秦翊文

摘要：十八屆三中全會明確提出，要推進工商注冊制度便利化，消減資質認定項目，由先證后照改為先照后證。本文首先將對先照后證制度的概念以及內容作以簡要闡述，進而主要研究在商事制度改革的背景與目標下，先照后證制度交易效率與交易安全二者平衡關系的重構，以及推行該制度在促進商事登記、行政審批、行政監(jiān)管三方制度改革的突出效益，以期明晰先照后證制度的商法價值所在。

關鍵詞：先照后證；交易效率；交易安全；制度改革

在我國原有的商事制度框架下，市場活躍程度主要受到注冊資本與前置審批兩大門檻的制約，為了激發(fā)市場活力、降低市場準入門檻，激發(fā)人們的創(chuàng)業(yè)積極性，國家自2013年起提出改革工商登記制度，變實繳制為認繳制，將“先證后照”改為“先照后證”。先照后證制度不僅是推進工商登記制度改革的重要措施，也是進一步轉變政府職能、構建市場監(jiān)管新格局的重要舉措，有利于推動政府從“重審批輕監(jiān)管”轉變?yōu)椤皩挏嗜雵辣O(jiān)管”。

一、先照后證的含義解讀

對“先照后證”的概念理解，可以從兩個角度入手。首先，是照與證分別所涉及的內容。“照”是指工商營業(yè)執(zhí)照，“證”是指商事主體開展經營需要獲得相關許可審批的證明。其次，先照后證中的“先”與“后”，則涉及營業(yè)執(zhí)照取得與相關許可審批的順序問題。先照后證制度是針對“先證后照”制度做出的改革，因此，對比“先證后照”，“先照后證”的總體含義，是指按照規(guī)定原先從事前置許可經營項目的市場主體，相關許可審批由前置程序改為后置程序，申請人只要具備法律規(guī)定的商事主體資格，即可先向工商部門申請辦理營業(yè)執(zhí)照，再到許可審批部門辦理許可審批手續(xù)。

2014年以來，國務院分三批審議決定將一些工商登記前置審批事項調整或明確為后置審批，印發(fā)《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)〔2014） 27號、國發(fā)〔2014）50號、國發(fā)〔2015） 11號）予以公布，首批審議中，將公共場所衛(wèi)生許可、娛樂場所設立、互聯(lián)網網上服務等31項前置許可審批改為后置許可審批，各地工商部門一律不再將其作為登記前置，之后兩次文件將先置改后置的工商登記事項增至134項。

二、先照后證對商事登記和相關制度改革的作用

（一）先照后證確立了商事主體資格和經營資格取得的正確邏輯順序

商主體是依照法律規(guī)定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的組織和個人[1]。商主體作為擬制的法律主體，其主體資格的取得是一種要式行為，必須經過登記確認才能取得，這是各國商事登記制度的通例。從理論上說，商主體的成立時間應該在取得經營資格時間之前，主體資格的取得應當先于經營資格的取得[2]。

而在我國長期實行的前置許可審批制度之下，經營范圍中有前置審批項目的商主體在要取得營業(yè)執(zhí)照，獲得主體資格前，先要向其他審批部門申請取得經營許可，這與先主體資格后經營資格的法學理論明顯相悖。在原先的先證后照制度之下，由于在執(zhí)照取得前擬成立的商主體尚不具備主體資格，因此無法順利進行前期籌備工作，無法以企業(yè)身份租賃場地、采購設備或簽訂用工合同以及進行貸款。但是在其經營項目許可審批過程中主管部門會重點針對生產經營場所布局、生產流程工藝、專業(yè)人員資質以及管理制度規(guī)范性進行審查，造成了經營許可證與營業(yè)執(zhí)照互為前提的死循環(huán)[3]。這大大降低了商事登記的效率，且由于辦理許可以及營業(yè)執(zhí)照耗時較長成本較大，會使成立在即的企業(yè)難以取得商主體資格，最終導致無證無照經營。先照后證制度下，對于前置改后置的審批項目，即除涉及國家安全、公民生命財產安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請登記，取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產經營活動，對從事需要許可的生產經營活動，持營業(yè)執(zhí)照和有關材料向主管部門申請許可。

（二）先照后證實現(xiàn)了主體資格與營業(yè)資格的分離

從我國現(xiàn)行的與商事登記相關的法律分析，我國法律對于主體資格與營業(yè)資格的統(tǒng)一分離與否問題，其規(guī)定存在矛盾與問題。以公司登記法規(guī)為例，《公司登記管理條例》第三條規(guī)定，“公司經公司登記機關依法核準登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動”。《公司法》第七條規(guī)定，“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期”。從條文的表述來看，公司成立并取得法人資格以營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)為標志，法人資格的取得日期是營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期。營業(yè)執(zhí)照中由于含有經營范圍的內容，因此又具有證明公司經營資格的功能，所以公司在領取營業(yè)執(zhí)照時，同步取得主體資格和經營資格。這反映出我國登記制度并未將主體資格與營業(yè)資格相分離，實行二者合并統(tǒng)一的登記制度[4]。但是規(guī)定營業(yè)執(zhí)照被吊銷時，卻又將主體資格和經營資格喪失的時間人為地分開。

學界對于我國商事登記時，主體登記與營業(yè)登記是分離或是統(tǒng)一持有不同觀點[5]。從實行先照后證的改革措施來看，實行先照后證后，工商部門的發(fā)照行為從商主體成立的最后一道關口變?yōu)榱说谝坏莱绦颍覉?zhí)照中不再核準“經營范圍”，那么頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照行為事實上起到了確認商主體資格的作用，主體資格的取得不再有過多的門檻。在取得主體資格后，商主體自動取得一般經營范圍的經營資格，如有需要，可持執(zhí)照向有關審批部門申請許可證以取得許可經營項目的經營資格。在這種登記模式下，主體資格和經營資格按照各自程序先后取得，不再統(tǒng)一于營業(yè)執(zhí)照。

這種改革反應出國家對核準登記與頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照各自功能的再認識，有意識地把主體資格登記和經營資格登記相分離，明確了工商部門與許可部門之間的監(jiān)管職責劃分，實現(xiàn)不同部門間的權力、能力、責任的衡平配置，做到權責平衡與統(tǒng)一[6]。

三、先照后證制度對市場監(jiān)管新格局的構建

先照后證制度，放寬了商事注冊門檻，市場大門的打開，極大了鼓勵了創(chuàng)業(yè)與市場經濟發(fā)展，體現(xiàn)著我國商事制度改革下的“寬進”。而實現(xiàn)具有改革意義的“寬進”，絕不意味著“濫進”，也要求保證寬進之后的“嚴管”。

無論市場準入的門檻高低與否，都無法杜絕市場風險，在國家適應經濟運行需要，大膽有力的改革措施之下，更要注重完善相應的配套監(jiān)管措施，才能使改革收到良好的實效。

根據201515年10月13日新公布的《國務院關于“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管的意見》，市場監(jiān)管理念正在改變，不再將嚴格準入作為加大監(jiān)管力度的主要手段，而是將精力放在各部門相互配合各負其責的事中事后監(jiān)管上，與登記制度改革相配套的各部門間的監(jiān)管分工以及合作新格局已經建立。

（一）明確相關部門監(jiān)管職責

即“誰審批，誰監(jiān)管；誰主管，誰監(jiān)管?！币凑諜嘭熞恢碌脑瓌t厘清部門監(jiān)管職責，許可審批部門負有監(jiān)管職責，行業(yè)主管部門也負有監(jiān)管職責。經營事項涉及許可審批的，許可審批部門履行監(jiān)管職責，由其或行使行政執(zhí)法權的部門依法查處違法違規(guī)經營行為。同一經營事項涉及兩個或兩個以上審批部門的，由其中的行業(yè)主管部門牽頭實施監(jiān)管，其他審批部門在各自職責范圍內履行監(jiān)管職責。工商部門依法對不涉及許可審批的一般經營事項進行監(jiān)管，并積極運用公示信息抽查和經營異常名錄、“黑名單”管理等信用監(jiān)管手段配合許可審批部門和行業(yè)主管部門加強監(jiān)管[7]。

（二）制定新的部門監(jiān)管方案

各有關部門要轉變監(jiān)管理念，改進監(jiān)管方式，完善監(jiān)管標準，落實監(jiān)管責任，建立符合事中事后監(jiān)管要求的行政審批、行業(yè)管理、行政執(zhí)法工作機制。工商部門要重點圍繞市場主體綜合監(jiān)管、一般經營事項監(jiān)管制定事中事后監(jiān)管工作方案，健全初期核查、隨機抽查、重點檢查相結合的日常監(jiān)管制度，完善年報公示、信用監(jiān)管、信用約束等市場監(jiān)管長效措施。許可審批部門要結合審批事項特點、行業(yè)管理風險制定事中事后監(jiān)管工作方案，加強對重點行業(yè)、重點領域和重點環(huán)節(jié)的監(jiān)管，防范區(qū)域性、行業(yè)性和系統(tǒng)性風險。同一經營事項涉及兩個或兩個以上審批部門的，由其中的行業(yè)主管部門牽頭制定事中事后監(jiān)管工作方案，其他審批部門在職責范圍內予以配合，強化監(jiān)管信息互通和執(zhí)法聯(lián)動。

（四）結語

先照后證登記制度改革，是促進市場經理發(fā)展、降低市場準入門檻、實現(xiàn)各主管部門簡政放權的重要。此項制度體現(xiàn)了商事登記主體資格與營業(yè)資格相分離，不僅有利于提高商事登記的效率，更有助于登記機關與許可審批機關厘清各自職責，從而使審批登記權責明確，進一步方便各部門對市場主體的相互配合監(jiān)督管理，加快了事中事后監(jiān)管過程中，信用體系以及信息共享系統(tǒng)平臺的構建，從而使得“寬進”效率提高，對市場秩序、交易安全實現(xiàn)“嚴管”。

參考文獻：

[1]周友蘇.商事登記制度“先照后證”改革的商法思考[J].中國商法年刊.2013：211.

[2]夏永剛.先照后證改革推進中遇到的問題及對策建議[N].中國經濟報.2014（12）.

[3]余岌.對工商登記制度中先照后證改革的研究[J].科技經濟市場報.2014（1）：24.

[4]周小龍.公司登記制度中證照關系透析一一以“先證后照”至“先照后證”為中心[J].北京政法職業(yè)學院學報.2014（1）：51.

[5]顧功耘.商主體營業(yè)資格應與主體資格相分離[J].揚州大學學報（人文社會科學版）.2011（2）：31.

[6]尚平，田芬.廣東商事登記改革探索與實踐[J].中國工商管理研究.2013（1）：25.

[7] 王江平.以信用建設撬動商事制度改革——從“先照后證”和企業(yè)信息公示執(zhí)行現(xiàn)狀看商事登記改革未來之路[J].行政管理改革.2015（6）：41.