孫志偉??

摘要：

《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》第6條的起草過程表明該條具有對抗制內(nèi)核。歐洲法院對質(zhì)權(quán)判例的發(fā)展過程，就是深植于第6條的對抗制內(nèi)核的緩慢展開過程。歐洲人權(quán)法院在處理對質(zhì)權(quán)問題時(shí)采取雙層分析模式。經(jīng)由雙層分析模式，將對質(zhì)權(quán)的保障納入公正審判權(quán)的視野中予以考慮。為貫徹雙層分析模式，歐洲法院創(chuàng)設(shè)了三步檢測方法，即先后審查證人不出庭的合理根據(jù)、書面證言是否是不利于被告人的唯一或決定性證據(jù)、是否存在其他平衡因素抵消書面證言給被告人造成的不利影響。借鑒歐洲人權(quán)法院判例，中國應(yīng)當(dāng)明確關(guān)鍵證人出庭作證的實(shí)體必要性要素和程序必要性要素，同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確關(guān)鍵證人不出庭作證的情形及判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：關(guān)鍵證人； 歐洲模式； 對質(zhì)權(quán)

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：

10085831（2017）02009710

證人不出庭作證問題一直是困擾中國刑事審判的痼疾?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）為改變司法實(shí)踐中證人出庭率低的問題，規(guī)定了包括關(guān)鍵證人出庭作證制度、證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度在內(nèi)的數(shù)項(xiàng)措施，但實(shí)施效果并不明顯[1]。實(shí)踐中證人出庭率仍“低空飛行”，刑事審判實(shí)踐仍秉持“書面證言中心主義”。2014年，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次會(huì)議通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），明確提出完善證人、鑒定人出庭制度?！稕Q定》的出臺(tái)表明，證人出庭作證比率不再僅是一個(gè)技術(shù)問題，而是檢驗(yàn)訴訟是否以審判為中心、司法是否公正的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。

放眼寰宇，證人不出庭作證問題并非中國獨(dú)有，在歐洲一些國家也不同程度地存在。有鑒于此，考察歐洲國家如何應(yīng)對可以為中國解決此問題提供幫助。

《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》（以下簡稱《公約》）中涉及證人出庭作證問題的條款主要有兩條?！豆s》第6條第1款規(guī)定：“在決定某人的公民權(quán)利和義務(wù)或針對某人的刑事審判時(shí)，任何人有權(quán)在合理期限內(nèi)受到依法設(shè)立的獨(dú)立且公正的法院的公正且公開的審理……”這一條款又被稱為公正審判權(quán)條款。第6條第3款（d）項(xiàng)規(guī)定：“凡受刑事追訴者享有下列最低限度的權(quán)利……（d）詢問或讓人詢問不利于他的證人，且在與不利于他的證人相同條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問。”這一條款又被稱為對質(zhì)權(quán)條款。從1963年有關(guān)對質(zhì)權(quán)條款的第一個(gè)判例算起，經(jīng)過半個(gè)世紀(jì)的建構(gòu)，歐洲已發(fā)展出處理對質(zhì)權(quán)問題的復(fù)雜判例體系，這些判例不僅影響著《公約》各成員國及其居民，也在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生著與日俱增的影響。

一、簡史：對抗制內(nèi)核及其展開

1948年12月10日，聯(lián)合國大會(huì)通過第217A（II）號(hào)決議并頒布《世界人權(quán)宣言》。受此文件影響，1949年5月5日成立的歐洲委員會(huì)矢志制定一部適用于歐洲的人權(quán)條約，即后來的《公約》。據(jù)《公約》的準(zhǔn)備性文件所載，第6條的起草過程可謂一波三折。

1949年8月，在歐洲委員會(huì)的咨詢大會(huì)上，作為報(bào)告人的法國代表皮埃爾·亨利·特艮向法律和行政問題委員會(huì)提出議案，認(rèn)為公約中應(yīng)當(dāng)包含保障基本權(quán)利和自由的條款，居住于歐洲委員會(huì)成員國領(lǐng)土范圍內(nèi)的所有人，“根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第9條、第10條、第11條，應(yīng)當(dāng)免于任意逮捕、羈押與放逐”。據(jù)此，1949年9月5日，法律和行政問題委員會(huì)向咨詢大會(huì)提交的《公約》草案第2條第3款規(guī)定：“根據(jù)本公約，成員國應(yīng)當(dāng)確保居住于其領(lǐng)土范圍內(nèi)的所有人……根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第9條、第10條、第11條，免于任意逮捕、羈押與放逐或其他措施。”1950年2月2日至8日，在斯特拉斯堡舉行的專家委員會(huì)第一次會(huì)議上，由專家委員會(huì)擬定的公約初步草案，采取了與《世界人權(quán)宣言》第9條、第10條完全相同的措辭。該草案第2條第3款規(guī)定：“a任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。b人人完全平等地有權(quán)由一個(gè)獨(dú)立而無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對他提出的任何刑事指控?！辈莅干鲜鰲l文將羈押的合法性與公正審判權(quán)糅合在一起，文字表述也相對模糊。英國代表奧斯卡·道森爵士對該草案十分不滿，認(rèn)為專家委員會(huì)草案沒有“盡可能精準(zhǔn)地對權(quán)利進(jìn)行定義”。因此，英國政府向?qū)＜椅瘑T會(huì)提交了一份“精準(zhǔn)的議案”，這一議案的內(nèi)容與《公約》第6條的內(nèi)容大致相同。

英國的議案在專家委員會(huì)內(nèi)部引起廣泛爭議，導(dǎo)致專家委員會(huì)無法達(dá)成一致意見。最后，專家委員會(huì)認(rèn)為，無法在英國政府議案與專家議案之間進(jìn)行調(diào)和，因?yàn)檫@兩個(gè)版本的草案基于完全不同的制度而設(shè)計(jì)。但專家委員會(huì)感到，在這兩種制度之間進(jìn)行選擇與其說是法律考量，毋寧說是政治考量，因此決定將兩份議案都提交部長委員會(huì)。在部長委員會(huì)討論時(shí)，英國代表霍爾認(rèn)為英國政府的議案有兩個(gè)主要依據(jù)。首先，公約會(huì)對實(shí)施該公約的成員國創(chuàng)設(shè)義務(wù)，成員國應(yīng)當(dāng)在精準(zhǔn)的層面上知曉其義務(wù)。其次，如果公約權(quán)利以寬泛的措辭定義，則各成員國可以輕易不遵守公約權(quán)利。接下來的討論基本圍繞上述依據(jù)展開。最終采納的文本，除對措辭進(jìn)行細(xì)微修改外，基本采納了英國代表的意見[2]。

《公約》第6條的起草過程表明，英國在戰(zhàn)后的崇高地位及其在第6條起草過程中的重要作用，使得依據(jù)英國政府議案起草的第6條具有了對抗制的內(nèi)核“作為唯一一個(gè)沒有屈服于法西斯的歐洲大國，英國在制定《公約》時(shí)具有無與倫比的聲望，普通法的法律人在公約起草過程中的主導(dǎo)地位自然也是意料之中。因此《公約》的條文盡管表面上對歐洲存在的對抗制與審問制刑事訴訟持不偏不倚態(tài)度，其實(shí)體現(xiàn)了對對抗制的偏愛?！盧Vogler & BHuber（eds）， Criminal Procedure in Europe， Duncker & Humblot， 2008， p15。

1950年11月4日《公約》簽署。1954年《公約》生效。在1998年《公約》第11議定書實(shí)施之前，實(shí)行的是歐洲人權(quán)法院和歐洲人權(quán)委員會(huì)的雙層審查機(jī)制。歐洲人權(quán)委員會(huì)的審查具有過濾功能，只有經(jīng)過歐洲人權(quán)委員會(huì)審查決定受理的案件才交由歐洲人權(quán)法院裁決。

1963年12月16日，歐洲人權(quán)委員會(huì)做出有關(guān)對質(zhì)權(quán)的第一個(gè)判例。本案中，歐洲人權(quán)委員會(huì)認(rèn)為，傳喚專家證人屬于《公約》第6條第3款（d）項(xiàng)規(guī)范事項(xiàng)。但這一條款并非允許被告人傳喚任何人出庭，特別是那些其證言不能幫助法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)的證人。換言之，這一條款并不一律禁止法院拒絕傳喚任何證人。因此，歐洲人權(quán)委員會(huì)決定不受理該申訴

European Commission on Human Rights， X and the German Association of Z vThe Federal Republic of Germany， no1167/61， 16/12/1963。這一判決非常具有典型意義，此后長達(dá)20多年的時(shí)間，歐洲人權(quán)委員會(huì)及歐洲人權(quán)法院都沒有判決成員國侵犯申訴人的對質(zhì)權(quán)。歐洲人權(quán)委員會(huì)反復(fù)重申的觀點(diǎn)是，《公約》第6條第3款（d）項(xiàng)并未賦予被告人一項(xiàng)傳喚有利于他的證人的普遍權(quán)利

European Commission on Human Rights， X vThe Netherlands， no2383/64， 03/04/1967。

1986年11月24日，歐洲人權(quán)法院在“安特派庭格訴奧地利案”中第一次做出有關(guān)成員國侵犯被告人對質(zhì)權(quán)的判例。在該案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，鑒于對對質(zhì)權(quán)的保障是公正審判的一個(gè)具體方面，有必要將對質(zhì)權(quán)與公正審判權(quán)結(jié)合起來考察。宣讀書面陳述并不必然與《公約》規(guī)定的公正審判權(quán)和對質(zhì)權(quán)沖突，但使用該書面陳述應(yīng)當(dāng)不侵犯被告人的權(quán)利。當(dāng)刑事被告根據(jù)公約第6條第3款（d）項(xiàng)享有“詢問或讓人詢問不利于他的證人的權(quán)利”，卻在訴訟任何階段都沒有機(jī)會(huì)詢問做出書面陳述的證人時(shí)，尤為如此。固然，本案中兩被害人書面陳述不是法院采納的唯一證據(jù)。但很明顯上訴法院對申訴人的有罪判決主要基于兩被害人向警察所作書面陳述

ECHR， Unterpertinger vAustria， no9120/80， 24/11/1986。

3年后，歐洲人權(quán)法院在“科斯托夫斯基訴荷蘭案”中進(jìn)一步闡釋了上述觀點(diǎn)。該案中，科斯托夫斯基的有罪判決基于兩個(gè)未出庭的匿名證人的書面陳述。法院認(rèn)為，證據(jù)的可采性主要由國內(nèi)法規(guī)范，原則上歐洲人權(quán)法院不對采納和采信書面陳述正確與否作出評價(jià)，而只確定包括證據(jù)取得方式在內(nèi)的作為整體的訴訟程序是否公正，因?yàn)閷|(zhì)權(quán)是公正審判權(quán)的一個(gè)具體方面。原則上，所有的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)在被告人在場時(shí)在公開的法庭上以對抗辯論的方式提出。但這并不意味著作為證據(jù)使用的證人陳述一定要在公開的法庭形成，只要辯方的權(quán)利被尊重，將審前階段獲得的書面陳述作為證據(jù)使用并不必然與《公約》保障的對質(zhì)權(quán)和公正審判權(quán)沖突。一般來說，上述權(quán)利要求被告人應(yīng)被給予充足且恰當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)去質(zhì)疑和詢問不利于他的證人，要么是在證人陳述之時(shí)，要么在之后的訴訟階段。如果被告人不清楚他要詢問的證人的身份，則他就可能無法證明證人有偏見、有敵意或不可靠。虛假或錯(cuò)誤的不利于被告人的陳述可以被設(shè)計(jì)得滴水不漏，如果被告人缺乏足以質(zhì)疑陳述作出者可信性或可靠性的信息，則其很難將上述陳述的問題公之于眾。上述情形所固有的危險(xiǎn)顯而易見。并且，審判案件的法庭也因匿名證人不出庭而無法觀察他們的舉止及形成對證人可信性的印象?？紤]到申訴人的有罪判決定性地基于匿名證人的書面證言，不能認(rèn)為由此對被告人造成的不利影響被其他平衡因素抵消

ECHR， Kostovski vThe Netherlands， no11454/85， 20/11/1989?？扑雇蟹蛩够傅谝淮握故玖藲W洲人權(quán)法院在對質(zhì)權(quán)問題上的完整立場，為歐洲人權(quán)法院后來的判決奠定了基調(diào)。

另一方面，濫觴于安特派庭格案的唯一或決定性規(guī)則在科斯托夫斯基案中也被重申，但在“道森訴荷蘭案”中，歐洲人權(quán)法院才正式提出該規(guī)則。在道森案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，即使審判中的平衡因素足以抵消剝奪對質(zhì)權(quán)給被告人帶來的不利影響，有罪判決也不應(yīng)當(dāng)完全或決定性地基于匿名證人的陳述

ECHR， Doorson vThe Netherlands， no20524/92， 26/03/1996 。在“路加訴意大利案”中，歐洲人權(quán)法院完整提出了正反方面的論斷，進(jìn)一步明確了唯一或決定性規(guī)則的內(nèi)涵

ECHR， Lucà vItaly， no33354/96， 27/02/2001。對唯一或決定性規(guī)則是否是沒有例外的絕對規(guī)則曾產(chǎn)生過爭議。歐洲人權(quán)法院在“艾爾·卡瓦賈和泰合瑞訴英國案”中認(rèn)為如果書面陳述是不利于被告人的唯一或決定性證據(jù)，這并不會(huì)自動(dòng)導(dǎo)致侵犯《公約》第6條第1款規(guī)定的公正審判權(quán)。同時(shí)，當(dāng)有罪判決完全或決定性地基于不出庭證人的書面陳述，歐洲人權(quán)法院必須對訴訟程序進(jìn)行最嚴(yán)苛的審查，以確保被告人的公正審判權(quán)未被侵犯

ECHR， Al-Khawaja and Tahery vthe United Kingdom， nos26766/05；22228/06， 20/1/2009。

歐洲人權(quán)法院在對質(zhì)權(quán)問題上的立場經(jīng)歷了緩慢的變遷過程。

首先，證據(jù)采納問題上，從袖手旁觀到大膽介入。早期的歐洲人權(quán)法院，在處理有關(guān)侵犯對質(zhì)權(quán)獲得證據(jù)的證據(jù)能力問題時(shí)，采取極為審慎的態(tài)度。這種態(tài)度體現(xiàn)在歐洲人權(quán)法院經(jīng)常重申的一句話：證據(jù)的采納主要由國內(nèi)法規(guī)范，原則上歐洲人權(quán)法院不對采納和采信具體證據(jù)正確與否作出評價(jià)，有管轄權(quán)的國內(nèi)法院可以自由決定不傳喚辯方證人出庭，只要其認(rèn)為該證人出庭無助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)。究其原因，部分是因?yàn)闅W洲人權(quán)法院一貫將實(shí)施公約的主要責(zé)任交給各成員國，并將自身限定為輔助性的角色，避免成為橫亙在各成員國之上的“第四審法院”[3]84。但更重要的原因恐怕在于，彼時(shí)的歐洲人權(quán)法院沒有足夠的權(quán)威去否定成員國的相關(guān)規(guī)定或做法。只有經(jīng)過足夠長時(shí)間的積累，歐洲人權(quán)法院才能通過判例聚集起足夠的權(quán)威去對抗各成員國，才敢于判決成員國違反《公約》規(guī)定。安特派庭格案后，歐洲人權(quán)法院在處理成員國違反公約問題時(shí)，越來越從容，越來越大膽。如在“德爾塔訴法國案”中，法國政府辯稱，《公約》規(guī)定的對質(zhì)權(quán)并沒有給予被告人不受限制的傳喚證人的權(quán)利，決定是否傳喚證人是國內(nèi)法院根據(jù)是否有助于真實(shí)發(fā)現(xiàn)自由裁量的事項(xiàng)。其實(shí)這也是歐洲人權(quán)法院早期一再重申的觀點(diǎn)。但歐洲人權(quán)法院認(rèn)為自身的任務(wù)是確定包括證據(jù)取得方式在內(nèi)的訴訟的整體是否公正，并依據(jù)唯一或決定性規(guī)則判處法國敗訴

ECHR， Delta vFrance， no11444/85， 19/12/1990。

其次，保障價(jià)值問題上，從真實(shí)發(fā)現(xiàn)到公正審判。盡管在早期判例中，歐洲人權(quán)委員會(huì)和歐洲人權(quán)法院經(jīng)常在裁決中把控辯平等列為對質(zhì)權(quán)的保障價(jià)值，但裁決的結(jié)果通常是賦予國內(nèi)法院決定是否傳喚證人的自由裁量權(quán)，而裁決的標(biāo)準(zhǔn)則是“是否有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)”。這種狀況直到安特派庭格案才徹底改變。正是在該案中，歐洲人權(quán)法院鑒于對對質(zhì)權(quán)的保障是公正審判的一個(gè)具體方面，將對質(zhì)權(quán)與公正審判權(quán)結(jié)合起來考察。此后，在歐洲人權(quán)法院的判例中，對對質(zhì)權(quán)的保障都是從公正審判角度進(jìn)行審查。以“薩伊迪訴法國案”為例，法國政府辯稱，本案中卷宗是完備的，這使得對質(zhì)對真實(shí)發(fā)現(xiàn)而言幾乎起不到什么作用。因?yàn)樵诰煺{(diào)查階段和預(yù)審階段收集的書面陳述準(zhǔn)確且前后一致、互相印證，有根據(jù)認(rèn)為實(shí)體真實(shí)已被發(fā)現(xiàn)。但歐洲人權(quán)法院拋開了真實(shí)發(fā)現(xiàn)問題，認(rèn)為書面陳述本身構(gòu)成有罪判決的唯一基礎(chǔ)，而被告人及其律師在訴訟的任何階段都沒有機(jī)會(huì)詢問證人。不能對質(zhì)使得被告人的公正審判權(quán)被侵犯

ECHR， Sadi vFranc， no14647/89， 20/09/1993。

綜上，歐洲人權(quán)法院對質(zhì)權(quán)判例的發(fā)展過程，就是深植于《公約》第6條的對抗制內(nèi)核的緩慢展開過程。在早期的判例中，《公約》第6條的對抗制內(nèi)核韜光養(yǎng)晦，并未被認(rèn)真對待，伴隨著歐洲人權(quán)法院權(quán)威的逐漸確立，這一對抗制內(nèi)核漸漸展開，并持續(xù)發(fā)力?！豆s》第6條的對抗制內(nèi)核，不僅使歐洲人權(quán)法院通過公正審判權(quán)保障對質(zhì)權(quán)，也使歐洲人權(quán)法院在處理這一問題上采取雙層分析模式。

二、內(nèi)涵：雙層分析模式

雙層分析模式是歐洲人權(quán)法院在處理公正使用證據(jù)問題時(shí)的分析路徑。經(jīng)由第一層分析，歐洲人權(quán)法院確定被告人受《公約》保障的權(quán)利是否被侵犯。這些權(quán)利自然包括《公約》第6條第3款（d）項(xiàng)規(guī)定的對質(zhì)權(quán)，同時(shí)也包括《公約》第3條規(guī)定的不受酷刑不人道有辱人格待遇權(quán)、第8條規(guī)定的隱私權(quán)、第6條第3款（c）項(xiàng)規(guī)定的律師幫助權(quán)等。如果通過第一層分析，受《公約》保障的對質(zhì)權(quán)等權(quán)利被侵犯，則進(jìn)入第二層分析。經(jīng)由第二層分析，歐洲人權(quán)法院確定，使用侵犯第一層分析中的權(quán)利獲得的證據(jù)，是否會(huì)侵犯被告人受《公約》第6條第1款保障的公正審判權(quán)。在進(jìn)行第二層分析時(shí)，歐洲人權(quán)法院采取總體平衡檢測標(biāo)準(zhǔn)，即只要作為一個(gè)整體的訴訟程序是公正的，則允許限制第一層分析中的權(quán)利。由于《公約》第6條內(nèi)部的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，在進(jìn)行總體平衡檢測時(shí)，不可能提出清晰的一成不變的規(guī)則，而必須視具體案件情況進(jìn)行個(gè)案分析。并且歐洲人權(quán)法院在分析案件中，考慮的權(quán)衡因素也不一定，可能在某些案件中考慮這些因素，在另外案件中考慮那些因素。總體而言，侵犯第一層權(quán)利對公正審判造成的威脅越大，考慮的權(quán)衡因素越多。換言之，使程序達(dá)到總體平衡需要補(bǔ)償?shù)囊蛩卦蕉郲4]。

經(jīng)由雙層分析模式，對質(zhì)權(quán)的保障被納入公正審判權(quán)的視野中予以考慮。因此，有必要分別闡釋《公約》規(guī)定的對質(zhì)權(quán)與公正審判權(quán)的內(nèi)涵。

（一）對質(zhì)權(quán)及其內(nèi)涵

《公約》第6條第3款（d）項(xiàng)規(guī)定：“凡受刑事追訴者享有下列最低限度的權(quán)利……（d）詢問或讓人詢問不利于他的證人，且在與不利于他的證人相同條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問?！睆摹豆s》規(guī)定內(nèi)容看，本款規(guī)定了兩項(xiàng)權(quán)利，一是詢問證人的權(quán)利，二是傳喚證人出庭的權(quán)利。

從其判例可以發(fā)現(xiàn)，歐洲人權(quán)法院很少干涉法官在傳喚證人問題上的裁量權(quán)，因?yàn)閲鴥?nèi)法院在真實(shí)發(fā)現(xiàn)問題上處于遠(yuǎn)比歐洲人權(quán)法院更為有利的位置。在“索拉科夫訴前前南斯拉夫馬其頓共和國案”中，歐洲人權(quán)法院直接宣稱，一般來說，對證據(jù)的評價(jià)以及對被告人試圖引入法庭的證據(jù)的相關(guān)性的評價(jià)，乃是國內(nèi)法院的任務(wù)。具體而言，《公約》第6條第3款（d）項(xiàng)將傳喚證人出庭是否恰當(dāng)?shù)脑u價(jià)權(quán)交給國內(nèi)法院行使

ECHR， Solakov vthe Former Yugoslav Republic of Macedonia， no47023/99， 31/10/99。但在2006年的“波波夫訴俄國案”中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，即使通常應(yīng)由國內(nèi)法院來決定傳喚證人出庭是否有必要及明智，但在例外情形下歐洲人權(quán)法院也可能認(rèn)為不傳喚特定證人與公正審判權(quán)相沖突。考慮到申訴人的有罪判決是依據(jù)相互沖突的證據(jù)作出，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為國內(nèi)法院拒絕傳喚被告人提出的不在場證人的行為與公正審判權(quán)相沖突

ECHR， Popov vRussia， no26853/04， 13/07/2006。因此，在極為例外的情形下，歐洲人權(quán)法院才會(huì)因被告人無法傳喚證人出庭判決成員國違反公約規(guī)定。

詢問證人權(quán)利歷來是歐洲人權(quán)法院關(guān)注的重點(diǎn)。具體而言，有三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問題：如何理解“證人”？如何理解“詢問或讓人詢問”？詢問應(yīng)在何時(shí)進(jìn)行？這分別涉及詢問誰、誰來詢問、何時(shí)詢問三個(gè)問題。

歐洲人權(quán)法院一再重申，《公約》第6條第3款（d）項(xiàng)的“證人”一詞，在《公約》體系下?lián)碛小疤囟ǖ摹焙x，即只要其陳述對有罪判決有實(shí)質(zhì)作用，不論是由法庭內(nèi)外的證人作出，還是共同被告人作出，其都屬于“證人”

ECHR， Haas vGermany， no73047/01， 17/11/2005?？梢哉J(rèn)為，《公約》意義上的“證人”包括任何向司法機(jī)關(guān)作出正式陳述且其陳述在法庭上被用作不利于被告人證據(jù)的人[5]。據(jù)此，專家證人②、被害人④、共同被告人⑦都可以成為《公約》意義上的“證人”。

《公約》使用“詢問或讓人詢問”的措辭，表明詢問證人的主體不僅包括被告人，也包括被告人的律師。歐洲人權(quán)法院在“伊斯格羅訴意大利案”中認(rèn)定對質(zhì)時(shí)只有被告人在場沒有其律師在場不違反《公約》規(guī)定

ECHR， Isgrò vItaly， no11339/85， 19/02/1991。另一方面，歐洲人權(quán)法院在“卡馬辛斯基訴奧地利案”中認(rèn)定只有律師在場沒有被告人在場的對質(zhì)不違反《公約》規(guī)定

ECHR， Kamasinski vAustria， no9783/82， 19/12/1989。另外，在某些《公約》的成員國，通常由法官對證人進(jìn)行發(fā)問，如果被告人的問題可以借由法官之口提出，則也不會(huì)侵犯被告人的對質(zhì)權(quán)。在這種情況下，“讓人詢問”自然也包括讓法官詢問[6]。

被告人可以在訴訟的不同階段詢問證人。在審前階段保證了被告人詢問證人的權(quán)利，盡管被告人在法庭上不能詢問證人，仍然不會(huì)侵犯被告人的對質(zhì)權(quán)⑧。以“NFB訴德國案”為例，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，申訴人的律師確實(shí)未能當(dāng)庭詢問被害人。但正如地區(qū)法院在1995年7月6日的判決中所言，該律師在1989年2月25日偵查法官詢問被害人時(shí)提出了大量問題，詢問持續(xù)了幾個(gè)小時(shí)?？梢哉J(rèn)為申訴人的對質(zhì)權(quán)通過這種方式得到保障

ECHR， NFBvGermany， no37225/97， 18/10/2001。

（二）公正審判權(quán)及其內(nèi)涵

《公約》第6條第1款規(guī)定：“在決定某人的公民權(quán)利和義務(wù)或針對某人的刑事審判時(shí)，任何人有權(quán)在合理期限內(nèi)受到依法設(shè)立的獨(dú)立且公正的法院的公正且公開的審理……”此即公正審判權(quán)條款。歐洲人權(quán)法院在“拜祖科訴波蘭案”中，揭示了公正審判的內(nèi)涵，“平等武裝原則只是公正審判概念的一部分，公正審判還包括對抗式審判的基本權(quán)利”

ECHR， Belziuk vPoland， no23103/93， 25/03/1998。

對抗式審判權(quán)，根據(jù)歐洲人權(quán)法院的定義，是指在刑事訴訟中，控辯雙方必須給予另一方提交的意見和提出的證據(jù)知曉和評論的機(jī)會(huì)[17]。無論另一方當(dāng)事人提交的材料是有關(guān)案件事實(shí)、案件涉及的實(shí)體法律還是程序法事項(xiàng)，這一權(quán)利都適用[15]。平等武裝原則，根據(jù)歐洲人權(quán)法院的定義，是指每方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)被給予合理的機(jī)會(huì)呈現(xiàn)他的證據(jù)和意見，以避免與對方相比處于不利境地。兩個(gè)概念之間并不好區(qū)分，有些案件中歐洲人權(quán)法院宣稱依據(jù)平等武裝原則做出判決，但爭議的問題實(shí)際是程序的對抗性。正如“平等武裝”一詞所暗示，這一標(biāo)準(zhǔn)是相對標(biāo)準(zhǔn)，需要比較控辯雙方在訴訟中所受待遇才能得出結(jié)論。相對而言，“對抗式審判”以“對抗”為前提，其概念更為明確[3]85。

具體到對質(zhì)權(quán)，歐洲人權(quán)法院在其處理的有關(guān)對質(zhì)權(quán)的第一個(gè)案件中，并未將其與公正審判權(quán)聯(lián)合起來考察。但已認(rèn)為該條款的本質(zhì)目的，正如條文所用詞組“相同條件下”所示，在于確?？剞q雙方平等武裝

ECHR， Engel and others vThe Netherlands， nos5100/71；5101/71；5102/71；5354/72；5370/72， 8/6/1976。真正將對質(zhì)權(quán)與公正審判權(quán)結(jié)合起來考察的，是安特派庭格案④。此后，安特派庭格案的模式被之后所有案例沿用。通過公正審判權(quán)保障對質(zhì)權(quán)也很容易理解，因?yàn)椤豆s》對質(zhì)權(quán)的兩個(gè)方面分別涉及公正審判權(quán)的兩個(gè)方面。被告人詢問不利于他的證人的權(quán)利，可以促使審判以對抗式方式進(jìn)行；在“相同條件下”讓有利于他的證人出庭的權(quán)利，可以確保控辯雙方平等武裝。

三、適用：三步檢測方法

歐洲人權(quán)法院如何運(yùn)用雙層分析模式進(jìn)行分析呢？在“艾爾·卡瓦賈和泰合瑞訴英國案”中，歐洲人權(quán)法院提出了“三步檢測方法”⑧。根據(jù)三步檢測方法，在確定侵犯對質(zhì)權(quán)是否導(dǎo)致侵犯公正審判權(quán)時(shí)，歐洲人權(quán)法院首先審查證人不出庭是否有合理根據(jù)。如果有合理根據(jù)，再審查有罪判決是否完全或決定性地基于證人的書面陳述作出。如果基于書面陳述作出，則需審查其他平衡因素是否足以抵消使用書面陳述給被告人帶來的不利影響。

（一）證人不出庭的合理根據(jù)

歐洲人權(quán)法院在道森案中認(rèn)為，盡管《公約》第6條沒有保障證人和作證的被害人利益的規(guī)定。但作證時(shí)，他們的生命、自由或人身安全也可能面臨危險(xiǎn)。證人和被害人的上述利益為《公約》的其他條文所保障，《公約》成員國在進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)時(shí)，不應(yīng)不合理危及他們的利益。就此，公正審判原則要求在特定案件中，被告人的利益要與證人和作證的被害人的利益相互權(quán)衡⑥。因此，盡管歐洲人權(quán)法院一再重申原則上證人在審判時(shí)應(yīng)當(dāng)出庭，為確保其出庭要窮盡所有合理的努力，但其也認(rèn)可在具有合理根據(jù)時(shí)證人不出庭。

首先，證人因客觀原因不能出庭。如證人因死亡⑧、下落不明

ECHR， Artner vAustria， no13161/87， 28/08/1992、身在國外[13]等客觀原因無法出庭時(shí)，歐洲人權(quán)法院通常認(rèn)為屬于不出庭的合理根據(jù)。當(dāng)然，身在國外不必然是證人不出庭的合理根據(jù)。在“羅曼諾夫訴俄國案”中，法庭審理時(shí)被害人因公務(wù)不在俄國內(nèi)，俄國國內(nèi)法院宣讀了被害人向警察作出的書面陳述。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，俄國國內(nèi)法院完全可以將審判推遲，等5天后證人回國時(shí)，讓證人出庭。俄國國內(nèi)法院違反《公約》規(guī)定

ECHR， Romanov vRussia， no41461/02， 24/07/2008。綜上，在確定證人不出庭的客觀原因是否具有合理根據(jù)時(shí)，歐洲人權(quán)法院要審查上述客觀原因是否構(gòu)成不能克服的阻礙[20]。只有確系不能克服的客觀阻礙，才能成為證人不出庭的合理根據(jù)。

其次，證人因恐懼不愿出庭。證人因恐懼不出庭有時(shí)可以成為不出庭的合理根據(jù)，但要區(qū)分情形。有必要區(qū)分兩種類型的恐懼：由被告人或?yàn)楸桓嫒死嫘惺轮说耐{行為或其他行為導(dǎo)致的恐懼，以及一般性恐懼。當(dāng)證人的恐懼是由被告人或?yàn)楸桓嫒死嫘惺轮说男袨閷?dǎo)致的，允許證人的書面陳述進(jìn)入法庭就是恰當(dāng)?shù)模词乖撟C據(jù)是不利于被告人的唯一或決定性證據(jù)。因?yàn)樵试S被告人從恐嚇證人中獲益，將與被害人和證人的權(quán)利相沖突，沒有法院愿意其審判的公正性被這種行為玷污。此時(shí)，被告人應(yīng)當(dāng)被視為已經(jīng)放棄了《公約》賦予的詢問證人的權(quán)利。但歐洲人權(quán)法院的判例卻顯示，證人不出庭更為常見的原因是證人對作證的一般性恐懼。比如在許多案件中，證人的恐懼來自于被告人及其同伙的惡名昭著

ECHR， Dzelli vGermany， no15065/05， 29/09/2009。在確定證人是否應(yīng)當(dāng)出庭提供口頭證言時(shí)，要考慮包括證人對死亡、他人傷害、財(cái)產(chǎn)損失的恐懼在內(nèi)的所有相關(guān)因素。但在允許證人因恐懼不出庭前，審判法庭必須確信其他的諸如匿名作證或特別措施等替代性選擇，要么不恰當(dāng)，要么不可行⑧。

再次，性侵害案件被害人可不出庭。性侵害案件的被害人也被稱為“脆弱證人”。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，對性侵害案件的被害人而言，刑事審判經(jīng)常是一種折磨，特別是當(dāng)其要與被告人對質(zhì)時(shí)。在涉及未成年被害人時(shí)尤為如此。因此，在性侵害案件的刑事審判中，可以采取以保護(hù)被害人為目的的特殊措施，只要該措施與被告人充分有效行使權(quán)利不沖突

ECHR， SNvSweden， no34209/96， 02/07/2002。

（二）唯一或決定性規(guī)則

歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，如果在書面陳述作出的訴訟階段或之后的訴訟階段，被告被給予充分且恰當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)質(zhì)疑該書面陳述，則采納該書面陳述本身與《公約》規(guī)定的對質(zhì)權(quán)和公正審判權(quán)并不沖突。這一結(jié)論的推論是，如果有罪判決完全或決定性地基于書面陳述，而被告人在偵查階段或?qū)徟须A段都沒有機(jī)會(huì)詢問或讓人詢問作出該陳述的證人，被告的權(quán)利就被限制到與《公約》第6條保障的公正審判權(quán)相沖突的地步⑦。此即唯一或決定性規(guī)則。

根據(jù)歐洲人權(quán)法院對唯一或決定性證據(jù)的解釋，“唯一證據(jù)”，就是僅有的不利于被告人的證據(jù)。“決定性證據(jù)”則應(yīng)當(dāng)被狹義地理解為，證據(jù)如此重要以至于可能決定案件的結(jié)果?！皼Q定性”不應(yīng)被理解為沒有該項(xiàng)證據(jù)有罪判決的可能性減少，無罪判決的可能性增加。如果不出庭證人的書面陳述被其他證據(jù)印證，則對證據(jù)是否具有“決定性”的評價(jià)取決于印證證據(jù)的強(qiáng)度：印證的證據(jù)越強(qiáng)，該書面陳述對案件的“決定性”就越弱⑧。

唯一或決定性規(guī)則并非無例外的絕對規(guī)則。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，如果書面陳述是不利于被告人的唯一或決定性證據(jù)，這并不會(huì)自動(dòng)侵犯《公約》第6條第1款規(guī)定的公正審判權(quán)。同時(shí)，當(dāng)有罪判決完全或決定性地基于不出庭證人的書面陳述，歐洲人權(quán)法院必須對訴訟程序進(jìn)行最嚴(yán)格的審查。因?yàn)椴杉{書面陳述的風(fēng)險(xiǎn)是影響審判平衡的一個(gè)非常重要的因素，必須要求包括足夠的程序保障在內(nèi)的充足的平衡因素來使審判達(dá)到總體平衡。

（三）其他平衡因素

在確定書面陳述是有罪判決的唯一或決定證據(jù)后，歐洲人權(quán)法院會(huì)審查本案中是否存在平衡因素，以抵消該書面陳述對被告人造成的不利影響。在此階段，歐洲人權(quán)法院可能考慮下述因素。

首先，制度因素。在“艾爾·卡瓦賈和泰合瑞訴英國案”中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，原則上，包含于英國《1988年刑事審判法》《2003年刑事審判法》《1984年警察與刑事證據(jù)法》第78條及普通法中的程序保障，足以抵消唯一或決定性證據(jù)給被告人帶來的不利影響，確保審判的總體公正⑧。這是歐洲人權(quán)法院第一次也是唯一一次為成員國的刑事訴訟制度的整體公正性“背書”。因此，盡管這一平衡因素很重要，但僅可在英國適用。

其次，主體因素。刑事訴訟中的主體在具體案件中的表現(xiàn)也會(huì)成為平衡因素。在法院方面，法院為確保證人出庭是否履行勤勉義務(wù)會(huì)被歐洲人權(quán)法院考慮在內(nèi)。在“卡拉布羅訴意大利案”中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，為了讓證人出庭，意大利國內(nèi)法院已經(jīng)簽發(fā)國際證據(jù)協(xié)助請求，考慮到除了依靠從德國有關(guān)部門獲得信息外別無他法，因此不能認(rèn)為意大利國內(nèi)法院未能勤勉履行《公約》賦予的義務(wù)

ECHR， Calabrò vItaly and Germany， no59895， 21/03/2002。另一方面，被告人不積極行使自己的權(quán)利也會(huì)成為平衡因素。在“馬格努森訴瑞典案”中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，被告人有許多機(jī)會(huì)提出動(dòng)議反對警察詢問被害人的錄像和筆錄，但他沒有向法院提出任何進(jìn)一步調(diào)查證據(jù)的請求，比如受害人的言詞證據(jù)、對警察詢問證人和鑒定意見的補(bǔ)充偵查等。因此，歐洲人權(quán)法院很難接受被告人所持有的其對質(zhì)權(quán)被侵犯的觀點(diǎn)

ECHR， Magnusson vSweden， no53972/00， 16/12/2003。

再次，案件因素。如上文所述，性侵害案件，尤其是針對未成年人實(shí)施的性侵害案件，是一個(gè)重要的平衡因素。比如歐洲人權(quán)法院在“馬格努森訴瑞典案”中說，考慮到性侵害案件尤其是針對未成年的性侵害案件的特殊性，申訴人詢問未成年被害人的機(jī)會(huì)必須被視為充分保障[24]。另外，案件的嚴(yán)重程度也可能成為平衡因素。在科斯托夫斯基案中，歐洲人權(quán)法院承認(rèn)政府在應(yīng)對有組織犯罪時(shí)可以在刑事訴訟中引入特殊措施。但同時(shí)也強(qiáng)調(diào)，公正審判權(quán)地位如此顯赫，以至于不能因權(quán)宜而被舍棄⑤。因此，作為平衡因素，案件的嚴(yán)重程度對被告人對質(zhì)權(quán)可能的限制作用有限。正如歐洲人權(quán)法院所言，限制被告人權(quán)利的措施，應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格必要為限，盡可能采取限制性更少的措施

ECHR， Van Mechelen and Others vthe Netherlands， nos21363/93；21364/93；21427/93；22056/93， 23/04/1997。

四、借鑒：關(guān)鍵證人出庭的必要性與可行性

中國刑事審判實(shí)踐中證人不出庭作證的問題一直相當(dāng)嚴(yán)重[7]。為解決此問題，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！睋?jù)此，針對那些“對案件定罪量刑有重大影響”的證人證言，在控辯雙方有異議，法院認(rèn)為有必要出庭作證時(shí)，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。此即關(guān)鍵證人出庭作證制度。有學(xué)者認(rèn)為，本條實(shí)際包含了兩種“必要性”。公訴人、訴訟參與人對證人證言有異議，屬于證人出庭的程序必要性；證人證言對案件定罪量刑有重大影響，屬于證人出庭的實(shí)體必要性[8]。但在關(guān)鍵證人出庭問題上，不僅要考慮關(guān)鍵證人出庭作證是否有必要，還要考慮關(guān)鍵證人出庭作證或不出庭作證是否可行。在關(guān)鍵證人出庭的必要性和可行性方面，歐洲人權(quán)法院的判例都可以為中國證人出庭制度的完善提供啟示。

首先，明確關(guān)鍵證人出庭作證的實(shí)體必要性和程序必要性條件。

關(guān)鍵證人出庭作證的實(shí)體必要性條件是指其證言對定罪量刑具有重大影響?！爸卮笥绊憽钡拇朕o出現(xiàn)在《刑事訴訟法》第187條。但對“重大影響”的確切含義，法律未予明確。歐洲人權(quán)法院對唯一或決定性證據(jù)的解釋對理解“重大影響”具有重要的啟發(fā)意義。如上文所述，在歐洲人權(quán)法院看來，“唯一證據(jù)”就是僅有的不利于被告人的證據(jù)。“決定性證據(jù)”是指可以對案件結(jié)果產(chǎn)生決定性影響的證據(jù)。因此，借鑒歐洲人權(quán)法院的判例，可以將法條中“重大影響”理解為對案件定罪量刑有唯一或決定性影響。據(jù)此，法條中的“重大影響”不應(yīng)被理解為單純增加或減少定罪或某一量刑可能性的證人證言，而應(yīng)當(dāng)至可以幫助區(qū)分罪與非罪、此罪彼罪、量刑區(qū)間及輕重的證人證言。另一個(gè)值得注意的問題是，在歐洲人權(quán)法院看來，證言是否具有決定性是相對而言的。印證該證言的證據(jù)越多越強(qiáng)，該證據(jù)對案件結(jié)果的決定性就越弱，反之亦然。這一觀點(diǎn)對于理解“重大影響”也具有重要價(jià)值。換言之，證人證言是否對定罪量刑具有重大影響，不僅要看證言內(nèi)容本身是否關(guān)涉罪與非罪、此罪彼罪、量刑區(qū)間及輕重，還要考察是否有其他證據(jù)印證該證言。印證該證言的證據(jù)越多越強(qiáng)，該證言對定罪量刑的影響越被削弱。

關(guān)鍵證人出庭作證的程序必要性條件主要在于保障被告人有效質(zhì)證。盡管《刑事訴訟法》第187條規(guī)定的關(guān)鍵證人出庭作證的條件為“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議”。但考慮到法律規(guī)定由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任，證人通常是證明被告人有罪的不利于被告人的證人，“對證人證言有異議”的主體自然主要是被告人及其辯護(hù)人。但中國《刑事訴訟法》并未賦予被告人質(zhì)證權(quán)，質(zhì)證僅是法庭證據(jù)調(diào)查的一個(gè)環(huán)節(jié)。因此，關(guān)鍵證人出庭作證的程序意義主要是保障被告人的有效質(zhì)證。在此問題上，歐洲人權(quán)法院的判例特別具有啟發(fā)意義。如前文所述，歐洲人權(quán)法院一直重申，原則上所有的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)在被告人在場時(shí)在公開的法庭上以對抗辯論的方式提出。但該法院也強(qiáng)調(diào)，如果在陳述作出的訴訟階段或之后的訴訟階段，被告被給予充分且恰當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)質(zhì)疑該陳述，則采納該陳述本身與《公約》規(guī)定的對質(zhì)權(quán)和公正審判權(quán)并不沖突。這意味著，在審前階段保證了被告人詢問證人的權(quán)利，盡管被告人在法庭上不能詢問證人，仍然不會(huì)侵犯被告人的對質(zhì)權(quán)，因被告人在庭前獲得了詢問和質(zhì)疑證人的機(jī)會(huì)。從中國現(xiàn)實(shí)出發(fā)，期待短期內(nèi)迅速提高證人出庭率很難做到。但保障被告人有效質(zhì)證的手段并非只有當(dāng)庭質(zhì)證，在審判前為被告人或其辯護(hù)律師提供詢問證人的機(jī)會(huì)同樣可以彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定之不足。具體而言，偵查人員在詢問證人時(shí)，在不妨礙偵查情況下，可以預(yù)先向犯罪嫌疑人了解情況，詢問其是否有關(guān)于案件的問題向證人發(fā)問。若被追訴者已經(jīng)委托辯護(hù)律師，詢問時(shí)可以讓辯護(hù)律師在場提問，或者讓辯護(hù)律師在隔壁房間或通過視頻觀看詢問證人情況，并盡量給予辯護(hù)律師提問機(jī)會(huì)，并通過偵查人員向證人發(fā)問。在審查起訴階段，人民檢察院在依據(jù)《刑事訴訟法》第170條訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護(hù)人意見時(shí)，可以征求被追訴者及其律師對證人及證人證言筆錄的看法和意見，也可以要求被告人或其辯護(hù)人針對證人及證人證言筆錄提出一系列問題。據(jù)此，人民檢察院可以依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第371條，再次對證人進(jìn)行詢問并制作筆錄。在有條件情況下，人民檢察院可以通過雙向鏡或視頻監(jiān)控設(shè)備讓被告人觀察詢問證人情況，并通過人民檢察院向證人發(fā)問。

其次，明確關(guān)鍵證人不出庭作證的情形及判斷標(biāo)準(zhǔn)。

并非所有案件中關(guān)鍵證人都應(yīng)當(dāng)出庭，某些案件中關(guān)鍵證人不出庭是否具有正當(dāng)理由？《刑事訴訟法》第188條第1款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睋?jù)此，被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作證。但對此條文中不出庭的“正當(dāng)理由”，《刑事訴訟法》沒有明確。參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第206條：“證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準(zhǔn)許其不出庭：（1）在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（2）居所遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)且交通極為不便的；（3）身處國外短期無法回國的；（4）有其他客觀原因，確實(shí)無法出庭的。具有前款規(guī)定情形的，可以通過視頻等方式作證?！笨梢姡痉ń忉寣⒆C人不出庭的“正當(dāng)理由”限于“客觀原因”導(dǎo)致的“無法出庭”。實(shí)際上，歐洲人權(quán)法院判例中提到的某些理由也可以考慮作為正當(dāng)理由。一個(gè)例子是證人因恐懼不出庭作證。根據(jù)《刑事訴訟法》第62條，危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件中，證人本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)時(shí)，可以采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施。上述案件中，證人及其近親屬不僅可能面臨人身危險(xiǎn)，有時(shí)也會(huì)實(shí)際地受到被告人以及為被告人利益行事之人的恐嚇、威脅。如果由于被告人及為被告人以利益行事之人的恐嚇、威脅使證人產(chǎn)生恐懼，不肯出庭，可以視為被告人經(jīng)由上述行為放棄了當(dāng)庭詢問證人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)算作證人不出庭的正當(dāng)理由。美國聯(lián)邦法院也作出過類似的判例，即所謂“過錯(cuò)失權(quán)”規(guī)則，如果作出書面證言的證人不出庭是由于被告人“意圖阻止該證人出庭作證”的行為所導(dǎo)致，那么該書面證言可以采納

Giles vCalifornia， 554 US353 （2008）。當(dāng)然，并非證人所有對出庭的恐懼都可以成為不出庭作證的正當(dāng)理由，上述情形之外的原因?qū)е碌淖C人對出庭的恐懼，要仔細(xì)審查證據(jù)的恐懼是否有具體的證據(jù)證明，不宜徑行作為證人不出庭的正當(dāng)理由。

中國并沒有明確關(guān)鍵證人不出庭作證是否正當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。歐洲人權(quán)法院則采取總體平衡標(biāo)準(zhǔn)，即只要作為一個(gè)整體的訴訟程序是公正的則允許對被告人的對質(zhì)權(quán)進(jìn)行限制。這一標(biāo)準(zhǔn)對中國刑事審判具有啟示意義。正如《決定》所言：“公正是司法的生命線?！蓖ǔｊP(guān)鍵證人不出庭作證會(huì)嚴(yán)重影響審判的公正性。因?yàn)殛P(guān)鍵證人的證言“對案件定罪量刑有重大影響”，幾乎都屬于前述的“唯一或決定性證據(jù)”，不僅關(guān)乎本案審判結(jié)果是否公正，也屬于對被告人而言“命運(yùn)攸關(guān)”的證據(jù)。原則上，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)窮盡一切合理努力確保上述關(guān)鍵證人出庭。正如歐洲人權(quán)法院所闡明的，書面證言越重要，對被告人而言潛在的不公正可能性越大，越需要確保證據(jù)可靠或?qū)ζ淇煽啃赃M(jìn)行恰當(dāng)檢驗(yàn)和評價(jià)。在運(yùn)用總體平衡標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)考慮諸如法院為保障證人出庭已經(jīng)恪盡勤勉義務(wù)、被告人并未積極行使自己的權(quán)利、特定的案件類型使得證人不宜出庭、被告人在審前階段已經(jīng)獲得有效對質(zhì)的機(jī)會(huì)等因素，在個(gè)案中具體審查審判是否總體公正。如仍能保證總體公正，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件中的證據(jù)下判；如不能保證總體公正，則應(yīng)當(dāng)盡量確保關(guān)鍵證人出庭。若關(guān)鍵證人仍不出庭，應(yīng)強(qiáng)制證人出庭；若關(guān)鍵證人下落不明且出庭作證已成為必要時(shí)，可以中止審理。參考文獻(xiàn)：

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