摘 要：習慣應(yīng)通過加工、設(shè)計融入我國未來的民法中，而不應(yīng)該急功近利的一味移植國外法律。在司法實踐中，習慣應(yīng)該作為證明對象看待，由主張援引某習慣的當事人負責舉證，當然法院有查證的權(quán)力。

關(guān)鍵詞：習慣；民法；地位；體系

縱觀我國法制史，歷史上我國并未制定過專門的民法典（南京國民政府時期除外），民事方面的立法也非常少，但整個社會仍然有條不紊的運行著，甚至到了清朝中期，西方學者仍然認為，中國社會的有序性明顯勝過西方社會。本文試圖揭示習慣在我國民事立法、司法中的現(xiàn)實狀況，并進而探討習慣在我國民法體系中的應(yīng)有地位。

一、習慣作為民法淵源的緣由

（一）對習慣的界定

習慣最通常的含義是指：在長時間里逐漸養(yǎng)成的，一時不容易改變的行為、傾向或社會風尚。但是從法學的角度來研究習慣應(yīng)該更注重的是其對行為的規(guī)范意義，因此，從法學的角度而言以下定義更為合理：“習慣是社會生活中，長期實踐而形成的為人類共同信守的規(guī)則?！?/p>

比較習慣與習慣法可知其最大區(qū)別在于民眾對該習慣規(guī)范是否具有“法的確信”，但這一區(qū)分標準非常模糊。相反習慣與習慣法在許多方面具有統(tǒng)一性。

（二）習慣應(yīng)該作為民法淵源

習慣與民法典的互補性決定了民法典應(yīng)該確定習慣作為民法淵源。

民法典具有成文法無法克服的固有缺陷。首先，民法典具有不合目的性。在幅員遼闊的中國，僅西藏、新疆、內(nèi)蒙其中一省較世界絕大多數(shù)國家面積都大，地域?qū)е碌牟町愋悦黠@，而且我國是一個多民族國家習慣法，差異性是劃分民族的根本標準，只考慮同一性，不顧及差異性，只會導(dǎo)致個體權(quán)利被抹殺，與人的目的性不符。其次，民法典具有不周延性，也就是說社會生活千變?nèi)f化，民法典不可能就所有事情進行規(guī)范。再次，民法典具有滯后性。成文法為了保持其穩(wěn)定性，必然導(dǎo)致法律落后于現(xiàn)實生活，這也是成文法滯后性的原因。最后，民法典具有封閉性，民法典的成文化導(dǎo)致民法典只能就有限的事項進行規(guī)范，無法做無限的窮舉，由此導(dǎo)致了民法典的封閉性。這些缺陷與成文法典相伴而生，民法典自身永遠無法克服。習慣的特征決定了其與民法典并不沖突，反而形成互補。

基于民法典的固有缺陷及習慣對其缺陷的彌補，我們應(yīng)該將習慣列為民法淵源。當然將習慣列為民法淵源并不是說所有的習慣都可以作為裁判規(guī)則。習慣用作裁判規(guī)則與民事法律無異，而法律作為上層建筑是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，當然上層建筑中的其他方面對其也會有所影響。

二、我國司法實踐中習慣的地位

我國立法未確立習慣的民法淵源地位，但如上文所示，由于民事立法具有不周延性，司法實踐中不可避免遇到因民事習慣而產(chǎn)生糾紛并進而依據(jù)民事習慣作出裁判的案件。

另外，由于我國是一個多民族國家，為了維護民族團結(jié)，我國憲法和許多部門法都規(guī)定要尊重少數(shù)民族風俗習慣，很多法律在少數(shù)民族自治地區(qū)可以變通適用，并且少數(shù)民族自治地區(qū)也可以作出變通的規(guī)定。

雖然有尊重少數(shù)民族風俗習慣的政策，司法實踐中也有案件以習慣作為裁判規(guī)則，但是由于立法上沒有統(tǒng)一習慣的法律淵源地位，司法上各地對習慣的認知度存在較大區(qū)別。有些地方基層法院對習慣非常重視。因此實際上習慣是獲得了民法淵源地位的。我國立法和司法上均為認可其民法淵源地位，或許要歸因于我國理論界對習慣的忽視，在法、德兩國學者對于習慣是民法淵源之一是一致認可的。

三、我國未來民法對習慣的應(yīng)有定位

（一）未來民法典中習慣的定位

基于習慣與民法典的互補性，我國未來的民法典中應(yīng)該為習慣留下其應(yīng)有的位置。但首先存在如何表述的問題，上文已經(jīng)提及將習慣與習慣法統(tǒng)稱為習慣，習慣包括獲得了“法的確信”的習慣和未獲得“法的確信”的習慣，這樣符合用語規(guī)范，用“習慣法”來統(tǒng)稱習慣與習慣法則無法做的這一點。

（二）確定習慣為民法淵源情形下司法實踐中習慣的定位

在民法典確認習慣為民法淵源之后，則各地方法院有義務(wù)以相應(yīng)的習慣為裁判規(guī)則判案，那么各地方法院應(yīng)該積極收集其管轄區(qū)域內(nèi)的民事習慣論文怎么寫。

從德國民事訴訟法來看，涉及習慣法的第293條在證明責任部分。因此司法實踐中，習慣法是作為被證明對象出現(xiàn)的，由援引該項習慣法的當事人承擔證明責任。當然對于當事人的舉證，法院可以另行查證。法國則區(qū)分了習慣和習慣法，習慣法為無需證明的真正的法律規(guī)則，由法院查證，當事人無需舉證；習慣則由主張習慣的一方舉證證明。本人認為德國民事訴訟法的做法更可取，習慣具有地域性，往往為地方習慣，法院對其管轄范圍以外的紛繁復(fù)雜的地方習慣往往無法知曉，因此由援引的當事人舉證更合理，況且德國民事訴訟法賦予了法院另行查證的權(quán)力，足以保證習慣的真實性。當然法國法上關(guān)于習慣的證據(jù)形式值得借鑒，如行會提供的書面證明、人證等。

另外，即使證明了某習慣的存在，該習慣也并非就一定可以用作裁判規(guī)則，該習慣還必須符合民眾的利益需求，為民眾廣泛接受，不違背善良風俗，不與現(xiàn)行民事立法強制性規(guī)則相沖突。

參考文獻：

[1]梁治平.《清代習慣法：社會與國家》.中國政法大學出版社，1996年版，第55頁.

[2]羅昶，高其才.《當代中國捐會習慣法與關(guān)系——以浙江省慈溪市附海鎮(zhèn)蔣家丁自然村為對象的考察》.載《現(xiàn)代法學》，2010年第1期，第22—31頁.

[3]謝鴻飛.《論習慣在近現(xiàn)代民法中的地位》.載《法學》，1998年第3期，第29頁.

作者簡介：

付揚（1991.3～ ），男，蒙古族，遼寧北票人，沈陽師范大學，15級在讀研究生，碩士學位，研究方向：民商法。