一帶一路”在線仲裁機(jī)構(gòu)才會具有權(quán)威性,才會被沿線國家接受,才有意義。首先,法律層面的配套?!耙粠б宦贰痹诰€仲裁機(jī)制的構(gòu)建其實質(zhì)是一種“懸空仲裁”或“非國內(nèi)仲裁”,仲裁規(guī)則和仲裁裁決并不受傳統(tǒng)仲裁中法院地的監(jiān)督和制約,其主要靠糾紛解決中心的監(jiān)督委員會進(jìn)行監(jiān)督和審查。但無論是實體仲裁還是在線仲裁都要面對一個現(xiàn)實問題,就是裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題,即使糾紛雙方都是《紐約公約》的締約國也依然存在締約國的互惠保留、商事保留、申請承認(rèn)和執(zhí)行的形式要件以及電子文書的效力、電子簽名的認(rèn)可、電子證據(jù)的接納程度、當(dāng)事人是否適格、協(xié)議是否有效、仲裁員是否超權(quán)限這些足以影響仲裁效力和合法性因素的規(guī)定。這些問題的解決首先需要糾紛解決中心理事國的共同同意并簽署相關(guān)文件,之后各個國家還要將在線仲裁規(guī)則以及承認(rèn)和執(zhí)行的程序和操作細(xì)節(jié)與國內(nèi)法進(jìn)行對接,得到議會或其它權(quán)力部門的授權(quán)后方可施行。因此,在線仲裁需要有完善的法律配套措施,不能在原先《紐約公約》的框架下簡單地進(jìn)行,否則在線仲裁就成為了實體仲裁在線上的一種簡單復(fù)制,也就喪失了針對“一帶一路”貿(mào)易糾紛所設(shè)立的必要性。其次,人員設(shè)置上的配套。“一帶一路”貿(mào)易糾紛在線仲裁解決機(jī)制實質(zhì)是一個開放的平臺,糾紛解決中心也應(yīng)該秉持著開放的態(tài)度解決貿(mào)易糾紛問題。由于“一帶一路”沿線國家有著復(fù)雜的政治環(huán)境,不同的經(jīng)濟(jì)條件以及不同的法系,一名普通的在線仲裁人員很難應(yīng)對所有的仲裁案件,甚至同一法系國家的糾紛主體也會有著不同的法律文化。因此,“一帶一路”貿(mào)易糾紛在線仲裁機(jī)制在構(gòu)建時就需要有大量的專業(yè)仲裁人員,這些人員不僅要懂在線規(guī)則、熟知各國法律,還要擁有大量的人文知識以及熟練的調(diào)解和裁決技能。同時,在設(shè)置時我們還應(yīng)該允許由當(dāng)事人自主選擇仲裁員,可以選擇糾紛中心的仲裁員也可以選擇糾紛中心以外并在調(diào)解中心備案的仲裁員。對仲裁員的設(shè)置上也應(yīng)采取專職設(shè)置與仲裁人員備案制相結(jié)合的方式,采取備案制的原因是為了應(yīng)對“一帶一路”沿線國家法律復(fù)雜的情況,仲裁員也存在相關(guān)的局限性,通過備案的方式能夠最大化地為貿(mào)易糾紛主體提供仲裁服務(wù),也能有效避免國內(nèi)法因仲裁員身份問題而導(dǎo)致仲裁無效的情況。同時,備案制也應(yīng)堅持在線仲裁自治和開放的原則。再次,技術(shù)設(shè)備上的配套。在線仲裁機(jī)制作為一個技術(shù)平臺,如果使用在線仲裁,各糾紛主體就需要有一個合格的網(wǎng)絡(luò),保障各糾紛主體能夠暢通地進(jìn)行溝通。合格的網(wǎng)絡(luò)是在線仲裁最基礎(chǔ)的配置,其核心技術(shù)主要來自于兩個方面。第一就是在線調(diào)解技術(shù)。在線調(diào)解技術(shù)中有一部分需要提供系統(tǒng)自動調(diào)解,這就需要有預(yù)先設(shè)定好的技術(shù)能夠支持自動調(diào)解程序。第二就是在線仲裁“虛擬空間”技術(shù),在線仲裁平臺需要提供同步傳輸(synchronous communication)同步傳輸是為糾紛雙方及裁決者提供同步聊天的空間,即“在線聊天室”。、異步傳輸(asynchronous communication)異步傳輸是為糾紛雙方及裁決者提供單獨交流,可以通過電子郵件或在線信息交流系統(tǒng)進(jìn)行傳輸和交流。、圖像(image)、文本(text)及視頻(video)等基本技術(shù)。技術(shù)保障是在線仲裁生存和運行的前提,只有有了現(xiàn)代化的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)才可能充分發(fā)揮在線仲裁的優(yōu)勢,為“一帶一路”沿線不同地域的國家提供仲裁服務(wù)。
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