郭娟

摘要：中國文化歷史源遠流長，在世界文化歷史上也是光芒四射。由于中國歷史高度的中央集權的政治特征給中國的人治文化的發(fā)展以及法律的發(fā)展帶來很大的阻礙。而中國法治文化歷史的各個層面中卻都包含著大量的法律資源。法律運作中的本土性資源對現(xiàn)代的法律建設發(fā)展是非常重要的，基礎文化的不可再造性和中國現(xiàn)代的“熟人關系”的特點以及中華民族精神的特質，要求我國在法律運作中要重視對本土性資源的汲取。本文主要闡述本土資源理論，分析中國法律運作中的本土性資源以及發(fā)展本土性資源對中國法律發(fā)展的重要性。

關鍵詞：法律 本土性資源 重要性

中圖分類號：D92229文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2017）03-0053-02

本土性資源是立足于一國的歷史、文化以及傳統(tǒng)而逐漸形成和發(fā)展起來的，它是可以推動和實現(xiàn)法律運作的實效性的資源。就法律運作中的本土性資源可以從兩個方面來分析，一方面，在法律運作中要充分運用本土性資源；另一方面，將移植法律文化使之演變成本土化。前一方面是強調注重和傳承傳統(tǒng)文化和本土性資源，突出個性；后一方面主要是強調將法律移植必須和本民族文化傳統(tǒng)與現(xiàn)實國情有機融合在一起，發(fā)展成為具有中國特色的、新的本土資源。

一、本土性資源論的概述

本土性資源的內(nèi)容涉及非常多的概念，譬如：政治的本土性資源；經(jīng)濟學的本土性資源；文化本土性資源。本文主要討論的是法律運作中的本土性資源。本土性資源論是基于地方性知識和法律知識論來進行分析的，而對于西方法律具有普適性的言論表示懷疑，堅持發(fā)掘本土資源來建設中國法制。所謂本土性資源主要包含兩個方面。一方面是中國的歷史傳統(tǒng)：就是我國人民的生產(chǎn)和生活中影響他們的思想觀念以及行為方式；另一方面是我國人民在生活和生產(chǎn)實踐過程中逐漸形成的習性和慣例。本土性資源論學者認為，國外的法律運作經(jīng)驗能夠為我國法律建設提供啟發(fā)和幫助，而這種幫助的程度是非常有限的。

第一，法律是具有特殊性的，并非具有普適性。譬如吉爾茲的“地方性知識”的理論，根據(jù)他的理論可以證明中國法律運作發(fā)展是地方性的。

第二，國家法不能成為法律運作依靠的主體法律類型。用經(jīng)濟學理論來分析法律的作用，能夠減少人們生活和工作中的交易費用，同時規(guī)范和約束人們的經(jīng)濟行為。國家成文法是依托市場經(jīng)濟發(fā)展而逐漸形成獨有的形態(tài)，但這并不是所有社會經(jīng)濟形態(tài)法律運作的最優(yōu)選擇。事實證明在中國多個地方使用習慣法要比成文法的運用更加便捷和有效，因此成為法律運作過程中必不可少的一部分。

第三，由于不同的文化和語言之間是存在很大的差異的，雖然一些理論學者嘗試客觀地傳播外國的法律運作經(jīng)驗，但是在其傳達的過程中都會被受各種因素影響而扭曲了其原本想要傳達的東西。重視本土性資源論的學者認為大范圍的仿造立法的特征的法律移植，是有非常大的漏洞和缺陷的。譬如：法律中制定了許多無用處和不適用的條例，照搬西方的法律條文不能夠針對現(xiàn)實生活中的活動進行操作；在人們的生活和工作中會自發(fā)地形成一些社會關系，但是立法者并沒有認識到其重要性，因此不能夠被法律承認，同時也得不到強大的執(zhí)法力量來給予支撐，因為沒有法律規(guī)定的認可，而被視為非法，同時還遭到執(zhí)法力量的打擊。

二、應注重法律中涉及的本土資源

每個國家的發(fā)展都應當遵循本國實際國情，制定發(fā)展藍圖，走出一條符合自己發(fā)展的路。法律運作的規(guī)范和發(fā)展更應當如此。法律運作是一定社會的人在各個層面中特定的條件下為解決其中會出現(xiàn)的問題所創(chuàng)造出來的管理流程。由此，不管是哪一個社會的法律建設文明，都必須與該社會的自然特征、人文風貌以及社會環(huán)境緊密地結合在一起。就如法律制度的建設來說，基于本土資源發(fā)展的制度，與外來的制度進行對比，其更具有符合社會發(fā)展的兼容性。因此，在我國的法律運作發(fā)展過程中，本土資源發(fā)揮的作用是非常大的。我國是有幾千年文明發(fā)展歷程的國家。歷經(jīng)了幾千年的生產(chǎn)和生活實踐，先人們創(chuàng)造出多種豐富的制度、思想以及文化。這些文明成果是先人們在遇到生產(chǎn)和生活中各種問題時產(chǎn)生的思想智慧和經(jīng)驗的匯集，而這一定會對現(xiàn)階段我國建設法治國家的設想給予非常豐富的歷史資源。譬如：制度資源，中國古代的成文法主要是以刑為中心，經(jīng)過千年發(fā)展演變，刑法文化在人們的思想上印下很深的烙印，不會輕易被改變。刑法方面的發(fā)展，要立足于本土性資源發(fā)展法，促進法律運作有效開展。如婚姻和繼承等方面，因這些與本地民眾的習性、風俗、價值理念以及心理特征等方面都有緊密的關聯(lián)，都具有非常濃厚的地方性特征和歷史繼承性，由此在這些方面的法律運行上都要以本土性資源為主。

加拿大的學者克雷波曾經(jīng)說過，在一定的領域內(nèi)，尤其是在人、婚姻、家庭等法律范疇中，法律準則是立足于完全不一樣的道德、宗教、價值等方面的觀念。在財產(chǎn)法和勞動法范疇內(nèi)存在著一定的社會價值也是如此。而且在財產(chǎn)法和勞動法范疇內(nèi)，將其帶有某種社會價值的法律引入原本沒有這種價值的其他法律范疇內(nèi)，這一定是非常困難的。

三、本土資源在中國法律運作中的重要性

中國法律運作的開展必須緊緊依托整個民族人民的生活和工作實踐，本土化資源始終引導著整個民族人民的生活和工作實踐。由此說明，本土化資源在中國法律運作以及法治國家的建設中起到非常大的作用。

（一）本土資源是法律移植考慮的必然因素

我國發(fā)展市場經(jīng)濟以來，中國社會發(fā)生天翻地覆的變化，國家和政府要順應市場和社會的發(fā)展，要建立與之相配套的法律體系。對此，我國運用自上而下的立法方式，大規(guī)模地移植外國比較先進的法律條例，在法律制定的過程中有國家的強制力作為支撐，創(chuàng)建了一套比較先進的法律體系。盡管建立的法律體系比較先進，可在社會實踐法律運行中出現(xiàn)了無用處的尷尬局面。法律移植是中國特色社會主義法律發(fā)展和建設不可根除的一部分，但是由于文化和社會背景的不同，在法律運作當中總會出現(xiàn)不相適應的地方，這就需要國家和政府借助、遵照和采用本土性資源來進行完善其在運作中不適配的地方，從而建立一個實效而又健全的法律體系。

（二）有效輔佐國家法的推行和實施，并有助于國家制定法的創(chuàng)新

國家法能夠順利有效地進行推廣和實施，不僅要依托國家強制力作為支撐進行強制推行，同時還要讓公眾在心理上認可和接受并且自覺遵從。在中國社會實踐中能夠發(fā)現(xiàn)，可以被有效推行且容易被公眾接受的法律，通常是與發(fā)展已經(jīng)成熟的慣例和人們的習性相接近的規(guī)定。顯而易見，中國本土性資源對國家法順利有效地開展和實施起到非常大的助推作用。人們的生活和工作中充滿形形色色的規(guī)則，這些都是在社會實踐中慢慢形成的，人們在其中可獲得歸屬感和便捷，使人們能夠對其產(chǎn)生依賴。由此表明，民眾需求的國家法在進行推廣和實施時，公眾對規(guī)則的信任能夠有效避免其在推廣過程中遭受的一些阻礙，從而被公眾更容易地認可和遵從。我們國家的法律制定參照了很多外國的法律條例以及其立法經(jīng)驗，其中很多為我國法律的制定提供了啟示和思考，在某種程度上對我國社會發(fā)展起到促進作用，甚至一些還融入了我國的傳統(tǒng)，但是中國的法律運作發(fā)展建設依然要緊緊圍繞人們的實踐。本土性資源是中國特色社會主義法治建設的資源財富。在人們生活和工作實踐中慢慢積累了豐富多樣的規(guī)定、習性以及慣例等眾多本土性資源，它們在很大程度上應該成為國家法的本源或者被立法者所參照。

（三）本土資源對國家制定法的補充作用

國家法雖然也具有普適性，卻不能說國家法在任何地方都是有效的或內(nèi)容是全面的，必定在某些范疇內(nèi)是空白狀態(tài)。對于不能夠被國家法控制和調節(jié)的地方，就必須依托本土性資源來助其規(guī)范公共秩序，并逐漸擴展。與此同時，地方性特色比較濃厚的地區(qū)，需要借助本土性資源進行社會關系的規(guī)范和調控，從而促進公平和效率得以更好地實現(xiàn)。由此表明，本土性資源能夠完善和彌補國家法調控機制的漏洞和不足，本土性資源可以成為一種實效的、靈巧的補救方法和協(xié)同方式。

四、結論

綜合上述，中國法律運作過程需要有這些在社會實踐中形成非正式制度的本土性資源，給其輔助和支持，為國家法構筑堅實牢固的根基，從而形成國際社會和民眾廣泛認可和接受的正當秩序。國家法律的運作和發(fā)展，不僅僅要依賴國家的強制力作為后盾，同時還要遵循國家的本土性資源。國家和社會應當重視法律運行中的本土性資源，規(guī)范合理地將傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法進行結合，促進正式法與非正式法共同發(fā)展，從而早日實現(xiàn)中國社會主義法治建設的宏偉目標。

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責任編輯：孫瑤