摘 要 本文認(rèn)為臨摹作品應(yīng)該被賦予完全的著作權(quán)，只不過相對于原作品而言應(yīng)該受到一些限制而已。如果能給予臨摹著作權(quán)完全的著作權(quán)以及適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，在符合藝術(shù)的規(guī)律之下，有利于文化藝術(shù)市場的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 臨摹 著作權(quán) 保護(hù)

作者簡介：樂超凡，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.028

針對如今日益著重文化生活和繁榮的文化藝術(shù)市場環(huán)境，現(xiàn)代文化藝術(shù)作品的著作權(quán)也顯得格外重要，其中對于臨摹的著作權(quán)也提出了新的要求。從2001年《中華人民共和國著作權(quán)法》的修改當(dāng)中可以看出，立法者將臨摹的手段從復(fù)制中去除。從法律的角度來看，臨摹的本質(zhì)是一種事實(shí)行為，臨摹本身也是作者通過使用一種合理的方式去完成自己的作品。然而在我國現(xiàn)行的著作權(quán)法中，目前關(guān)于臨摹的著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定也都處在一種模糊的狀態(tài)當(dāng)中，因此導(dǎo)致臨摹作品以及臨摹作者的法律地位很不穩(wěn)定，這對日前活躍的文化藝術(shù)市場以及臨摹作品的合理保護(hù)都是不利的。筆者認(rèn)為，其實(shí)不能因?yàn)椴糠峙R摹作品對原作者的著作權(quán)構(gòu)成侵犯就將整個(gè)臨摹品的存在都全盤否定了，至少還有一大部分的臨摹品中具有臨摹作者的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)。反而應(yīng)該在臨摹作品的不穩(wěn)定地位中，反過來著重反思關(guān)于這方面的法律規(guī)定與精神，著重分析其在法律中的地位，追求臨摹的著作權(quán)的法律地位正確保護(hù)和細(xì)致規(guī)范，從而改進(jìn)關(guān)于通過臨摹的方式獲得的作品在文化藝術(shù)市場的健全機(jī)制，達(dá)到平衡用臨摹的方式獲得的作品與原作品利益關(guān)系。

一、臨摹的著作權(quán)的研究現(xiàn)狀

（一）臨摹與復(fù)制的區(qū)別

在生活實(shí)踐中，復(fù)制就經(jīng)常被人們拿出來與臨摹作比較，但是復(fù)制只是依據(jù)原作，利用印刷、拓印、復(fù)印等現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段將原作品進(jìn)行精確的重現(xiàn)，并且在進(jìn)行復(fù)制的過程中也很少涉及到復(fù)制者的精神智力活動(dòng)和創(chuàng)作性。然而與復(fù)制不同的是，在整個(gè)臨摹過程當(dāng)中，臨摹者是以原作品為參考依據(jù)，并借助其本身已經(jīng)具有的繪畫技巧與繪畫習(xí)慣來繪出一部具有臨摹者自身文化思想的作品，并非對原作品進(jìn)行單一的機(jī)械復(fù)制。此外，也不能排除在臨摹的作品當(dāng)中臨摹者自己具有的創(chuàng)新觀點(diǎn)。臨摹的著作權(quán)狀態(tài)目前眾說紛紜，有的學(xué)者認(rèn)為臨摹僅僅是具有技巧性的成果而與，“任何在現(xiàn)作品原貌的行為都屬于復(fù)制，無論是手工復(fù)制還是機(jī)械復(fù)制?！薄皩σ延凶髌返呐R摹，無論水平多高，所反映的只是臨摹者的技巧而不是其自己的設(shè)計(jì)和安排，只是復(fù)制而不是創(chuàng)作?！?另外，也有學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)：如果臨摹作者在臨摹作品的過程當(dāng)中依據(jù)自身的繪畫技巧和習(xí)慣并注入了自己的思想觀點(diǎn)，那么該臨摹的作品的結(jié)構(gòu)就具有臨摹和創(chuàng)作雙重性質(zhì)，因此，也就形成了一部演繹作品。在本論文中，筆者固然支持后者的觀點(diǎn)，并且筆者贊同從根本上臨摹是有別與復(fù)制的觀點(diǎn)，通過臨摹的方式所形成的作品應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)保護(hù)的。

（二）我國關(guān)于臨摹立法規(guī)定

我國的著作權(quán)立法，其實(shí)都存在一定模糊不清的狀態(tài)。從1990年的《著作權(quán)法》第52條規(guī)定：“本法所稱的復(fù)制，指以印刷、復(fù)制、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”，這明顯將臨摹作品與復(fù)制作品劃上等號。到之后在2001年的《著作權(quán)法》第10條規(guī)定中，將臨摹的方式從復(fù)制中去除了，這顯然是一種新的立法者態(tài)度，這也表明了臨摹并不等于復(fù)制的新態(tài)度。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條的規(guī)定，《著作權(quán)法》規(guī)定的室外公共場所的藝術(shù)作品是指設(shè)置或者陳列在室外社會公眾活動(dòng)處所的雕塑、繪畫、書法等藝術(shù)作品；對前款規(guī)定藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影或錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再次使用，不構(gòu)成侵權(quán)。 由以上的規(guī)定可以得出，我國的《著作權(quán)法》對臨摹作品是否享有著作權(quán)沒有一個(gè)明確的規(guī)定，但是對于臨摹的界定又不同于復(fù)制。也正如美國法官Holmes在1903年Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案中指出的那樣：“對于藝術(shù)作品的臨摹無論怎樣與原藝術(shù)品相像，它總多少反映出臨摹者自己才有的特點(diǎn)，即可享有版權(quán)的東西?！?/p>

（三）國外相關(guān)問題的規(guī)定

在英國的司法判例中的“無獨(dú)創(chuàng)性復(fù)制品的范圍”直接囊括了“一切通過臨摹的方式形成的作品成果”。具體的關(guān)于英國法律學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為：對書畫藝術(shù)作品進(jìn)行復(fù)制要比文字作品的復(fù)制對復(fù)制者的個(gè)人判斷和技巧的要求要更加嚴(yán)格，然而僅僅在臨摹過程中的所需的勞動(dòng)、技巧以及臨摹者自身的判斷在臨摹作品中是不能產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性的。此外，還另外強(qiáng)調(diào)了：必須在原作品的客觀基礎(chǔ)上對臨摹作品做出實(shí)質(zhì)性的改變與潤色，特別是在視覺感官上的改變與潤色對于臨摹作品整體的影響要比其技術(shù)更為重要，以上是構(gòu)成作品的重要條件。

與英國對于臨摹作品嚴(yán)苛的要求不同的是，美國的立法則偏向了另外一個(gè)極端。最明顯的是在美國所記載的判例史上都很少有關(guān)于臨摹作品獨(dú)創(chuàng)性的判例，在美國的1976年《版權(quán)法》第101條規(guī)定：“藝術(shù)品的復(fù)制”僅作為演繹作品之一；美國國會甚至將借助機(jī)器（如照相機(jī)）而“創(chuàng)作”的成果也是演繹作品，作為了提交這部法案的解釋之一。由此可見，不論是在英國還是在美國，關(guān)于臨摹作品的規(guī)定他們都統(tǒng)一采用了演繹作品的模式，只不過是美國的標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，而英國的標(biāo)準(zhǔn)較為苛刻而已。

德國涉及美術(shù)作品法律問題中，如果臨摹者對原作通過另一種藝術(shù)形式表現(xiàn)，比如把某一幅畫制作成木雕版畫，或者是把某一幅攝影作品臨摹成一幅畫；還有，比如把某一幅畫制作成雕塑的表現(xiàn)形式，這可以受到法律的保護(hù)，并可以對其自由使用。由此可見，在德國的臨摹法律保護(hù)模式當(dāng)中，可以使用演繹作品的方式來對待臨?。ǖ聡蓪W(xué)者所認(rèn)為包含復(fù)制形式的）。綜上所述，不論是英美還是德國關(guān)于臨摹作品的規(guī)制模式，都是在大體上采用了演繹的規(guī)制模式，他們之間的差別只不過是英國的從嚴(yán)規(guī)制和美國的從寬規(guī)制，但是如果把演繹模式用來規(guī)制臨摹作品還是有一定缺陷的。

二、目前關(guān)于臨摹所存在的問題

（一）采用演繹模式的缺陷

從上述可知，無論是英美還是德國關(guān)于臨摹作品的規(guī)制模式，都是在大體上采用了演繹的規(guī)制模式，因?yàn)槿绻匝堇[的模式來對待以臨摹的方式獲得的作品。由于現(xiàn)行的著作權(quán)法適用演繹作品的規(guī)制模式，則使得演繹作品無法在社會中發(fā)揮其最大的價(jià)值。并且從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，歸根到底著作權(quán)法保護(hù)的還是著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)，既然從財(cái)產(chǎn)的角度出發(fā)，那么關(guān)于財(cái)產(chǎn)的制度就是確保法律保護(hù)的資源能夠發(fā)揮其價(jià)值的最大作用。這是因?yàn)檠堇[作品是不可能脫離原作品，而不同的演繹方式都有可能會被界定剽竊侵權(quán)。一旦關(guān)于通過臨摹方式獲得的演繹作品被認(rèn)定對原作者構(gòu)成侵權(quán)，那么高額的交易成本也會使演繹作品案件束之高閣。

此外，這種規(guī)制模式也很容易引起此方面的訟爭；還會因?yàn)殛P(guān)于其獨(dú)創(chuàng)性的界定，而將法庭在處理此類案件的時(shí)候置于法律事實(shí)不能準(zhǔn)確認(rèn)定的尷尬境地之中，進(jìn)一步也會引發(fā)一些專家鑒定作品成本過高和監(jiān)控權(quán)等昂貴的執(zhí)法成本當(dāng)中。

（二）國內(nèi)現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于臨摹的缺陷

筆者認(rèn)為，在國內(nèi)現(xiàn)行的2012年《著作權(quán)法》當(dāng)中也存在一些問題。比如將涉及到臨摹的相關(guān)法律問題寫入“合理使用”的規(guī)則當(dāng)中，會導(dǎo)致規(guī)定不詳細(xì)的問題。關(guān)于現(xiàn)行的著作權(quán)法當(dāng)中所提及的“向公眾提供”與“公開傳播”的區(qū)分，以及“不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制”中的“相同方式”和“復(fù)制”之間的關(guān)系，加上這些看似不想法律術(shù)語的法律術(shù)語，又同時(shí)使用在“合理使用”的條款當(dāng)中，難免讓人摸不著頭腦。因此，從上述的分析當(dāng)中可知，目前國內(nèi)的臨摹界定都處于模糊的狀態(tài)當(dāng)中。

三、對于臨摹的著作權(quán)保護(hù)的完善意見

（一）臨摹方式獲得的作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性

在判斷臨摹作品獨(dú)創(chuàng)性的同時(shí)，我們先要對獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判斷，首先考慮的問題應(yīng)該是判斷對象中的哪一個(gè)部分具有獨(dú)創(chuàng)性，作品具有其獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)只要求在作品當(dāng)中的表達(dá)形式上具有其獨(dú)創(chuàng)性。至于臨摹作品的獨(dú)創(chuàng)性，關(guān)于臨摹作品屬性的問題，其實(shí)大多數(shù)國家都進(jìn)行個(gè)案處理，部分國家將一部分的臨摹作品歸類為復(fù)制，而另一部分的國家將其歸類為演繹。在我國同樣也應(yīng)該對臨摹作品制作出具體的分析方式，總而言之，并不是所有的臨摹作品都享有其獨(dú)創(chuàng)性，而是只有臨摹者在其臨摹作品中加入了自己獨(dú)特的思想感情和見解，同時(shí)又發(fā)揮了自己的個(gè)性的臨摹作品才享有獨(dú)創(chuàng)性，其才能稱為演繹作品，從而享有著作權(quán)。

（二）臨摹的著作權(quán)保護(hù)模式

首先，其主要的問題是立法者將臨摹至于怎樣的著作權(quán)的范圍內(nèi)。國內(nèi)外多數(shù)學(xué)者對臨摹作品的著作權(quán)保護(hù)的條件和范圍分別有以下三種觀點(diǎn)：第一，有學(xué)者認(rèn)為要將 “創(chuàng)造性”與“復(fù)制性”兩種形式從臨摹中劃分出來，臨摹的作品如要獲得其著作權(quán)就必須在原作品基礎(chǔ)上表現(xiàn)出其獨(dú)創(chuàng)性。然而從客觀的形態(tài)看上去，這似乎對臨摹作品是公平的。但是如果要在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)恐怕是很難操作的，甚至可以說是不可能操作的；這是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，文化藝術(shù)作品并不能像專利那樣能清晰地界定出其創(chuàng)新點(diǎn)。第二，依照通過臨摹的方式獲得的作品是否超越了原作品所體現(xiàn)的藝術(shù)思想，從而判定其是否能享有其作為獨(dú)立的藝術(shù)作品的著作權(quán)。其實(shí)這一種觀點(diǎn)更加是脫離了司法實(shí)踐的可操作范圍，因?yàn)橹鳈?quán)法中所保護(hù)的是臨摹作品本身的獨(dú)創(chuàng)性，與臨摹作者本身的臨摹“水平”高低關(guān)系不是很緊密。第三，需要判斷原作品的有效保護(hù)期是否是著作權(quán)法的保護(hù)范圍之內(nèi)。如臨摹的對象作品系古代（無版權(quán)）的藝術(shù)作品，臨摹人對其臨摹作品只有在一定的限制條件下才可能享有該臨摹作品的著作權(quán)。 如果臨摹的對象是在著作權(quán)法的保護(hù)期限之內(nèi)，那么該臨摹的作品是否具有著作權(quán)就存在了很大的疑問，顯然這種觀點(diǎn)是不符合作品的著作權(quán)隨著作品的完成自動(dòng)獲得著作權(quán)的原則。

因此，筆者認(rèn)為既然臨摹是通過以原作品表現(xiàn)形式為藍(lán)本和基礎(chǔ)，其次隨著臨摹者自身的想法進(jìn)行臨摹，以模仿原作品為出發(fā)點(diǎn)，通過臨摹者自身文化思想和藝術(shù)技藝將原作品再現(xiàn)，那么該臨摹作品就具有臨摹者自己一定的創(chuàng)造性，便可具有獨(dú)創(chuàng)性可言，那么該臨摹作品就應(yīng)該作為演繹作品并賦予權(quán)力。按照臨摹方式獲得的作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性的判斷，只有創(chuàng)造才有權(quán)利，臨摹者通過臨摹的方式臨摹原作品的創(chuàng)造性是必備的因素之一。如上文所述，大多數(shù)西方國家都采用了演繹作品的方式來保護(hù)臨摹作品，采用此方式是認(rèn)定了臨摹是獨(dú)立于原作品的作品成果；顯然這種方式有一定的限制，比如演繹作品的作者要以取得原作品的作者許可才能獲得著作權(quán)，還有就是只有原作品的著作權(quán)保護(hù)期屆滿，或者原作品自動(dòng)拋棄其著作權(quán)。因此，通過臨摹的方式獲得作品作為演繹作品形式之一，在臨摹的作品成果當(dāng)中必須注釋該作品的原作者姓名以及原作品的名稱，在有必要的情形中還不得隨意改變原作品的風(fēng)格與藝術(shù)思想，最后必須以標(biāo)明該作品為“臨摹”的方式取得，這樣可以將其與原作品進(jìn)行區(qū)分。

如上所述，使用演繹作品的方式來規(guī)制臨摹的著作權(quán)，加上上述的限制條件，可以將具有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹作品界定出來。因此，使用演繹的模式去規(guī)制臨摹，對于具有獨(dú)創(chuàng)性的符合限制條件的臨摹，其著作權(quán)便可得到清晰的界定。

注釋：

馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法.中國政法大學(xué)出版社.2010.110.

張劍.臨摹作品合理使用的適用條件淺析——以楊德衡案為例.電子知識產(chǎn)權(quán).2009（11）.

鄭成思.版權(quán)法.中國人民大學(xué)出版社.1997.58.

江瀅.臨摹品德著作權(quán)問題探析.知識產(chǎn)權(quán).2004（4）.