陸璐

摘要：在國(guó)際私法中，住所同國(guó)籍一樣是體現(xiàn)當(dāng)事人與特定的法域之間的法律聯(lián)系。尤其在許多的英美國(guó)家，大多依舊以當(dāng)事人的住所作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)?？v觀國(guó)際私法中屬人法連結(jié)點(diǎn)的發(fā)展，住所作為連結(jié)點(diǎn)的地位和重視程度是在不斷發(fā)生變化的。在不同的時(shí)期，不同的發(fā)展背景下，不同國(guó)家對(duì)于住所作為連結(jié)點(diǎn)的重視程度也是不一的。大致可以分為封建社會(huì)時(shí)期、國(guó)籍與住所對(duì)抗時(shí)期、慣常住所和習(xí)慣住所興起時(shí)期以及將來對(duì)于住所作為連結(jié)點(diǎn)的預(yù)測(cè)時(shí)期。

關(guān)鍵詞：國(guó)際私法；連結(jié)點(diǎn)；住所與國(guó)籍；慣常住所；興旺與衰敗

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.10.071

屬人法是國(guó)際私法中特有的概念，通常以涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人的國(guó)籍、住所等為連結(jié)點(diǎn)，用以解決涉外民事法律關(guān)系中當(dāng)事人的身份、婚姻、繼承等方面的法律沖突的系屬公式。自沖突法產(chǎn)生以來，可以說屬人法就是伴隨其發(fā)展的。因此，屬人法有著非常悠久的歷史。而其中住所就是屬人法連結(jié)點(diǎn)中的一個(gè)極為重要的內(nèi)容。

1住所地主義的形成

國(guó)際私法中提及的住所作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)相對(duì)于古羅馬還要出現(xiàn)的更晚一些。到了11世紀(jì)至12世紀(jì)，歐洲大陸各國(guó)都陸續(xù)建立起了封建制度，封建社會(huì)的逐步建立并得到了發(fā)展。而原本為古羅馬征服的領(lǐng)土上傳統(tǒng)的部落和氏族，隨著封建社會(huì)的安定而逐漸固定下來，形成了他們固定的住所。之前的憑借血緣和種族的法逐漸被淘汰，絕對(duì)的屬地主義濫觴。當(dāng)時(shí)法院在處理這樣的沖突時(shí)更傾向于以法院地法來處理，可以說是一種絕對(duì)的屬地主義。

到了13世紀(jì)情況就得到了進(jìn)一步的變化，意大利城邦的工商業(yè)的興起并蓬勃發(fā)展，雖仍然處于封建制度的統(tǒng)治之下，但卻有著相對(duì)的獨(dú)立性。這時(shí)，除了《查士丁尼法典》之外，還出現(xiàn)了城邦自行頒布的“法則”。這樣的法則的產(chǎn)生也是為了適應(yīng)商貿(mào)的發(fā)展，商事貿(mào)易往來更為頻繁，并且涉外的案件不斷的增加。在這樣的情況下，如果只是一味的遵循我們之前提及的絕對(duì)的屬地主義，那么是不利于當(dāng)時(shí)的發(fā)展，為了以更為平等的方式去處理這樣的涉外的案件，真正意義上的以住所作為連結(jié)點(diǎn)的沖突法應(yīng)運(yùn)而生。

其中，不得不提的是基于這樣的沖突存在，著名學(xué)者巴托魯斯（Bartolus）首創(chuàng)的法則區(qū)別說，將住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)的重要的依據(jù)。此后意大利的兩位學(xué)者又進(jìn)一步繼承和發(fā)展了法則區(qū)別說。他們認(rèn)為當(dāng)事人的住所地法才應(yīng)該調(diào)整與這個(gè)當(dāng)事人身份有關(guān)的法律關(guān)系。正是有對(duì)于法則區(qū)別說的發(fā)展，此后，更多的學(xué)者也持有自然人的身份應(yīng)當(dāng)與住所連結(jié)。

從血緣緊密聯(lián)系的絕對(duì)屬地主義再到住所為連結(jié)點(diǎn)，屬人法也歷經(jīng)了從身份到契約的變化。荷蘭學(xué)者胡伯也依據(jù)這樣的觀點(diǎn)提出了“國(guó)際禮讓說”，把對(duì)于外國(guó)法的運(yùn)用認(rèn)為是一種國(guó)際禮讓，其中也涉及了住所地法的運(yùn)用情況。而19世紀(jì)著名學(xué)者薩維尼的“法律關(guān)系本座說”更是將住所作為連結(jié)點(diǎn)提升到了新高度。他認(rèn)為人的身份就應(yīng)當(dāng)由其住所地法律來決定。由此，住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)盛極一時(shí)。

2國(guó)籍原則與住所地主義抗衡

2.1《法國(guó)民法典》中的“國(guó)籍”

正如我們所知1804年的《法國(guó)民法典》一直被視為民法典的典范，其不僅是一部法律體制完備，具有前瞻性的近代民法典，更體現(xiàn)著當(dāng)時(shí)社會(huì)中的民族主義觀念。翻閱《法國(guó)民法典》第3條的規(guī)定，我們不難看出就是將國(guó)籍作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)。這可謂是首次將這樣的觀點(diǎn)提升到了立法的高度。即便如此，實(shí)際上其影響力卻是十分有限的。

其實(shí)在當(dāng)時(shí)的情形之下，我們可以認(rèn)為是國(guó)籍與住所并存的。就當(dāng)時(shí)的法國(guó)而言，成文法并非已經(jīng)一統(tǒng)天下，而是在當(dāng)時(shí)的情況下法律真正得到良好的實(shí)行還是有待于時(shí)間的考量的其實(shí)，在當(dāng)時(shí)的背景之下，雖然有著國(guó)籍的思想，但是傳統(tǒng)的觀念卻沒有因此而衰減，反而在很多的實(shí)際運(yùn)用中得以體現(xiàn)。這也就意味著，實(shí)際上以住所為連結(jié)點(diǎn)仍然占據(jù)著主流。這種觀點(diǎn)在法國(guó)最高法院的判決中也有所體現(xiàn)，他們依然認(rèn)為非不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生沖突是依據(jù)繼承發(fā)生地的法律的。同樣，著名學(xué)者薩維尼也提出《法國(guó)民法典》本質(zhì)上并不是以國(guó)籍為連結(jié)點(diǎn)，并沒有跳出住所地主義。除此之外，通過閱讀其中的條文，許多我們?cè)跊_突法中所提及的識(shí)別、反致這樣的一些理論依據(jù)法國(guó)民法典是受到很大的限制的。這樣一來，國(guó)籍原則在《法國(guó)民法典》中的影響非常有限。

由此，我們可以得出的結(jié)論是，雖然在當(dāng)時(shí)法國(guó)民法典有了國(guó)籍作為連結(jié)點(diǎn)的規(guī)定，但是實(shí)際上在運(yùn)用的過程之中占據(jù)主導(dǎo)地位的仍舊是住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)。

2.2國(guó)籍作為屬人法連結(jié)點(diǎn)的真正確立

孟西尼基于地域與政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的綜合提出，國(guó)家和個(gè)人相同，但是國(guó)家相對(duì)于個(gè)人而言站在更高的層面之上，因此一國(guó)相對(duì)于其他國(guó)家就有著不可侵犯的主權(quán)。而在一個(gè)國(guó)家的內(nèi)部通常包含著兩個(gè)相互獨(dú)立，相互影響的價(jià)值取向，一是為了保護(hù)私益，而另一個(gè)則是維護(hù)公共利益。由此可見，私益更多的是涉及到國(guó)民個(gè)體的利益，法律對(duì)一國(guó)的國(guó)民應(yīng)當(dāng)是具有人身效力的，即屬人效力。即使是身處國(guó)外，國(guó)內(nèi)法仍然可以對(duì)其有效。如此一來便將國(guó)籍作為屬人法連結(jié)點(diǎn)真正的確定下來，劃分了屬人主義與屬地主義。

19世紀(jì)下半葉，孟西尼的國(guó)籍作為屬人法連結(jié)點(diǎn)的觀念在歐洲大陸盛行起來，許多國(guó)家都看到了其對(duì)于本國(guó)利益的保護(hù)，而紛紛摒棄了原來的住所地主義。選擇國(guó)際原則。與此同時(shí)，學(xué)術(shù)界對(duì)與這一觀點(diǎn)也起到了極大的推動(dòng)作用，成為了當(dāng)時(shí)歐洲大陸的主流。也正是在這樣的國(guó)情的差異之下，英美法系固守采用住所地為屬人法連結(jié)點(diǎn)，而大陸法系國(guó)家多采用了國(guó)籍作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，這兩者就開始出現(xiàn)了對(duì)立。

3慣常居所的引入

3.1國(guó)籍原則的衰弱

慣常居所的引入作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)是具有充分的理由的。首先一點(diǎn)，便是國(guó)際原則的衰弱。從國(guó)籍原則的產(chǎn)生來看，國(guó)籍所代表更多的是體現(xiàn)了政治的觀念。即便在當(dāng)時(shí)有很多的國(guó)家承認(rèn)其作為解決沖突的依據(jù)，但是實(shí)際上仍缺乏法理基礎(chǔ)。從歷史發(fā)展的脈絡(luò)來看，在原始部落和氏族中也就無(wú)所謂國(guó)籍這一說法。伴隨著國(guó)家的產(chǎn)生，國(guó)籍才的到真正的意義。這也正如孟西尼所說國(guó)際學(xué)說其實(shí)是由于政治的需要。而其實(shí)真正與個(gè)人最密切聯(lián)系的那些關(guān)系，本質(zhì)上還是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從性質(zhì)上來看是著重于住所的。

再者，國(guó)籍原則的適用也使得沖突法中一些其他的原則理論過度的擴(kuò)張，其中公共秩序保留就最為突出，由于公共秩序的原因，很多情況下法院傾向于適用法院地法，而拒絕依據(jù)國(guó)籍原則指向的外國(guó)法。從世界整體交流的增加的角度來看，無(wú)國(guó)籍和雙重國(guó)籍的人數(shù)都在增加，如果只是一味的依據(jù)當(dāng)事人的國(guó)籍來尋求法律適用，那么所導(dǎo)致的結(jié)果就是陷入困境。由此，也導(dǎo)致了越來越多的學(xué)者在實(shí)踐中找尋到其中的弊端而反對(duì)國(guó)籍作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)。

3.2傳統(tǒng)住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)的弊端

要想了解以住所為連結(jié)點(diǎn)的弊端，那么就應(yīng)當(dāng)知道傳統(tǒng)住所的含義。其實(shí)就傳統(tǒng)住所而言，是難以界定的。1858年Cranworth大法官所審案中就住所給出了兩層含義，主觀上要求當(dāng)事人具有明確的表示要想永久居住的意思，客觀上要求有居住的事實(shí)的存在。但是如何去界定一個(gè)人內(nèi)心主觀上的意思是十分困難的。因?yàn)榉ü偎芸吹降耐荒苁峭ㄟ^其行為表現(xiàn)出來的想法。從司法角度來看，大大加強(qiáng)了舉證的難度和其成本。

3.3慣常居所的引入

慣常居所這一概念早在1902年的國(guó)際公約中就已經(jīng)提出，卻在歷經(jīng)50多年后才被更廣泛地接納。尤其是在海牙國(guó)際私法會(huì)議制定的一系列的法律中，慣常居所這一概念得到了很好地推廣，大量采用慣常居所作為沖突法解決的連結(jié)點(diǎn)。例如在1955年制定的公約中，雖然第五條規(guī)定用“住所”一詞，但是從其內(nèi)容本身來看，認(rèn)為“某人慣常居住的處所，但以其住所并不取決于他人的住所或機(jī)關(guān)的所在地為限”，其實(shí)就是慣常居所的意思。

之所以將慣常住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)很重要的一點(diǎn)就是它對(duì)傳統(tǒng)住所的揚(yáng)棄。雖然慣常居所同樣沒有同一的定義，但是最基本的區(qū)別就在于其并不要求當(dāng)事人“永久”居住之意，只要達(dá)到了一定的期限就能被認(rèn)為慣常居住。這樣的方式也便于確定當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)適用的法律，以慣常居住地位連結(jié)點(diǎn)一方面可以提高司法的效率，在另一方面同時(shí)也是基于當(dāng)事人的意思表示而來的。

4住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)的復(fù)興

依據(jù)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀，我們可以看到基于社區(qū)的產(chǎn)生和不斷發(fā)展，將越來越多人固定在社區(qū)這樣的一個(gè)環(huán)境之中，也正是如此，筆者認(rèn)為這也將會(huì)是住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)復(fù)興的重要的依據(jù)。

以美國(guó)為代表的發(fā)達(dá)國(guó)家的社區(qū)的發(fā)展已經(jīng)具有一系列主流的社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)制度活動(dòng)，成為了城市政治經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的重要組成部分，并且已經(jīng)形成了全國(guó)的社區(qū)發(fā)展系統(tǒng)。由此，帶了重要的特點(diǎn)就是使得個(gè)人的流動(dòng)性逐漸減弱，因?yàn)橐谌肷鐓^(qū)的發(fā)展之中，其對(duì)于社區(qū)中的住所的依賴性不斷的加強(qiáng)，這不僅是為了自身的生存環(huán)境的需要，同時(shí)也是為了其自身發(fā)展的需求。也正是如此，我們可以看到的很重要的一點(diǎn)就是人們因?yàn)樯鐓^(qū)的發(fā)展和其作用的不斷提升，從而沒有必要通過人口流動(dòng)的方式去滿足自身的相應(yīng)的需要，整個(gè)社會(huì)的人口也基于社區(qū)的發(fā)展而安定下來。這時(shí)候所形成的就不再是我們之前提到的慣常住所了，而是住所。在這樣的社區(qū)的居住是滿足人們自身的需求的。也正是如此，住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)是具有復(fù)興的可能的?；谧∷c社區(qū)有著密切的聯(lián)系，住所是這個(gè)社區(qū)中中不可缺少的一部分，而此時(shí)人作為其中的重要組成部分，參與到整個(gè)社區(qū)的發(fā)展之中，將會(huì)變得與整個(gè)社區(qū)密切聯(lián)系。此時(shí)的住所是不同于其起源的含義，它是在于發(fā)展的社區(qū)體制之下。住所的固定不僅是其滿足自身追求的場(chǎng)所，更重要的是將會(huì)成為個(gè)人的代表標(biāo)志。以此，在涉外民商事法律關(guān)系中，將住所作為屬人法連結(jié)點(diǎn)是具有必要性的。

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