王少華

近年來，中國企業(yè)境外投資持續(xù)增長，特別是近幾年將“一帶一路”作為我國未來發(fā)展和對外開放的主要戰(zhàn)略，“一帶一路”沿線國家資源豐富、能源需求大，為我國能源企業(yè)提供了巨大的海外投資機(jī)會和海外市場，為能源企業(yè)轉(zhuǎn)型升級提供了一個巨大的契機(jī)。

但也必須注意，歐美市場成熟度很高，“一帶一路”貫穿幾十個國家，市場差異又很巨大；各個國家在文化、經(jīng)濟(jì)、法律、政治和監(jiān)管體系上都有諸多不同，風(fēng)險巨大。能源企業(yè)“走出去”過程中，因政治環(huán)境、法律環(huán)境、商務(wù)合同、安全審查、勞工、環(huán)境保護(hù)以及知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律問題導(dǎo)致投資失敗的現(xiàn)象時有發(fā)生，法律風(fēng)險已經(jīng)成為能源企業(yè)“走出去”過程中面臨的最重要的風(fēng)險之一。

“走出去”面臨的主要法律風(fēng)險

（一）法律環(huán)境風(fēng)險

法律環(huán)境是投資環(huán)境中非常重要的一個指標(biāo)，投資東道國的種種法律規(guī)定，決定了企業(yè)該如何投資，甚至是否投資。各國法律體系不一樣，尤其是普通法系國家的法律傳統(tǒng)與我國法律體系存在著比較大的差別，其成文法不多，而是適用浩繁的案例，法律思維大相徑庭。

各國法律制度也都有很多的特別之處，如果對這些獨(dú)特的法律要求沒有充分了解，很可能會因此造成投資失利。中國企業(yè)海外投資常常不了解東道國的投資法律環(huán)境，僅僅被投資東道國的豐富的資源所吸引，輕率作出投資決定。

（二）法律“政治化”風(fēng)險

某些國家由于政局或政治力量的變化，對外國投資者可能采取改變其預(yù)期投資收益的各種手段，最終體現(xiàn)為對當(dāng)?shù)胤森h(huán)境的影響，造成法律多變，表現(xiàn)為較高的政治風(fēng)險，如資產(chǎn)征收、國有化、隨意修法、提高稅收標(biāo)準(zhǔn)、限制利潤匯出、限制換匯、控制外來投資等。

（三）商務(wù)合同風(fēng)險

由于中國傳統(tǒng)商業(yè)文件的特點(diǎn)，很多企業(yè)重視長期合作關(guān)系，而不習(xí)慣具體或詳細(xì)的合同條款，不重視合同的重要性，導(dǎo)致風(fēng)險潛伏于合同起草、談判、簽字、履約等各個環(huán)節(jié)：

合同主體不平等風(fēng)險。在談判簽約中，如果合作方是某國政府，則屬于“國家合同”， 國家合同是由一個國家和一個國外企業(yè)簽訂的合同，主要適用于石油、礦業(yè)以及其他資源開發(fā)領(lǐng)域。中國企業(yè)往往不了解簽署“國家合同”的特殊性，面臨一系列風(fēng)險。合同談判風(fēng)險。一些企業(yè)在具體的合同談判過程中，忽視項(xiàng)目開發(fā)的過程細(xì)節(jié)，或急于求成，做出一些不切合實(shí)際的承諾，給自己埋下隱患。

合同條款設(shè)置風(fēng)險。有些合同條款如果設(shè)置不當(dāng)，會給后續(xù)履約造成一定的風(fēng)險。比如付款條件的條款，不同的付款條件帶來的風(fēng)險和保障是完全不一樣的。賣方希望在交割時支付百分之百的款項(xiàng)，或支付預(yù)付款，買方則希望通過分期付款的方式，保留較大比例的尾款，并和賣方的陳述保證掛鉤，或者和公司的業(yè)績掛鉤。

合同違約責(zé)任風(fēng)險。在實(shí)務(wù)中，任何交易主體都可能違約。在法律層面，賠償金及分手費(fèi)是控制來自合作方的風(fēng)險、特別是違約時的常用手段，但是應(yīng)注意到某些間接損失很難證明，而且有時候合同中規(guī)定的違約金、賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于造成的損失。

（四）安全審查風(fēng)險

安全審查風(fēng)險是許多國家以維護(hù)國家安全和利益為由，拒絕有關(guān)外國投資者的法律風(fēng)險。主要表現(xiàn)在對于特殊行業(yè)的準(zhǔn)入，比如：核技術(shù)、信息技術(shù)、公共事業(yè)、戰(zhàn)略資源等，往往由于行業(yè)的敏感性而可能受到限制。美國、澳大利亞、加拿大以及一些歐洲國家通常設(shè)有規(guī)定“外商投資不得威脅國家安全”的政府審查制度以及相應(yīng)審查機(jī)構(gòu)。

（五）“反壟斷”風(fēng)險

反壟斷風(fēng)險是由于東道國由于市場準(zhǔn)入的限制而給海外投資帶來的法律風(fēng)險。利用法律的嚴(yán)格設(shè)置來限制外資的進(jìn)入某些行業(yè)是外國常用的手段之一，東道國政府反壟斷部門審查交易對某地區(qū)的市場競爭產(chǎn)生的影響，并可以作出禁止交易或附條件批準(zhǔn)。全球約有100多個國家存在反壟斷審查制度，在這些國家中，交易雙方須依法將交易情況提交反壟斷部門審查批準(zhǔn)，未獲批準(zhǔn)則不能交割，而企業(yè)在事先申報過程中也可能出現(xiàn)不實(shí)申報或事后被反壟斷調(diào)查，則可能導(dǎo)致遭受巨額罰款懲罰。

（六）勞工保護(hù)風(fēng)險

勞動法律風(fēng)險是中國企業(yè)境外并購遭遇的典型法律問題，是由于企業(yè)違反東道國的勞工法律規(guī)定，而受到東道國處罰或者受到工會抵制而遭受損失的風(fēng)險。發(fā)達(dá)國家大多勞動保護(hù)法律比較健全、且工會力量強(qiáng)大，工會在投資并購過程中、在投后管理中、甚至在裁員、退出等過程中均有巨大影響。但是勞工糾紛常常被我國企業(yè)所忽視，如果不遵守當(dāng)?shù)貏趧臃桑瑢δ繕?biāo)企業(yè)人員隨意調(diào)整、裁員，企業(yè)就有可能違反當(dāng)?shù)貏趧臃?，?dǎo)致工會抗議、罷工甚至政府處罰或訴訟。

（七）環(huán)境保護(hù)風(fēng)險

環(huán)境保護(hù)風(fēng)險主要是因環(huán)境保護(hù)問題而給海外投資帶來損失的風(fēng)險，如在非洲收購的水電站需要經(jīng)過世界銀行，以及德國、法國等綠色環(huán)保組織的認(rèn)可等。對企業(yè)來說，如違反東道國環(huán)境保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，可能意味著巨額罰款，甚至可能導(dǎo)致被責(zé)令關(guān)閉。

（八）知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險是企業(yè)由于對國際規(guī)則和東道國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)不了解，對自身知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，或由于自主知識產(chǎn)權(quán)的缺乏，侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)引發(fā)糾紛或因自身知識產(chǎn)權(quán)被侵犯而遭受損失的風(fēng)險。知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險最大的沖擊來自歐美市場，如美國國際貿(mào)易委員會經(jīng)常啟動337條款，對外國投資者進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查。

法律風(fēng)險防范措施的建議

有效的管理體制和組織架構(gòu)是企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范化管理、有效規(guī)避風(fēng)險的基礎(chǔ)和保障。明確全面風(fēng)險管理在企業(yè)走出去中的重要性和地位，并根據(jù)國際化業(yè)務(wù)的需求，建立合乎企業(yè)實(shí)際需求的組織架構(gòu)并作出職能安排設(shè)置。樹立嚴(yán)格的合規(guī)意識，建立完善的內(nèi)部審批和授權(quán)制度，包括但不限于：境外合規(guī)、風(fēng)險事項(xiàng)報告制度；境外項(xiàng)目風(fēng)險審批權(quán)限制度；境外授權(quán)規(guī)則；境外項(xiàng)目責(zé)任人制度等。

“走出去”法律風(fēng)險防范，人才是關(guān)鍵，當(dāng)前能源企業(yè)法律隊(duì)伍和人才，特別是國際化人才隊(duì)伍相對比較薄弱，與“走出去”面臨的復(fù)雜法律風(fēng)險形勢存在較大的差距。應(yīng)充分利用依法治企實(shí)施的契機(jī)，建立和完善法律機(jī)構(gòu)，完善有競爭力的激勵機(jī)制，充實(shí)法律人才隊(duì)伍，特別是通曉國際投資、金融、貿(mào)易等必要的專業(yè)知識、熟悉國際管理環(huán)境和國際市場的海外法律人才隊(duì)伍。

首先要充分收集東道國資料，重點(diǎn)了解東道國的法律環(huán)境和政策，通過各種渠道充分收集東道國的法律風(fēng)險情況。要深入研究掌握所在國家和地區(qū)外資準(zhǔn)入、投資審查、行業(yè)監(jiān)管、進(jìn)出口管制、勞動用工、外匯管理、稅收管理、土地管理、環(huán)境保護(hù)等方面法律法規(guī)和監(jiān)管要求，以及其參加的投資保護(hù)公約、與我國政府簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定等。其次，必須密切關(guān)注東道國可能的法律變化，特別是在一些政治、政策不穩(wěn)定的國家。

投資目標(biāo)對買賣雙方而言，存在信息不對稱，必須進(jìn)行盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)投資目標(biāo)可能存在的問題，以了解和應(yīng)對目標(biāo)企業(yè)所隱含的風(fēng)險，并在后續(xù)的合同起草與談判中，設(shè)計相應(yīng)交易結(jié)構(gòu)，以降低或消除風(fēng)險。在內(nèi)容上，要對合作方或者目標(biāo)公司的組織形式、股權(quán)架構(gòu)、資產(chǎn)權(quán)屬、經(jīng)濟(jì)合同、法律糾紛等信息進(jìn)行全面調(diào)查和分析。

尤其是涉及到發(fā)展中國家、法制不健全國家的投資項(xiàng)目，一定要“眼見為實(shí)”，特別重視現(xiàn)場盡職調(diào)查，不能僅僅局限于對書面文件的審查，而是要做非常深入的面談，與項(xiàng)目公司的管理層、員工進(jìn)行訪談，特別強(qiáng)調(diào)與投資東道國的政府部門進(jìn)行訪談，從而發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目本身可能存在的問題。

談判過程中應(yīng)充分估計各種風(fēng)險，在合同協(xié)議中盡量規(guī)避預(yù)估風(fēng)險。針對違約預(yù)期，在合同中訂立穩(wěn)定條款、重新談判條款或風(fēng)險分配條款等手段加以處理，“穩(wěn)定條款”通過合同或立法條款，向投資者做出承諾，保證合同當(dāng)事人的合法權(quán)益不因該國法律或政策的改變而受到不利影響。針對付款等款項(xiàng)內(nèi)容作出一些諸如監(jiān)管賬戶、留置款的特殊安排，也可設(shè)立合同調(diào)整機(jī)制、成交價調(diào)整條款，輔助合同的簽署要與主要投資合同的簽署相掛鉤。對于東道國企業(yè)、官員、談判人員所做出的一些口頭承諾，必須落實(shí)到協(xié)議、合同文本中，防止隨意承諾。

跨境并購中要高度重視交易架構(gòu)的問題，在整個股權(quán)投資架構(gòu)的搭建當(dāng)中，要考慮股東財產(chǎn)是否得到了保護(hù)，退出機(jī)制是不是靈活。在海外投資中可以通過投資中轉(zhuǎn)站，搭建靈活的退出機(jī)制，控制投資風(fēng)險，比如為投資項(xiàng)目在某個國家或者地區(qū)設(shè)立離岸公司，在稅務(wù)減免、投資企業(yè)責(zé)任規(guī)避、投資撤出的便利性上留出足夠的空間。

為避免投資項(xiàng)目遭遇國家安全審查問題，要盡量淡化項(xiàng)目的國有成分和影響，慎重考慮以國企作為收購主體；通過設(shè)立過橋公司，或與東道國、其他國家的基金組成聯(lián)合體進(jìn)行投資。同時主動與東道國及所在地相關(guān)方進(jìn)行說服和溝通、充分利用中國政府及外交途徑，并盡早與有關(guān)政府審查部門溝通協(xié)調(diào)。

在反壟斷方面，要在重大項(xiàng)目交易前，盡早與反壟斷律師研究，對東道國反壟斷法律法規(guī)予以全面的剖析，對于反壟斷審查、安全審查等都進(jìn)行詳細(xì)的了解，預(yù)見可能帶來的并購法律風(fēng)險。我們還應(yīng)當(dāng)善用反壟斷審查的豁免制度，從而有效規(guī)避有些不合理的反壟斷審查。

充分利用我國與他國簽訂的貿(mào)易保護(hù)協(xié)定，將保護(hù)義務(wù)上升為國際法高度，以防范東道國反壟斷法的濫用。我國國內(nèi)也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)反壟斷審查制度的建設(shè)，對他國在我國的并購行為進(jìn)行反制，形成投資反壟斷博弈，以保護(hù)我國企業(yè)的相應(yīng)利益。

對于可能侵犯別人知識產(chǎn)權(quán)的情況，要加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)建設(shè)，及早化解侵權(quán)風(fēng)險。對于自身的知識產(chǎn)權(quán)要加強(qiáng)保護(hù)，加緊國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)布局，就專利、技術(shù)方案等向潛在目標(biāo)國的專利行政部門或通過中國國際局提出專利申請。

對于競爭對手的專利申請，可以申請我國和有關(guān)國家的專利行政部門早日公開，以阻止競爭對手申請并取得專利授權(quán)。在專利審查和批準(zhǔn)以及授權(quán)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，及時提出異議申請，阻止其獲得授權(quán)或宣告專利無效。

一旦發(fā)生糾紛，要充分利用東道國與他國的投資爭端解決機(jī)制、WTO貿(mào)易爭端解決機(jī)制等國際規(guī)則維護(hù)自身合法權(quán)益。

最后，要注重證據(jù)收集和保全，做好隨時上法庭的準(zhǔn)備。養(yǎng)成書面的交流習(xí)慣，注意平常資料的收集與整理，加強(qiáng)文件歸檔管理，加強(qiáng)相關(guān)的證據(jù)的保管，以便為訴訟提供依據(jù)。

在境外投資中，某些風(fēng)險可以通過風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的方式予以規(guī)避。積極向保險機(jī)構(gòu)投保是化解和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的有效方法，一是通常的商業(yè)財產(chǎn)保險（比如財產(chǎn)一切險、營業(yè)中斷險、第三者責(zé)任險等），二是對于投資政治不穩(wěn)的高風(fēng)險地區(qū)，特有的海外投資保險制度，主要是政治風(fēng)險保險（如國家征用險、戰(zhàn)爭險等），如中國出口信用保險公司作為中國的政策性保險公司承保的出口信用保險，承保的政治風(fēng)險范圍包括征收和國有化、匯兌事件、戰(zhàn)爭、政府違約等。