王雨朦++杜飄

摘要：非法吸收公眾存款罪自設(shè)立以來就爭議不斷，因其在客觀方面與普通民間借貸難以區(qū)分，在實(shí)踐中容易造成犯罪化擴(kuò)大，影響正常的民間經(jīng)濟(jì)交往。本文從“公眾存款”的概念入手，分析民間借貸的合法性，進(jìn)而說明廢除非法吸收公眾存款罪的必要。

關(guān)鍵詞：公眾存款；刑法謙抑性；民間借貸

中圖分類號(hào)：D924.33文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）11-0281-01

作者簡介：王雨朦（1992-），女，漢族，內(nèi)蒙古包頭人，南昌大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)；杜飄（1994-），女，漢族，江西上饒人，南昌大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。

改革開放帶動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國中小型民營企業(yè)順勢增長并迅速發(fā)展起來。但由于中小型民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)不夠規(guī)范，很難得到銀行貸款，更不必說直接流入資本市場融資；民間融資為中小型民營企業(yè)提供資金緩解經(jīng)營壓力，所以得以趁勢發(fā)展壯大起來。問題也隨之而來，由于刑法對(duì)于非法吸收公眾存款行為規(guī)定不明確往往導(dǎo)致與合法的民間借貸行為混淆，導(dǎo)致很多企業(yè)因民間融資被冠以非法吸收公眾存款罪。2015年兩會(huì)，全國政協(xié)委員朱征夫提出廢除非法吸收公眾存款罪，由此引發(fā)學(xué)界關(guān)注。

該罪最早設(shè)立于全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治侵害金融秩序的犯罪的決定》中。當(dāng)時(shí)金融改革剛剛開始，銀行尚屬于國有企業(yè)，銀行的專營權(quán)體現(xiàn)著國家利益。但通過改革，金融業(yè)形態(tài)已經(jīng)發(fā)生巨大變化，銀行作為一個(gè)商業(yè)企業(yè)與其他企業(yè)相比在經(jīng)營目標(biāo)、管理模式和社會(huì)責(zé)任等方面無特殊性。如果再強(qiáng)調(diào)對(duì)銀行業(yè)專營權(quán)的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)銀行股東這一特殊利益團(tuán)體的保護(hù)，是與市場主體平等保護(hù)的建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)的要求本違背。

由于缺乏相關(guān)的法律法規(guī)，在具體認(rèn)定上常出現(xiàn)問題，非法吸收公眾存款罪一度淪為“口袋罪”。2011年1月最高人民法院開始實(shí)施《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，但該解釋對(duì)于“公眾存款”概念規(guī)定的過于寬泛，混淆了“公眾存款”與“社會(huì)資金”的概念。筆者認(rèn)為“公眾存款”是一個(gè)具有針對(duì)性的概念，即解釋其內(nèi)涵應(yīng)以在使用該概念時(shí)所針對(duì)的不同性質(zhì)的主體為依據(jù)。但無論是哪種形式的金融活動(dòng)，均是以社會(huì)資金為對(duì)象，各自在其領(lǐng)域和目的內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，是有法可依的合法行為。出于金融活動(dòng)的性質(zhì)，非正規(guī)民間借貸自然會(huì)有“承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報(bào)”的要求，這并不專屬于商業(yè)銀行。但刑法規(guī)定將“承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報(bào)”作為一個(gè)認(rèn)定非法吸收公眾存款行為的構(gòu)成要素，顯而易見是縮小了非正規(guī)金融活動(dòng)的合法空間，這將無形中擴(kuò)大了刑法的打擊面。從刑法的謙抑性角度考慮，應(yīng)該及時(shí)實(shí)現(xiàn)該罪的非犯罪化。

前面提到，很多中小型企業(yè)融資難貸款難，為維持經(jīng)營無奈民間借貸進(jìn)而被判定為非法吸收公眾存款。但就我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展來看，民間借貸也是一種正常合法的金融活動(dòng)，與商業(yè)銀行吸儲(chǔ)放貸互不影響。由于對(duì)非法吸收公眾存款罪界定不明確，經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)民間借貸行為的誤解，以致打壓合法的民間借貸行為時(shí)有發(fā)生，不利于中小型企業(yè)的發(fā)展，與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不相協(xié)調(diào)。2010年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》鼓勵(lì)支持民間資本流通，引導(dǎo)興辦民間金融機(jī)構(gòu)；2012年召開全國金融工作會(huì)議溫家寶總理又明確要全面推進(jìn)金融改革；2013年李克強(qiáng)總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，提出引導(dǎo)民間投資的理念?？墒俏覈谭ㄋ?guī)定的非法吸收公眾存款罪針對(duì)的正是目前我國金融改革所需要的多元民間融資，所以該罪嚴(yán)重影響民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展。若想要通過金融市場彌補(bǔ)中小型民營企業(yè)自身的缺陷進(jìn)解決其融資難的問題，那就需要對(duì)金融體制以及中小型民營企業(yè)內(nèi)部體制作整體改革，短期內(nèi)是無法實(shí)現(xiàn)的。非法吸收公眾存款罪非犯罪化，掃清制約中小型企業(yè)民間融資的障礙，某種程度上講，也是在改善中小企業(yè)融資環(huán)境。廢除非法吸收公眾存款罪后，允許中小企業(yè)在市場上自由融資，實(shí)際上是促成了民間借貸業(yè)與金融業(yè)之間的競爭關(guān)系，有利于鞭策金融業(yè)體制內(nèi)部積極改革、創(chuàng)新，最終在市場中占有一定地位。因此，為助力多元化民間融資，加快金融業(yè)的繁榮發(fā)展，有必要將該罪廢除。

但在廢除該罪之后，如何實(shí)現(xiàn)對(duì)于民間融資行為的規(guī)制成為首要考慮的問題。筆者建議完善相關(guān)立法，合理地引導(dǎo)民間融資行為：首先，完善金融監(jiān)督管理的相關(guān)法規(guī)。對(duì)于監(jiān)督管理民間借貸的主體以及所負(fù)責(zé)任通過相關(guān)法律進(jìn)行明確，權(quán)責(zé)統(tǒng)一保證金融市場平穩(wěn)運(yùn)行。其次，繼續(xù)完善有關(guān)公正、擔(dān)保和抵押的相關(guān)法規(guī)。

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