◎張棟

民法典編纂要有立足于當(dāng)代社會(huì)生活的立法哲學(xué)
——王軼教授訪談

◎張棟

在剛剛過去的十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議上，《中華人民共和國(guó)民法總則》得到通過，并將于2017年10月1日起開始施行，這是我國(guó)民法典的開篇之作，也標(biāo)志著我國(guó)民法典在歷經(jīng)四次啟動(dòng)，又無果而終之后，首次邁出的決定性一步。民法典被稱為“社會(huì)生活的百科全書”，是對(duì)從自然人的基本民事權(quán)利，比如人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)到公司經(jīng)營(yíng)等等眾多民商事務(wù)做出通盤規(guī)范的基本法律，對(duì)我們每一個(gè)人的生活都有重大的影響。為此，我們專訪了中國(guó)人民大學(xué)民法學(xué)教授、曾參加民法典專家建議稿起草，和多部重要法律起草、修訂工作的王軼老師，請(qǐng)他就民法典編纂中的一些重要問題和爭(zhēng)議進(jìn)行講解，以饗讀者。

記者：您曾經(jīng)說過法德民法典都是一個(gè)時(shí)代的立法哲學(xué)的代表作。中國(guó)民法典要成為21世紀(jì)代表性的民法典，在立法哲學(xué)、立法思想上應(yīng)有哪些發(fā)展？

王軼：法國(guó)民法典產(chǎn)生于理性自然法興起的時(shí)代，德國(guó)民法典則是基于康德的理性哲學(xué)，這是他們的精神底蘊(yùn)和立法哲學(xué)。這些經(jīng)典的民法典在當(dāng)今仍然具有師范和借鑒的意義，但21世紀(jì)，民法典所面對(duì)的社會(huì)生活，所需要回答的基本問題已經(jīng)有了巨大的變化。我們的民法典編纂必須立足于當(dāng)下，21世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，確立自己獨(dú)立的問題意識(shí)，對(duì)變化了的現(xiàn)實(shí)生活，對(duì)許多此前民法典還不需要回應(yīng)的問題作出自己的回答。中國(guó)民法典的立法哲學(xué)，主要在于我們?nèi)绾螌?duì)一系列民商法的基本問題做出回應(yīng)，如何采取符合當(dāng)今社會(huì)生活的立場(chǎng)和態(tài)度。

首先是對(duì)人的定位和期待。法國(guó)民法典和德國(guó)民法典制定的時(shí)代背景是民族國(guó)家初步形成，其立法目的很大程度上是服務(wù)于民族國(guó)家的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)。在這種意義上，兩部民法典首先突出的都是經(jīng)濟(jì)功能，也確實(shí)都起到了顯著的作用。這樣的立法目的體現(xiàn)在對(duì)人的定位上，就是強(qiáng)調(diào)人的經(jīng)濟(jì)屬性。在兩部民法典中，對(duì)人格權(quán)確立的調(diào)整規(guī)范只有寥寥數(shù)條，幾乎可以忽略不計(jì)。像德國(guó)民法典上特別具有代表性的自然人行為能力區(qū)分制度，就是根據(jù)一個(gè)人在處理經(jīng)濟(jì)事務(wù)時(shí)有沒有理性和健全的判斷能力來做出區(qū)分的。但是我們?cè)?1世紀(jì)進(jìn)行民法典的編纂，恐怕就不能把人僅僅看做是推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主體，更應(yīng)該把人看做是推動(dòng)自身全面發(fā)展的主體，因此我們的民法典對(duì)人的定位和期待就與此前的法典有所不同。如人大的王利明老師所說，21世紀(jì)的民法典必須是體現(xiàn)人文關(guān)懷精神的民法典。這就需要對(duì)人格權(quán)益進(jìn)行更為明確、詳實(shí)和具體的確認(rèn)和保障。在這次民法典編纂的過程中，人格權(quán)益的確認(rèn)和保障一定是一個(gè)非常重要的內(nèi)容。

第二，是人和人的關(guān)系。近代法德民法典，在這一方面面對(duì)的核心問題，是把人從宗教蒙昧主義，從種種封建的束縛中解放出來，成為人格獨(dú)立、意志自主的人。因此在人與人的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)一種早期的個(gè)人主義和自由主義。但在當(dāng)今的時(shí)代，我們所需面對(duì)的問題已經(jīng)發(fā)生顯著的變化，要強(qiáng)調(diào)和尊重每一個(gè)個(gè)體的自主決定，但更要考慮到社會(huì)不能只有原子化的個(gè)人，人與人之間并不是敵人，還要強(qiáng)調(diào)和保障人與人之間的合作關(guān)系。

第三，是人與家庭的關(guān)系。盡管已經(jīng)進(jìn)入21世紀(jì)，但我們中國(guó)人對(duì)于家庭的理解仍然與其他國(guó)家有所區(qū)別，我們對(duì)家庭在人的培養(yǎng)、在社會(huì)秩序的組織中發(fā)揮的作用有更高的期待，這在民法典的編纂中也需要得到回應(yīng)。甚至有新儒家的學(xué)者認(rèn)為民法典如果不是以家為本，就不是中國(guó)人的民法典，這種說法未必能夠獲得廣泛認(rèn)同，但是也確實(shí)從一個(gè)側(cè)面反映出中國(guó)人對(duì)家庭社會(huì)功能的一種理解和期待。

第四，是人與社會(huì)的關(guān)系。在中國(guó)人的觀念中，可能正如費(fèi)孝通先生所講的，是一種差序格局，社會(huì)是人的家庭關(guān)系的一層一層的外漾。長(zhǎng)期以來，我們的一個(gè)突出問題就是社會(huì)發(fā)育不足。這是民法典編纂必須要回應(yīng)的問題。在這次民法典編纂的過程中，對(duì)于自然人和國(guó)家之外的，法人和非法人組織的民事主體資格得到明確確認(rèn)。其他組織，以非法人組織的名義，繼擔(dān)保法和合同法之后，被明確認(rèn)可是獨(dú)立類型的民事主體，并且設(shè)置了相對(duì)完整的法律調(diào)整規(guī)則。

第五，是人與國(guó)家的關(guān)系。在這個(gè)方面，現(xiàn)在已經(jīng)積累了比較充分的共識(shí)，那就是只有出于維護(hù)公共利益的需要，才能夠動(dòng)用國(guó)家公權(quán)力介入私人生活、干涉市場(chǎng)交易、剝奪和限制私人的合法財(cái)產(chǎn)，這就劃定了國(guó)家可以介入私人領(lǐng)域的界限，這已經(jīng)是一個(gè)很高程度的共識(shí)了。而且對(duì)國(guó)家的服務(wù)功能，人們的期待也比管理功能更高，這次在民法總則關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定中，確認(rèn)在沒有監(jiān)護(hù)人的情況下由民政部門兜底，就體現(xiàn)出對(duì)國(guó)家服務(wù)功能的強(qiáng)調(diào)。

第六，是人與超國(guó)家組織的關(guān)系。這是法德等近代民法典不需要回應(yīng)的問題，在它們制定的時(shí)代，民族國(guó)家只是初步形成，基本不需要面對(duì)這樣的問題。今天民族國(guó)家之間通過眾多雙邊和多邊條約建構(gòu)起來的超國(guó)家組織，這些都需要在民法典中通過表明國(guó)際條約、國(guó)際機(jī)構(gòu)在民法中的位置，來協(xié)調(diào)人和超國(guó)家組織之間的關(guān)系。

最后，是人和自然的關(guān)系。如果說法德民法典中體現(xiàn)的人與自然關(guān)系是征服與被征服、利用與被利用的關(guān)系，那么今天我們對(duì)于自然的理解顯然不是這樣。面對(duì)日益嚴(yán)峻的資源、環(huán)境問題，我們今天在思考人與自然關(guān)系時(shí)，首先要確立伙伴關(guān)系的基本定位；其次，要對(duì)資源、環(huán)境領(lǐng)域的代際正義問題做出回應(yīng)；然后將來隨著生物技術(shù)的發(fā)展，可能還有一個(gè)人與其他物種之間種際正義關(guān)系的問題。

我想這些都是21世紀(jì)進(jìn)行民法典編纂必須進(jìn)行思考，理應(yīng)作出回應(yīng)的問題。面對(duì)這些基本問題，只有我們的回答體現(xiàn)了時(shí)代的需求，我們的民法典才有資格被稱為21世紀(jì)的民法典；只有我們的回答是站在中國(guó)人的立場(chǎng)上做出的，我們的民法典才有資格被稱為中國(guó)的民法典。

記者：在民商法的主要領(lǐng)域，我國(guó)基本都已有相應(yīng)的單行法作為規(guī)范，在這種條件下，民法典編纂的必要性、需要解決的問題是什么？王軼，中國(guó)人民大學(xué)民法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，教育部長(zhǎng)江學(xué)者特聘教授?，F(xiàn)任中國(guó)人民大學(xué)發(fā)展規(guī)劃處處長(zhǎng)，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任，中國(guó)人民大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長(zhǎng)。曾參與《中華人民共和國(guó)民法典專家建議稿》的起草工作，還參與過《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律專家建議稿的起草，以及《城市房地產(chǎn)管理法》、《稅收征收管理法》等法律的修訂工作。

王軼：首先，編纂民法典是對(duì)一個(gè)國(guó)家立法能力的考驗(yàn)，能不能在限定的時(shí)間內(nèi)整合數(shù)千條法律條文，遵循體系化的思考方法，既保證價(jià)值取向上的一致，又保證邏輯上的自洽，形成渾然一體的整體；其次，編纂民法典對(duì)司法機(jī)關(guān)來說，是要考驗(yàn)裁判者既往在民商事審判中司法共識(shí)的積累程度；對(duì)學(xué)術(shù)界來說，編纂民法典要考驗(yàn)既有的學(xué)術(shù)準(zhǔn)備進(jìn)行得如何；對(duì)社會(huì)來說，編纂民法典要考驗(yàn)社會(huì)共識(shí)有沒有達(dá)到足以支撐出臺(tái)一部民法典的程度?？梢哉f能不能編纂出一部好的民法典是對(duì)一個(gè)國(guó)家軟實(shí)力的整體考驗(yàn)。民法典的編纂體現(xiàn)的是一個(gè)國(guó)家的胸懷和眼光，反映的是一個(gè)民族的智慧和境界。

第二，不同時(shí)期支撐法律起草的社會(huì)共識(shí)不同，不同時(shí)期立法機(jī)關(guān)立法技術(shù)的運(yùn)用也會(huì)存在差異，這樣就難免出現(xiàn)不同法律之間在價(jià)值取向上的不一致和邏輯上的不自洽。一部統(tǒng)一的民法典可以解決這些問題。

比如《物權(quán)法》第一章是“基本原則”，《合同法》第一章叫“一般規(guī)定”，其實(shí)兩者都是對(duì)立法目的、調(diào)整對(duì)象、基本原則、法律適用等條款的規(guī)定，但在用語上就不一致；再比如合同法確認(rèn)的基本原則有平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用，公序良俗，但在物權(quán)法的基本原則中就沒有對(duì)公平原則的明確表達(dá)，誠(chéng)實(shí)信用原則在物權(quán)法第一章也完全沒有出現(xiàn)，在物權(quán)法起草過程中，這個(gè)問題曾被提出來，但還是沒有寫進(jìn)最終的文本；再比如《民法通則》第七十三條確認(rèn)，國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，但《物權(quán)法》第四條規(guī)定，國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯，這是一體對(duì)待，平等保護(hù)的體現(xiàn)。

以上種種表明需要一部統(tǒng)一的民法典。這對(duì)裁判者的司法實(shí)踐有兩個(gè)好處：一是司法適用上的統(tǒng)一，二是在尋找裁判依據(jù)時(shí)的便利。

第三，民法典的編纂過程就是一個(gè)宣傳民事法制的過程。從這次《民法總則》起草的過程可以看到，媒體集中報(bào)道了不少起草中的難點(diǎn)和亮點(diǎn)，未來肯定還要集中報(bào)道民法典各分編的編纂，這種宣傳引起民眾普遍關(guān)注，也鼓勵(lì)公眾去表達(dá)對(duì)各方面問題的意見，這可以說是一次集中的民事法制宣傳，也是一次展現(xiàn)當(dāng)前社會(huì)共識(shí)程度以及共識(shí)內(nèi)容的契機(jī)，同時(shí)在這個(gè)過程中所引發(fā)的公共輿論的討論，也在推動(dòng)著新的共識(shí)的形成。

記者：民法典將可能會(huì)對(duì)哪些既有單行法未作規(guī)范的新的領(lǐng)域做出規(guī)范？

王軼：我舉幾個(gè)例子：比如決議行為，在《民法總則》中是作為獨(dú)立的民事法律行為類型來確認(rèn)的，現(xiàn)實(shí)生活中的決議行為非常多，比如業(yè)主大會(huì)、委員會(huì)的決議，比如董事會(huì)、股東會(huì)的決議，這是一種重要的民事法律行為，但在以往的法律中缺少對(duì)決議行為的完整法律調(diào)整；再比如第三人欺詐、第三人脅迫的問題，以前僅在擔(dān)保法司法解釋中涉及這個(gè)問題，但在其他領(lǐng)域中出現(xiàn)這種情況究竟會(huì)對(duì)民事法律行為的效力產(chǎn)生什么影響，則沒有明確的規(guī)范，這次在《民法總則》中對(duì)此作出了具體回應(yīng)；再比如雙方虛偽表示，以前在《民法通則》和《合同法》中都沒有對(duì)這個(gè)問題的規(guī)范，這次《民法總則》也對(duì)這個(gè)問題做出了回應(yīng)。

記者：有人認(rèn)為我國(guó)的改革僅僅行至半途，很多涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本框架的制度安排，還有較大概率在不遠(yuǎn)的未來發(fā)生重大改革，比如土地制度，民法典對(duì)這一類問題會(huì)怎樣處理？

王軼：當(dāng)時(shí)《物權(quán)法》起草過程中就面對(duì)這樣的難題，所以在《物權(quán)法》中實(shí)際上有很多留待將來解決的問題。法律的起草不能超越時(shí)代的共識(shí)，今天我們社會(huì)所積累的共識(shí)和《物權(quán)法》起草時(shí)相比已經(jīng)有了明顯的進(jìn)展。我舉例說明，《物權(quán)法》第一百五十一條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”《物權(quán)法》起草時(shí)，集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán)能不能進(jìn)入土地交易的一級(jí)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，積累的共識(shí)相當(dāng)不足，但在《物權(quán)法》頒行以后，在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中，集體土地上經(jīng)營(yíng)性的建設(shè)用地使用權(quán)可以進(jìn)入土地交易的一級(jí)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)已經(jīng)明確下來，雖然具體做法還在探索過程中，但這個(gè)共識(shí)已經(jīng)比《物權(quán)法》起草時(shí)明確多了。再比如物權(quán)法一百二十八條，關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)，規(guī)定適用《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，也是當(dāng)時(shí)拿不準(zhǔn)，留待將來決定，但今天在中共中央以及全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組的多個(gè)決定中，都提出了所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)三權(quán)分置的觀念，明確了經(jīng)營(yíng)權(quán)可以進(jìn)入市場(chǎng)，作為市場(chǎng)要素配置。又比如《物權(quán)法》第一百五十三條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！痹谥?016年中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》提出了農(nóng)村住宅設(shè)定抵押擔(dān)保的試點(diǎn)探索，這也體現(xiàn)了這一領(lǐng)域共識(shí)上的最新進(jìn)展。還比如《物權(quán)法》第一百四十九條，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的自動(dòng)續(xù)期問題，在今年兩會(huì)期間，總理和國(guó)土資源部部長(zhǎng)都表態(tài)要盡快研究，會(huì)通過修改《土地管理法》做出回應(yīng)。

這些變化都體現(xiàn)了我們這個(gè)社會(huì)在共識(shí)上的推進(jìn)。對(duì)于共識(shí)不足，尚無定論的問題，民法典也只能留待將來，但已有的共識(shí)一定會(huì)在民法典編纂中得以體現(xiàn)。

記者：在民法典編纂過程中，有哪些重要的分歧和爭(zhēng)議？

王軼：在我的觀察中，真正價(jià)值判斷上的分歧較少，更多是法律技術(shù)上的分歧，有的是立法技術(shù)層面上的，有的是概念術(shù)語使用層面上的。比如關(guān)于人格權(quán)編的設(shè)置與否的問題，就是一個(gè)立法技術(shù)問題，其實(shí)大家都認(rèn)為21世紀(jì)的民法典必須重視人格權(quán)益的確認(rèn)和保障，這在價(jià)值判斷上是沒有差異的，差異僅在于對(duì)人格權(quán)益進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)的規(guī)范怎樣在民法典中進(jìn)行妥當(dāng)?shù)奈恢冒才?。再比如民商分立還是民商合一的問題，這也是立法技術(shù)的爭(zhēng)議。

記者：對(duì)一些具體爭(zhēng)議問題，比如安樂死，同性婚姻，隱私權(quán)界定和保護(hù)等，民法典可能將會(huì)做出怎樣的處理？

王軼：安樂死在中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組組織草擬的專家建議稿起草過程中，有過討論。有學(xué)者持很開放的態(tài)度，認(rèn)為讓人有尊嚴(yán)地死去是對(duì)其人格尊嚴(yán)的尊重，但也有學(xué)者認(rèn)為安樂死是難以接受的，專家建議稿起草過程中也試圖對(duì)此作出回應(yīng)，但最終還是沒有形成共識(shí)。同性婚姻也有過討論，在有些國(guó)家的民法中已經(jīng)對(duì)此做出了回應(yīng)，但在我國(guó)還是有價(jià)值判斷上的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，這是一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不能讓一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)成為法律不入之地，在產(chǎn)生糾紛時(shí)讓裁判者找不到裁判依據(jù)；也有人認(rèn)為這是一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但卻是一種不應(yīng)該存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，因此不應(yīng)該在民法中做出回應(yīng)，這也需要留待以后解決了。關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的問題，意見還是比較一致的，早先最高法關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償司法解釋的時(shí)候就有過討論，在《侵權(quán)責(zé)任法》制定時(shí)意見就很一致了，該法第二條第二款在列舉侵權(quán)責(zé)任制度保護(hù)對(duì)象時(shí)，就已經(jīng)把隱私權(quán)作為一種獨(dú)立類型的人格權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)了。當(dāng)然這里還有一個(gè)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新問題，就是個(gè)人信息權(quán)的界定和保護(hù)問題。如果沒有對(duì)個(gè)人信息權(quán)做出明確的界定和保護(hù)，那么相關(guān)的問題就要納入到隱私權(quán)的范圍進(jìn)行保護(hù)。但現(xiàn)在也有很多事項(xiàng)是隱私權(quán)所不能涵蓋的，比如最常見的，個(gè)人在網(wǎng)上的訪問記錄所組成的大數(shù)據(jù)，被人分析并進(jìn)行商業(yè)利用，這很難說是隱私，但明顯是個(gè)人信息權(quán)的一部分。所以《民法總則》第一百一十一條規(guī)定了個(gè)人信息權(quán)。

（責(zé)編 劉玉霞）