陳莉娜

【摘要】政府違約不僅影響民企參與PPP項(xiàng)目的積極性，也是阻礙PPP模式順利實(shí)施的一個(gè)重要因素。如何規(guī)制政府違約一直是政府和學(xué)術(shù)界努力的方向，當(dāng)前政府違約救濟(jì)的主要途徑是仲裁，本文從政府監(jiān)管的角度簡(jiǎn)要論述了PPP模式下政府違約的問題。

【關(guān)鍵詞】PPP 政府違約 政府監(jiān)管

一、提出問題

當(dāng)前PPP模式在我國(guó)的發(fā)展可謂是如火如荼，涉及眾多關(guān)乎國(guó)民生計(jì)的領(lǐng)域。PPP模式的應(yīng)用緩解了政府在提供公共物品方面的困境，激發(fā)了社會(huì)資本的活力，一定程度上帶動(dòng)了我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。與實(shí)踐相適應(yīng)的是關(guān)于PPP模式規(guī)制的發(fā)展，我國(guó)針對(duì)PPP模式頒布了一系列的規(guī)章制度，但這些大多是針對(duì)社會(huì)資本的規(guī)制，而對(duì)于政府行為的規(guī)制多是原則性的、籠統(tǒng)性的規(guī)定，不具備可操作性。

在PPP實(shí)踐中，可以發(fā)現(xiàn)PPP項(xiàng)目中參與的主要主體多是國(guó)有企業(yè)或者國(guó)有控股企業(yè)，而民企資本對(duì)PPP項(xiàng)目參與度并不高。民企對(duì)于PPP存觀望狀態(tài)，民企的參與熱情低于預(yù)期。造成這種現(xiàn)象的很重要的一個(gè)原因就是民企對(duì)政府信用的擔(dān)憂。民企的這一擔(dān)憂并不是沒有道理的！與政府目的不同，企業(yè)參與PPP項(xiàng)目的目的是為了追求利益最大化，民企不如國(guó)企擁有強(qiáng)大的國(guó)家作為支持，而PPP項(xiàng)目的投資額又很大，故而，民企會(huì)充分考慮衡量各種因素。政府信用是民企衡量的重要因素之一。在PPP發(fā)展史上，PPP項(xiàng)目能夠順利實(shí)施的概率并不如預(yù)期，政府違約失信是造成PPP項(xiàng)目失敗的原因之一。

政府違約，是指在PPP項(xiàng)目實(shí)施過程中，政府部門不履行合同約定的行為。在PPP模式下，政府不僅是合同的相對(duì)方，也是合同的起草方、規(guī)劃者，更是PPP項(xiàng)目的監(jiān)管者。政府的多重身份容易引致政府為了部門利益或者政府官員的私人利益而違約失信。比如，鑫遠(yuǎn)閩江四橋項(xiàng)目中，福州市政府允諾，九年之內(nèi)從福州難免進(jìn)出福州市的車輛都會(huì)經(jīng)過收費(fèi)站，特殊情況不能保障項(xiàng)目的實(shí)際收益的，政府負(fù)責(zé)償還私人部門的投資，同時(shí)還給與外商每年18%的補(bǔ)償。但此后，由于另一條交通線路的開通，嚴(yán)重影響項(xiàng)目的收益，私人部門的投資無法收回，而政府拒絕履行回購(gòu)經(jīng)營(yíng)權(quán)的約定，項(xiàng)目糾紛最終通過仲裁解決。再比如杭州灣大橋項(xiàng)目，該項(xiàng)目前期利潤(rùn)還是很不錯(cuò)的，后來在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)五年后，杭甬客運(yùn)專線和杭州灣第二通道相繼建成通車，對(duì)杭州灣大橋形成較強(qiáng)的沖擊，導(dǎo)致項(xiàng)目利潤(rùn)降低，社會(huì)資本退出。

除此之外，引起政府違約的原因還在于缺乏獨(dú)立的第三方監(jiān)督。政府部門在PPP項(xiàng)目中占據(jù)獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，政府在對(duì)待私人部門時(shí)具有任意性，需要時(shí)就找你，不需要你時(shí)，就一腳踢開。或者政府單方面改變政策，迫使私人資本主動(dòng)離開。而針對(duì)政府行為，缺乏必要的獨(dú)立的監(jiān)督，政府部門無所顧忌，最終損害PPP項(xiàng)目的實(shí)施并損害私人資本的利益。

二、完善政府違約監(jiān)管

PPP項(xiàng)目涉及多個(gè)參與方，是個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目，其運(yùn)作過程也很復(fù)雜。PPP項(xiàng)目就是合理利用各方資源，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，降低項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)和收益的平衡。政府在PPP項(xiàng)目中具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，因此，對(duì)政府的監(jiān)管在PPP監(jiān)管制度中顯得尤為重要。

當(dāng)前，我國(guó)對(duì)政府失信行為進(jìn)行規(guī)制的法律文件僅有國(guó)務(wù)院在2016年11月4日發(fā)布了《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，該文件第七條規(guī)定了“完善政府守信踐諾機(jī)制”，這在法律上是一個(gè)很明顯的進(jìn)步，該條法律明確禁止政府以“換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等”理由違約毀約，完善了救濟(jì)渠道，建立政務(wù)失信記錄以及責(zé)任追究制度和責(zé)任倒查機(jī)制。該條規(guī)定是對(duì)政府違約失信行為進(jìn)行規(guī)制的，一定程度上可以對(duì)政府失信行為進(jìn)行限制，但該條規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。比如，“對(duì)因政府違約等導(dǎo)致企業(yè)和公民財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害等情形，進(jìn)一步完善賠償、投訴和救濟(jì)機(jī)制，暢通投訴和救濟(jì)渠道”，但如何救濟(jì)？救濟(jì)渠道是什么？這些都沒有涉及。總體而言，對(duì)于政府違約失信行為的規(guī)制還需進(jìn)一步完善。

當(dāng)前針對(duì)政府違約的救濟(jì)途徑主要是仲裁。其次，《政府與社會(huì)資本法（征求意見稿）》中提出，針對(duì)PPP項(xiàng)目中的糾紛可以提起民事訴訟。然而，該規(guī)定與我國(guó)目前的法律制度并不兼容。PPP合同到底能不能訴訟，一個(gè)最重要的問題就是PPP合同的定性問題，PPP合同到底是民事合同還是行政合同，但是該問題目前并沒有得到解決。若將PPP合同定性為民事合同，則可以提起民事訴訟，若將PPP合同定義為行政合同，則不可提起民事合同。

除此之外，針對(duì)該問題還有有學(xué)者提出設(shè)立PPP政府擔(dān)保專項(xiàng)基金，用于擔(dān)保政府違約后對(duì)社會(huì)資本的補(bǔ)償。財(cái)政部積極研究上級(jí)財(cái)政對(duì)下級(jí)財(cái)政的結(jié)算扣款機(jī)制，以此來加大地方政府的違約成本，保障PPP項(xiàng)目的順利實(shí)施。

筆者認(rèn)為，PPP政府擔(dān)保專項(xiàng)基金和財(cái)政結(jié)算扣款機(jī)制都能夠?qū)φ`約行為起到一定的制約作用。首先，政府擔(dān)保專項(xiàng)基金以政府交納的保障金為基金來源，當(dāng)出現(xiàn)政府違約時(shí)，以專項(xiàng)基金給與社會(huì)資本補(bǔ)償，而基金缺口則由違約政府補(bǔ)齊。該項(xiàng)措施對(duì)于消除社會(huì)資本的顧慮，吸引社會(huì)資本的參與起到很大的作用，同時(shí)，也是對(duì)政府違約的制約。其次，關(guān)于財(cái)政扣款機(jī)制的作用與政府擔(dān)保專項(xiàng)基金的作用相似，不同的是，財(cái)政扣款具有強(qiáng)制性，具有懲罰性質(zhì)。最后，可以將政府違約失信行為計(jì)入地方政府的政績(jī)考核之中，以此督促政府守約誠(chéng)信。

三、結(jié)論

當(dāng)然，政府違約問題并不只是監(jiān)管就能解決的，因?yàn)樗粌H僅是一個(gè)法律問題，還是一個(gè)政治問題和社會(huì)問題。若要完善政府守信踐諾機(jī)制，首先應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)廉潔清明的政治環(huán)境和公民守法重諾的社會(huì)環(huán)境。當(dāng)人人守法重諾成為社會(huì)常態(tài)，自然就能一定程度上督促政府遵守承諾，降低違約的發(fā)生。

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