摘 要：國外對(duì)不能犯的爭論一直不斷，但我國傳統(tǒng)刑法理論對(duì)不能犯卻很少爭論，一直將其作為犯罪未遂的一種類型。但近些年來實(shí)踐立法中出現(xiàn)的問題使我們不得不對(duì)該問題進(jìn)行認(rèn)真研究。但因?yàn)樵摾碚摰膹?fù)雜性以及學(xué)者的刑法基本立場的不同，始終爭論不止，本文從不能犯與未遂犯的歷史產(chǎn)生來探究不能犯存在爭論的根源，以求對(duì)理論與實(shí)踐有所啟示。

關(guān)鍵詞：不能犯；未遂犯；主觀；客觀

不能犯紛爭之所以不能定紛止?fàn)?，主要在于我們?duì)不能犯與未遂犯從一開始就沒有明晰其兩者的歷史起源。

一、產(chǎn)生

1808年，德國的費(fèi)爾巴哈在法典編纂委員會(huì)工作期間提出客觀未遂理論，并系統(tǒng)全面地論述了對(duì)不能犯。當(dāng)時(shí)的刑法典草案60條規(guī)定：“外部的行為與意圖的犯罪之間無任何關(guān)聯(lián)時(shí)，即依據(jù)自然法則犯罪絕對(duì)不可能發(fā)生時(shí)，不罰（不能犯）”。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，意圖引起犯罪的外部行為，兩種情況下是違法的，應(yīng)處罰。一是沒有改變意志自由，只因外部的障礙而沒有達(dá)到犯罪既遂的場合；二是行為人的行為與計(jì)劃的犯罪之間具有引起與被引起的因果關(guān)系，即具有客觀危險(xiǎn)的場合。這也正是費(fèi)爾巴哈的客觀未遂論認(rèn)定未遂犯可罰性的基礎(chǔ)。顯而易見，未遂犯成立要件的前提是行為人的行為有產(chǎn)生犯罪既遂的可能性，也就是費(fèi)爾巴哈所說的“現(xiàn)實(shí)的權(quán)利侵害的蓋然的原因”或“……行為特性與意欲的犯罪之間具有因果關(guān)系——客觀的危險(xiǎn)性”。這樣根據(jù)自然因果法則絕對(duì)不可能發(fā)生的行為，費(fèi)爾巴哈將之認(rèn)定為不能犯，且不可罰，與可罰的未遂犯嚴(yán)格區(qū)別開。刑法學(xué)者一般都知道費(fèi)氏的這種客觀的未遂論是其“權(quán)利侵害說”刑法理論的當(dāng)然性歸結(jié)。受康德哲學(xué)影響的費(fèi)爾巴哈嚴(yán)格區(qū)分法律規(guī)制效力范圍與道德約束范圍，并認(rèn)為，法律的根本目的在于保障所有國民充分行使權(quán)利，維護(hù)其在國家社會(huì)生活中的自由，若這些權(quán)利與自由受到侵害，法律和國家能夠給予及時(shí)的救濟(jì)。也可以說法律是所有國民的“權(quán)利保護(hù)機(jī)關(guān)”。因此，行為人的外部行為對(duì)刑法規(guī)范的侵害或者危險(xiǎn)，才是行為人應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的關(guān)鍵。不能單憑違法意圖自身給予行為以任何違法性的標(biāo)志。費(fèi)爾巴哈這種“權(quán)利侵害說”的刑法理論嚴(yán)格排除僅僅依據(jù)違法的意圖進(jìn)行處罰的主觀的未遂論傾向，確立未遂犯與不能犯相分離的客觀未遂論。

二、發(fā)展

任何新事物的產(chǎn)生發(fā)展都不可能一帆風(fēng)順。費(fèi)爾巴哈的客觀未遂論及其不能犯論創(chuàng)立之初，就在立法例及法院判例方面遭到了嚴(yán)重的打擊。德意志統(tǒng)一前各個(gè)分裂地區(qū)的刑法典雖有規(guī)定了不能犯，但都持主觀主義的立場.肯定不能犯的可罰性。如zackaria王國1813年的刑法典雖然詳細(xì)規(guī)定了不能犯，卻肯定了所有關(guān)于手段的不能犯及關(guān)于客體的不能犯的可罰性。此外，1839年Hufuagel刑法典、Baumgarten刑法典都認(rèn)為不能犯應(yīng)該處罰。各級(jí)法院的判例也采用了主觀主義的立場。在理論界，許多學(xué)者對(duì)客觀未遂理論及不能犯理論進(jìn)行了批判。在對(duì)費(fèi)的理論批判過程中，逐漸形成了與客觀未遂論相對(duì)立的主觀的未遂論，從而肯定了不能犯的可罰性。絕對(duì)的主觀未遂論的學(xué)者提出了“最高可罰性基準(zhǔn)在于情感的反法性”基本思想?；谠撍枷?，認(rèn)為行為人意圖的“反法性”是犯罪未遂的本質(zhì)。這樣外部的行為不過是反法意思的認(rèn)定資料，只要行為人的意圖中設(shè)定了行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性，并著手實(shí)施犯罪行為，便可以未遂進(jìn)行處罰，并不要求行為與結(jié)果存在任何的因果關(guān)系。該觀點(diǎn)與費(fèi)爾巴哈的客觀未遂論以及不能犯的理論所主張的客觀上依自然法則行為與發(fā)生既遂的可能的理論相對(duì)立，從而否定了費(fèi)爾巴哈的客觀未遂論。該理論的倡導(dǎo)者Luden在批判費(fèi)爾巴哈區(qū)別未遂犯與不能犯上，指出：“所有的未遂犯只能夠存在于行為的目的非適合性中，要徹底貫徹費(fèi)爾巴哈的理論的話，必將全盤否定可罰未遂的概念?！苯^對(duì)主觀未遂論的處罰認(rèn)為未遂的本質(zhì)在于違法的主觀，判斷邏輯首先是尋找行為人的主觀意識(shí)中是否存在犯罪意圖。不僅如此.該理論甚至導(dǎo)致了混淆法與道德兩個(gè)不問領(lǐng)域而只處罰意圖本身，入而擴(kuò)大刑罰處罰范圍這樣的不正確結(jié)論。

三、折中

隨后又出現(xiàn)以客觀標(biāo)準(zhǔn)限定主觀未遂論未遂范圍的折中理論。該理論認(rèn)為不是所有具有犯罪意圖的未完成行為都是未遂，如果行為和結(jié)果之間沒有產(chǎn)生因果關(guān)系也未發(fā)生結(jié)果時(shí)，不是未遂。換一句話來說，行為人認(rèn)為的因果關(guān)系是不符合客觀規(guī)律的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，無論在任何情況都不能發(fā)生結(jié)果時(shí)，便不存在未遂。如認(rèn)為硫磺能殺人而“投毒”行為，即使行為人已按照計(jì)劃實(shí)施完畢，但行為人所設(shè)定的因果是錯(cuò)誤的，無法產(chǎn)生結(jié)果，否定未遂成立。但是若以砒霜毒死人卻錯(cuò)投白糖時(shí)，因行為人所預(yù)計(jì)的因果關(guān)系具有現(xiàn)實(shí)可能性，最終認(rèn)為存在未遂。我們可以看出，這種折中理論依然是將主觀意圖作為處罰依據(jù)，難免不會(huì)落人主觀歸罪的話柄。“它是以行為人的危險(xiǎn)性為依據(jù)，堅(jiān)持未遂的可罰性的前提下，沒有對(duì)客觀未遂論和主觀未遂論有機(jī)結(jié)合起來，只是將二者簡單調(diào)和?！币?yàn)樵摾碚撜J(rèn)為行為人的犯罪計(jì)劃具有引起犯罪結(jié)果的可能性時(shí)，即使現(xiàn)實(shí)行為沒有造成任何危害，計(jì)劃的危險(xiǎn)性即行為人表象中設(shè)定的因果關(guān)系具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能也應(yīng)該進(jìn)行處罰。換句話說，行為人計(jì)劃的危險(xiǎn)性是處罰未遂犯的根據(jù)。即行為人的犯罪計(jì)劃是判斷危險(xiǎn)性的依據(jù)，而不問及行為的現(xiàn)實(shí)意義。對(duì)這種基本理論徹底貫徹的結(jié)果，必然會(huì)將不能犯納入到未遂的領(lǐng)域。

四、結(jié)論

由此可知，不能犯從提出之日開始就與未遂犯具有緊密的聯(lián)系。在其國外的二百多年的激烈論戰(zhàn)中，無論學(xué)說、觀點(diǎn)、理論怎樣進(jìn)行修正和完善，都未能脫離主觀與客觀兩種學(xué)說的對(duì)立。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001年.

[2]趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究（第二版）》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年.

[3][日]宗岡酮郎：《客觀的未遂論的基本構(gòu)造》[M].成文堂，1990年.

作者簡介：

段微微（1986～ ），女，廣西師范大學(xué)在讀碩士。