盧頌馨

中國(guó)內(nèi)地對(duì)于澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)的追償問(wèn)題研究

盧頌馨*

隨著澳門地區(qū)的博彩業(yè)快速發(fā)展，由此產(chǎn)生的糾紛也越來(lái)越多，其中對(duì)于澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)在中國(guó)內(nèi)地的追償問(wèn)題更是社會(huì)熱議話題。然而，目前通過(guò)司法途徑進(jìn)行追償?shù)膯?wèn)題卻非常棘手，其癥結(jié)在于對(duì)此債務(wù)的法律定性所引起的準(zhǔn)據(jù)法適用問(wèn)題和公共秩序保留原則兩個(gè)方面。一方面，由于因博彩而衍生之債務(wù)與傳統(tǒng)意義上的賭債是有所區(qū)別的，因此并不能以其違反公共秩序保留原則為由對(duì)此合法性進(jìn)行否定；另一方面，由于其符合根據(jù) 《憲法》而制定的 《澳門基本法》的法律基礎(chǔ)，因此承認(rèn)該債務(wù)并不影響中國(guó)內(nèi)地的法律權(quán)威。同時(shí)，對(duì)照該債務(wù)在大中華地區(qū)中的香港地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)兩地的立法和實(shí)踐，澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)應(yīng)當(dāng)在中國(guó)內(nèi)地得到追償。

博彩 衍生之債務(wù) 公共秩序保留 賭債非債 司法追償

一、因博彩而衍生之債務(wù)的內(nèi)涵

（一）博彩的定義與歷史淵源

追溯過(guò)往的歷史，在澳門葡治時(shí)期的1947年，澳葡政府頒布命令宣布賭博合法化。①吳志良、湯開(kāi)建、金國(guó)平：《澳門編年史：清后期 （1845-1911）》，廣東人民出版社2009年版，第1623頁(yè)。此時(shí)，世界上并沒(méi)有國(guó)家從法律的角度去對(duì) “博彩”一詞作出正式的定義。在1959年，第119任澳門總督馬濟(jì)時(shí)的到任使澳門博彩業(yè)有了一次大的突破，影響深遠(yuǎn)。②邱庭彪：《澳門博彩法法律制度》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第4頁(yè)。在西方博彩方式引進(jìn)后的1961年，澳葡當(dāng)局根據(jù)第18267號(hào)部長(zhǎng)訓(xùn)令的精神頒布了1496號(hào)立法行法規(guī) 《承投賭博娛樂(lè)章程》，其對(duì) “幸運(yùn)博彩”一詞進(jìn)行了定義，即 “其結(jié)果為偶然，純賴運(yùn)氣而致勝者”。在1967年，當(dāng)時(shí)適用于澳門地區(qū)的 《塞亞布拉法典》的第1542條第2款中曾經(jīng)有對(duì)幸運(yùn)博彩的定義，即 “幸運(yùn)博彩是指輸贏僅取決于運(yùn)氣而非取決于博彩者的計(jì)策、計(jì)算或熟練?！雹邸度麃啿祭ǖ洹返?542條第2款：“Diz-se jogo de azar aquelle,em que a perda ou o ganho depende unicamente de sorte e n?o das combina??es do calculo ou da pericia do jogador.”后來(lái)1986年頒布的第6/82/M號(hào)立法性法規(guī)的第2條第1款規(guī)定：“凡博彩，其結(jié)果系不可預(yù)料且純粹靠碰運(yùn)氣者，概稱為幸運(yùn)博彩?！币恢鄙е两竦牡?6/2001號(hào)法律的第2條 （定義）對(duì)博彩行為進(jìn)行定義的形式并不是通過(guò)下一個(gè)統(tǒng)一的概念的，而是通過(guò)把博彩行為分為三大類進(jìn)行定義的，包括：幸運(yùn)博彩、互相博彩和向公眾提供的僅靠運(yùn)氣贏出的博彩活動(dòng)。其中，第1款 （3）項(xiàng)將幸運(yùn)博彩定義為：“結(jié)果系不確定而博彩者純粹或主要是靠運(yùn)氣之博彩?！?/p>

（二）“因博彩而衍生之債務(wù)”的性質(zhì)

1.澳門地區(qū)對(duì) “因博彩而衍生之債務(wù)”的定性

顧名思義，“因博彩而衍生之債務(wù)”是指在博彩活動(dòng)進(jìn)行的過(guò)程中產(chǎn)生的債務(wù)，但是必須說(shuō)明的是此處的債務(wù)并非指在此過(guò)程中所產(chǎn)生的所有債務(wù)。一直以來(lái)，人們?cè)谔峒?“博彩”和 “債務(wù)”兩個(gè)詞的時(shí)候總會(huì)不由自主地想起 “賭債”一詞，然而本文所要研究的并非傳統(tǒng)意義上的 “賭債”。具體而言，本文所研究的債務(wù)是指因澳門地區(qū)第5/2004號(hào)法律 《娛樂(lè)場(chǎng)所博彩或投注信貸法律制度》里所規(guī)定的標(biāo)的而產(chǎn)生的債務(wù)，即第1條所規(guī)定的 “本法律規(guī)范澳門特別行政區(qū)娛樂(lè)場(chǎng)幸運(yùn)博彩范圍內(nèi)的博彩或投注信貸 （下稱 ‘信貸’）業(yè)務(wù)”，以區(qū)分和填補(bǔ) 《澳門民法典》第1171條規(guī)定的賭博及打賭。簡(jiǎn)單而言，在澳門地區(qū)涉及 “博彩”“賭博”或 “打賭”的債務(wù)包括法定之債和自然之債兩種。

一般而言，傳統(tǒng)意義上的賭債是指由于賭博和打賭而直接產(chǎn)生的債務(wù)。這種債務(wù)在許多國(guó)家均因?yàn)橘€博本身性質(zhì)的違法性而致使其債務(wù)不能成立，從而不能得到司法上的追償。其實(shí)針對(duì)這種情況，《澳門民法典》第十三章 （賭博及打賭）的第1171條第1款也有所規(guī)定：“一、特別法有所規(guī)定時(shí)，賭博及打賭構(gòu)成法定債務(wù)之淵源；涉及體育競(jìng)賽之賭博及打賭，對(duì)于參加競(jìng)賽之人亦構(gòu)成法定債務(wù)之淵源；如不屬上述各情況，則法律容許之賭博及打賭，僅為自然債務(wù)之淵源?！币簿褪钦f(shuō)，賭博行為在性質(zhì)上是一種射幸行為，而且這種射幸行為并非都是合法的。當(dāng)有特別法對(duì)此進(jìn)行予以肯定時(shí)，這種債務(wù)便屬于法定賭債；當(dāng)沒(méi)有特別法對(duì)此進(jìn)行規(guī)定時(shí)，這種債務(wù)屬于自然賭債。實(shí)際上，這里的特別法指的是第5／2004號(hào)法律 《娛樂(lè)場(chǎng)博彩或投注信貸法律制度》第4條所規(guī)定的“按照本法律的規(guī)定提供信貸，則產(chǎn)生法定債務(wù)?！?/p>

具體而言，“因博彩而衍生之債務(wù)”與 “賭債”在性質(zhì)上是不同的，兩者的區(qū)別主要包括三點(diǎn)：

第一，產(chǎn)生的法律關(guān)系不同。在澳門地區(qū)進(jìn)行博彩活動(dòng)的過(guò)程中，通常會(huì)產(chǎn)生三種法律關(guān)系，分別是博彩者與娛樂(lè)場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者之間的投注關(guān)系，博彩者與籌碼銷售者之間的買賣關(guān)系，和博彩者與博彩信貸實(shí)體④根據(jù)第5/2004號(hào)法律 《娛樂(lè)場(chǎng)博彩或投注信貸法律制度》第三條第一款的規(guī)定，賦有從事信貸業(yè)務(wù)資格的實(shí)體包括：承批公司，獲轉(zhuǎn)批給人，以及博彩中介人。之間的信貸關(guān)系。⑤根據(jù)第5/2004號(hào)法律 《娛樂(lè)場(chǎng)博彩或投注信貸法律制度》第三條第六款的規(guī)定，信貸關(guān)系僅可發(fā)生于：（一）作為信貸實(shí)體的某一承批公司或獲轉(zhuǎn)批給人與作為借貸人的某一博彩者或投注者之間；（二）作為信貸實(shí)體的某一博彩中介人與作為借貸人的某一博彩者或投注者之間；或 （三）作為信貸實(shí)體的某一承批公司或獲轉(zhuǎn)批給人與作為借貸人的某一博彩中介人之間。在此文中，筆者所闡述的 “因博彩而衍生之債務(wù)”僅僅是指博彩者因違反信貸合同而產(chǎn)生的債務(wù)，而賭債涉及的僅僅是投注階段所產(chǎn)生的關(guān)系。

第二，產(chǎn)生的來(lái)源不同。因博彩而衍生之債務(wù)的是由于批給人、轉(zhuǎn)批給人和中介人借予博彩者現(xiàn)金或者籌碼用于博彩活動(dòng)而產(chǎn)生的。在澳門地區(qū)的合法的賭債則是產(chǎn)生于批給人或轉(zhuǎn)批給人和中介人與博彩者之間的投注階段。當(dāng)博彩者贏了，那么前者欠后者債務(wù)；當(dāng)博彩者輸了，那么后者欠前者債務(wù)。這兩種情形屬于賭債。

第三，適用的法律不同。因博彩而衍生的債務(wù)適用于澳門特區(qū)與博彩相關(guān)法律制度，包括 《娛樂(lè)場(chǎng)幸運(yùn)博彩經(jīng)營(yíng)法律制度》（第16/2001號(hào)法律）和 《娛樂(lè)場(chǎng)博彩或投注信貸法律制度》（第5/2004號(hào)法律）兩部法律。本文所要討論的澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)到這兩部法律的認(rèn)可，并被認(rèn)為是一種合法的娛樂(lè)行為，故由此產(chǎn)生的債務(wù)是法定之債。而對(duì)于賭債則適用源于借貸合同的法律規(guī)定，也即 《澳門民法典》第1171條第1款關(guān)于賭博或打賭的規(guī)定。

綜上可知，厘清這三點(diǎn)對(duì)于理解筆者提出的 “因博彩而衍生之債務(wù)”一詞是非常關(guān)鍵的。

2.中國(guó)內(nèi)地對(duì) “因博彩而衍生之債務(wù)”的定性

值得注意的是，雖然本文提及的 “因博彩而衍生之債務(wù)”在澳門地區(qū)是法定之債，然而在中國(guó)內(nèi)地的定性則是自然之債。自然債務(wù)是一種完全之債務(wù)，自然債務(wù)與法定債務(wù)最大的區(qū)別在于前者指在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，不能通過(guò)司法的強(qiáng)制途徑執(zhí)行，后者則可以通過(guò)司法的強(qiáng)制途徑執(zhí)行。這就意味著，無(wú)論是澳門傳統(tǒng)意義的 “賭債”還是 “因博彩而衍生之債務(wù)”在中國(guó)內(nèi)地都是無(wú)法得到追償?shù)摹?/p>

我們知道，中國(guó)內(nèi)地對(duì)于與賭博相關(guān)債務(wù)的態(tài)度是非常謹(jǐn)慎和嚴(yán)厲的。根據(jù) 《刑法》第三百零三條 （賭博罪；開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪）的規(guī)定，以營(yíng)利為目的，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為將可能被處以有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。根據(jù) 《治安管理處罰法》第七十條關(guān)于賭博的規(guī)定，以營(yíng)利為目的為賭博提供條件的或者參與賭博賭資較大的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；如果情節(jié)嚴(yán)重的將被處10日以上15日以下拘留并處500元以上3000元以下罰款。根據(jù)公安部下發(fā)的 《關(guān)于辦理賭博違法案件這用法律若干問(wèn)題的通知》（公通字 〔2005〕30號(hào)）的規(guī)定，賭博在內(nèi)地屬于非法的行為，因此賭債是不能得到承認(rèn)的。即使是兩人相互間的賭博債權(quán)轉(zhuǎn)讓也不例外。根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第十一條的規(guī)定，如果出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動(dòng)而借款的情況，其借貸關(guān)系是不予保護(hù)的。對(duì)雙方的違法借貸行為，可按照 《民法通則》第一百三十四條第三款及 《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn) （試行）》第一百六十三條、第一百六十四條的規(guī)定予以制裁。在 《江蘇省高級(jí)人民法院公報(bào)》（2011年第5輯總第17輯）案例裁判摘要中，法官在張祥洪因受讓澳門賭博債權(quán)訴張洪債務(wù)糾紛一案的判決中表明了立場(chǎng)，認(rèn)為澳門賭博債權(quán)不受內(nèi)地法律保護(hù)，并對(duì)此進(jìn)行了說(shuō)明，認(rèn)為賭博是我國(guó)法律明令禁止的行為，嚴(yán)重侵害了社會(huì)公共利益，涉及賭博的債權(quán)嚴(yán)重影響了家庭、社會(huì)利益，法院應(yīng)當(dāng)以 “適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例不得違背中華人民共和國(guó)社會(huì)利益”的規(guī)定拒絕適用澳門地區(qū)法律，同樣應(yīng)當(dāng)判定此類債權(quán)無(wú)效。另外，法官還對(duì)在中國(guó)內(nèi)地以 “民間借貸”受讓澳門賭博債權(quán)或賭博借款債權(quán)的主張予以不支持的判決，并對(duì)此進(jìn)行解釋：“在大陸地區(qū)受讓人以‘民間借貸’形式主張受讓的澳門賭博債權(quán)或賭博借款債權(quán)不符合有效債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的條件，理由如下：首先，受讓債權(quán)不合法，賭博債權(quán)在澳門雖為合法，但是違背了大陸地區(qū)社會(huì)公共利益，不受大陸法律保護(hù)，屬于非法債權(quán)；其次，以 ‘民間借貸’主張受讓的賭博債權(quán)或賭博借款是兩種不同性質(zhì)的債權(quán)?！?/p>

二、澳門因博彩而衍生之債務(wù)在中國(guó)內(nèi)地追償?shù)默F(xiàn)狀與困境

（一）關(guān)于法律適用的問(wèn)題

根據(jù)2011年 《中華人民共和國(guó)涉外關(guān)系法律適用法》第三條的規(guī)定，當(dāng)事人可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。根據(jù)該法第二條的規(guī)定，當(dāng)其和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒(méi)有規(guī)定時(shí)，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律；根據(jù)該法第五條的規(guī)定，當(dāng)外國(guó)法律的適用會(huì)對(duì)中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益產(chǎn)生損害時(shí)，適用中華人民共和國(guó)法律；根據(jù)該法第八條的規(guī)定，涉外民事關(guān)系的定性適用法律地法律。綜上所述，如前面提及的案例，債權(quán)人在中國(guó)內(nèi)地的法院向債務(wù)人主張澳門地區(qū)的賭博債權(quán)時(shí)，當(dāng)事人可以選擇法律的適用，當(dāng)當(dāng)事人沒(méi)有進(jìn)行選擇且本法或其他法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)依法查明事實(shí)，依據(jù)具體法律關(guān)系的主客觀因素進(jìn)行判斷，采用“最密切聯(lián)系說(shuō)”對(duì)涉外合同之債依次對(duì)準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行選定。因此，對(duì)于在澳門地區(qū)發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，中國(guó)內(nèi)地的法院可以結(jié)合債權(quán)人和債務(wù)人的國(guó)籍、借款合同的簽訂地、履行地、借款的用途等因素具體選擇適用中國(guó)內(nèi)地法律或者澳門地區(qū)法律。

目前而言，當(dāng)事人在澳門地區(qū)發(fā)生的賭博債權(quán)、或因賭博發(fā)生的借款、貸款等債權(quán)，債權(quán)人在中國(guó)內(nèi)地法院提起訴訟主張權(quán)利的，法院審查后依據(jù)沖突規(guī)范指引適用中國(guó)內(nèi)地法律的，應(yīng)當(dāng)依法判定此類債權(quán)債務(wù)關(guān)系違法，不予支持。法院審查后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用澳門地區(qū)法律的，雖然賭博之債依照澳門地區(qū)法律屬于合法債權(quán)，但是賭博是我國(guó)法律明令禁止的行為，嚴(yán)重侵害了社會(huì)公共利益，涉及賭博的債權(quán)嚴(yán)重影響了家庭、社會(huì)利益，法院應(yīng)當(dāng)以 “適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例不得違背中華人民共和國(guó)社會(huì)利益”的規(guī)定拒絕適用澳門地區(qū)法律，同樣應(yīng)當(dāng)判定此類債權(quán)無(wú)效。

換言之，雖然根據(jù)澳門地區(qū)法律規(guī)定，博彩業(yè)在澳門地區(qū)為合法產(chǎn)業(yè)，賭博債務(wù)、賭博借款等均屬法定債務(wù)淵源，依法受法律保護(hù)，但是在中國(guó)內(nèi)地對(duì)傳統(tǒng)意義上的賭債和因博彩而衍生之債務(wù)一概不予區(qū)分，并且均判決無(wú)效。

（二）公共秩序保留原則的適用問(wèn)題

在審理涉及博彩的案件時(shí)，中國(guó)內(nèi)地的法院通常會(huì)使用公共秩序保留原則作為對(duì)由此產(chǎn)生的涉外民事案件或承認(rèn)與執(zhí)行澳門法院的判決不予支持的理由。根據(jù) 《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條的規(guī)定，當(dāng)適用外國(guó)法律會(huì)損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇適用中華人民共和國(guó)法律。根據(jù)最高人民法院 《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律使用若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，當(dāng)適用外國(guó)法律會(huì)違反中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國(guó)法律。中國(guó)內(nèi)地的法院往往會(huì)援引這兩條的規(guī)定對(duì)澳門地區(qū)的法律進(jìn)行排除，最終選擇中華人民共和國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法。這兩條的規(guī)定實(shí)際上體現(xiàn)的就是公共秩序保留原則。

公共秩序保留原則 （Reservation of Public Order）是國(guó)際私法中的一項(xiàng)基本原則，起源于意大利學(xué)者巴托魯斯提出的法則區(qū)別說(shuō)，當(dāng)時(shí)將之稱為 “令人厭惡的法則。直到17世紀(jì)，荷蘭學(xué)者胡伯提出的 “三原則”才明確樹(shù)立公共秩序的概念。他認(rèn)為，一國(guó)根據(jù) “國(guó)際禮讓原則”可以讓其他國(guó)家的法律在自己域內(nèi)產(chǎn)生效力，但是必須是在不損害國(guó)家的主權(quán)及公司利益的前提下的。⑥涂廣建：《澳門國(guó)際私法》，澳門基金會(huì)2013年版，第138-140頁(yè)。德國(guó)的薩維尼和意大利的孟西尼等法學(xué)家也曾對(duì)公共秩序進(jìn)行過(guò)闡述。對(duì)于公共秩序最為完整的描述，筆者認(rèn)同黃進(jìn)和郭華成在 《澳門國(guó)際私法總論》中的表述，即公共秩序是指一個(gè)國(guó)家在特定時(shí)期內(nèi)、特定條件下和特定問(wèn)題上的重大或根本利益的所在，其可能表現(xiàn)為法律的基本原則以及注入憲法、刑法、警察與公共治安法、財(cái)政法和稅法之類的強(qiáng)行法。⑦黃進(jìn)、郭華成：《澳門國(guó)際私法總論》，澳門基金會(huì)1997年版，第19頁(yè)。

具體到澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)的追償問(wèn)題上，內(nèi)地提出的公共秩序保留原則分別體現(xiàn)在訴訟和執(zhí)行兩個(gè)程序中：⑧劉曉兵：《澳門博彩債務(wù)在內(nèi)地的司法追償》，載 《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期。

1.關(guān)于訴訟程序中的公共秩序保留問(wèn)題。中國(guó)內(nèi)地居民在澳門地區(qū)進(jìn)行博彩活動(dòng)，由于賭輸欠下博彩債務(wù)被債權(quán)人在中國(guó)內(nèi)地的法院起訴，中國(guó)內(nèi)地的法院在受理案件時(shí)通常以公共秩序保留為由判決駁回原告起訴，或者以公共秩序保留為由選擇適用內(nèi)地法律加以審理。⑨在訴訟中，以公共秩序保留為由選擇適用內(nèi)地法與根據(jù)區(qū)際私法沖突規(guī)則選擇適用內(nèi)地法是有所區(qū)別的。

2.關(guān)于執(zhí)行程序中的公共秩序保留問(wèn)題。中國(guó)內(nèi)地居民在澳門進(jìn)行博彩活動(dòng)而被債權(quán)人在澳門地區(qū)的法院進(jìn)行起訴，澳門地區(qū)法院判決內(nèi)地居民敗訴并通過(guò)合法途徑將訴訟文書送達(dá)被告時(shí)，中國(guó)內(nèi)地的法院往往以公共秩序保留為由拒絕協(xié)助執(zhí)行。

但是，根據(jù)2001年最高人民法院 《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院對(duì)民商事案件相互委托送達(dá)司法文書及調(diào)取證據(jù)的安排》第八條的規(guī)定，受委托方法院收到委托書后不得以其本轄區(qū)法律規(guī)定對(duì)委托方法院審理的該民商事案件享有專屬管轄權(quán)或不承認(rèn)對(duì)該請(qǐng)求事項(xiàng)提起訴訟的權(quán)利為由，從而不予執(zhí)行受托事項(xiàng)。此條的第二款還對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)的說(shuō)明，其中提到如果內(nèi)地人民法院認(rèn)為在內(nèi)地執(zhí)行該受托事項(xiàng)將違反其基本法律原則或社會(huì)公共利益，或者澳門特別行政區(qū)法院認(rèn)為在澳門特別行政區(qū)執(zhí)行該受托事項(xiàng)將違反其基本法律原則或公共秩序的，受委托方法院可以不予執(zhí)行受托事項(xiàng)，但應(yīng)當(dāng)及時(shí)向委托方法院書面說(shuō)明不予執(zhí)行的原因。根據(jù)2006年 《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》第十一條的規(guī)定，“被請(qǐng)求方法院經(jīng)審查核實(shí)存在下列情形之一的，可以裁定不予認(rèn)可：…… （六）在內(nèi)地認(rèn)可和執(zhí)行判決將違反內(nèi)地法律的基本原則或者社會(huì)公共利益；在澳門特別行政區(qū)認(rèn)可和執(zhí)行判決將違反澳門特別行政區(qū)法律的基本原則或者公共秩序。”但是在司法實(shí)踐中，我國(guó)大陸法院通常是將澳門因博彩而衍生之債務(wù)的申請(qǐng)執(zhí)行認(rèn)定為違反內(nèi)地的法律基本原則或社會(huì)公共利益的?？梢?jiàn)，公共秩序原則貫穿于跨兩地的法律文件和司法實(shí)踐中。

這兩個(gè)問(wèn)題不僅反映了澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)在中國(guó)內(nèi)地追償?shù)默F(xiàn)狀，也是制約著追償問(wèn)題困境的關(guān)鍵所在。

三、澳門因博彩而衍生之債務(wù)跨境追償?shù)目尚行?/h2>

探討澳門因博彩而衍生之債務(wù)跨境追償?shù)目尚行詥?wèn)題就要求我們必須先對(duì) “賭債非債”的問(wèn)題進(jìn)行反思。筆者認(rèn)為，“賭債非債”的觀點(diǎn)在涉及澳門地區(qū)的博彩相關(guān)的債務(wù)時(shí)是站不住腳的，原因主要包括：

1.公共秩序保留原則的濫用。公共秩序保留原則所保護(hù)的利益本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是保護(hù)本國(guó)或本地區(qū)所倡導(dǎo)的公共利益和共同利益。正如第一部分所闡述的，澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)與傳統(tǒng)意義上的賭債是有所區(qū)別的。傳統(tǒng)意義上的賭債是自然之債，而本文所研究的澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)是法定之債，因此應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。眾所周知，博彩業(yè)在澳門地區(qū)是支柱性的產(chǎn)業(yè)，定位為商業(yè)性質(zhì)的旅游項(xiàng)目。博彩者在澳門地區(qū)參與博彩活動(dòng)時(shí)的主要目的通常是娛樂(lè)和消遣，而非獲得不當(dāng)利益。澳門大學(xué)法學(xué)院Augusto Teixeira Garcia教授也認(rèn)為，隨著博彩壟斷的結(jié)束和在專營(yíng)化后，該產(chǎn)業(yè)以新角色進(jìn)入社會(huì)，博彩業(yè)已經(jīng)發(fā)生了變化：博彩法的頒布和中介業(yè)務(wù)均受到法律的制約，從而給予使博彩業(yè)重要部分合法化的合法性。換句話說(shuō)，博彩業(yè)并沒(méi)有也不可能對(duì)內(nèi)地的道德觀念、公序良俗和法律制度造成實(shí)質(zhì)沖擊。⑩See Salvatore Mancuso(Editor),Studies on Macau Gaming Law,LexisNexis(2012),preface..原文是： With the end of the gaming monopoly and entry of new actors in the gaming industry things have changed:a new gaming law was enacted and the junket business was also regulated by law,thus giving legitimacy to legalising an important part of the gaming business.因此，公共秩序保留原則對(duì)澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)所引起的商業(yè)糾紛是不應(yīng)當(dāng)適用的。而中國(guó)內(nèi)地的法院在審理此類案件時(shí)并未對(duì)此進(jìn)行區(qū)分，即使該債務(wù)人明知博彩在澳門地區(qū)是合法的活動(dòng)，也一律適用公共秩序保留原則對(duì)該債務(wù)判決無(wú)效，債務(wù)人無(wú)須償還債務(wù)。這樣的判決不但不能維護(hù)債權(quán)人的合法利益，而且助長(zhǎng)了債務(wù)人的投機(jī)心理。

筆者認(rèn)為，中國(guó)內(nèi)地的法院在審理澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)的案件時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的是澳門地區(qū)的法律適用結(jié)果或澳門地區(qū)的法院判決在國(guó)內(nèi)承認(rèn)與執(zhí)行的結(jié)果是否對(duì)中國(guó)社會(huì)公共利益造成了損害，?李肇明：《澳門博彩之債在中國(guó)大陸的司法追償問(wèn)題研究》，澳門科技大學(xué)2016年碩士論文，第26頁(yè)。而不應(yīng)該僅僅考慮澳門地區(qū)的法律本身或者澳門判決本身是否違背了中國(guó)內(nèi)地的社會(huì)公共利益。

2.《澳門基本法》的法律適用基礎(chǔ)

眾所周知，《中華人民共和國(guó)憲法》和 《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》共同構(gòu)成澳門特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。前者是我國(guó)的根本大法，后者是澳門特別行政區(qū)的憲制性文件，由全國(guó)人民代表大會(huì)根據(jù)前者制定通過(guò)?！吨腥A人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》規(guī)定了澳門特別行政區(qū)實(shí)行的制度，以確保國(guó)家對(duì)澳門的基本方針政策的實(shí)施。該法在第一章總則的第十一條確認(rèn)了其重要地位：“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第三十一條，澳門特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以 《澳門基本法》的規(guī)定為依據(jù)?！?/p>

根據(jù) 《澳門基本法》第一百一十八條的規(guī)定，澳門特別行政區(qū)根據(jù)本地整體利益自行制定旅游娛樂(lè)業(yè)的政策。這是以中華人民共和國(guó)法律的形式承認(rèn)澳門發(fā)展 “娛樂(lè)業(yè)”合法，?王長(zhǎng)斌：《澳門賭債在大中華地區(qū)的追償》，澳門理工學(xué)院研究專案 “澳門博彩法律制度”（編號(hào)P220/GTRC/2010）的部分成果，載 《澳門法學(xué)》2011年第3期。那么中國(guó)內(nèi)地的法院在審理此類案件時(shí)援引澳門地區(qū)的法律進(jìn)行判決就不應(yīng)當(dāng)存在影響內(nèi)地司法權(quán)威的問(wèn)題。而在司法實(shí)踐的過(guò)程中卻一再否認(rèn)澳門賭債的合法性，實(shí)際上是相互矛盾的。

3.澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)在臺(tái)灣地區(qū)和香港地區(qū)追償?shù)默F(xiàn)狀

縱觀同屬兩岸四地的香港地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)，我們可以通過(guò)對(duì)這兩個(gè)地區(qū)對(duì)于澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)的態(tài)度進(jìn)行比較，從而思考澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)在中國(guó)內(nèi)地進(jìn)行追償?shù)目尚行浴?/p>

（1）香港地區(qū)。根據(jù)1977年頒布的 《賭博條例》規(guī)定，香港地區(qū)是不允許非法賭博的。在香港地區(qū)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性賭博同樣是違法的，其所產(chǎn)生的債務(wù)屬于違法債務(wù)，法律不予支持。?香港 《賭博條例》 第5條。而針對(duì)澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)問(wèn)題，香港地區(qū)的法院在審理時(shí)主要遵循以下方法：

因?yàn)榻栀J合同是在澳門地區(qū)發(fā)生的,所以香港地區(qū)的法院需要首先確定適用于該案的適當(dāng)?shù)姆?。根?jù)香港的沖突法原則，確定適當(dāng)法律的時(shí)候，要先看合同的明文條款，看看可否找到意向表示。如果找不到，下一個(gè)步驟是考慮當(dāng)事人的行為，看看可否從行為推定他們是否就適當(dāng)法律采納任何意見(jiàn)。如果這個(gè)調(diào)查也找不出什么，那么便到了第三個(gè)階段，考慮什么法律與交易的關(guān)系是最密切及真實(shí)的，法院應(yīng)當(dāng)適用與交易關(guān)系最密切及真實(shí)的法律。?何美歡：《香港合同法》，香港三聯(lián)書店有限公司1999年版，第623頁(yè)。通過(guò)一步一步地選擇，最終香港地區(qū)的法院應(yīng)將澳門地區(qū)的法律確定未適當(dāng)法律。值得注意的是，由于在對(duì)域外賭債的審理時(shí)，香港遵循的是英國(guó)普通法原則的法律傳統(tǒng)，也即是說(shuō)香港地區(qū)的法院對(duì)一個(gè)準(zhǔn)據(jù)法適用外國(guó)法的合同且根據(jù)該法確認(rèn)該合同是合法有效時(shí)，香港法院就應(yīng)當(dāng)根據(jù)該合同訂立的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行對(duì)案件審理，該合同在香港就應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)制執(zhí)行。

在具體的司法過(guò)程中，香港地區(qū)的法院也以澳門地區(qū)的法律作為準(zhǔn)據(jù)法審理澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)的案件，對(duì)于債務(wù)人以公共秩序保留為抗辯理由不予采信，對(duì)于債權(quán)人的司法追償予以支持。

（2）臺(tái)灣地區(qū)。針對(duì)本文所研究的澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)此的態(tài)度是經(jīng)歷了一個(gè)轉(zhuǎn)變的過(guò)程的。

早期，臺(tái)灣地區(qū)的法院 “認(rèn)為因賭博違反 ‘公共秩序，善良風(fēng)俗’被認(rèn)定不必還”。?臺(tái)灣地區(qū) “高等法院”2010年度重上更 （一）字第145號(hào)，2006年度重上字第38號(hào)民事判決，裁判案由：宣告確定判決準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行。原告英國(guó)Days He.gen.s訴被告必翔寶業(yè)股份有限公司。后來(lái)在臺(tái)灣地區(qū)的 “最高法院”1995年度第2534號(hào)的判決中，法官又對(duì) “善良風(fēng)俗”作出解釋，認(rèn)為“……系爭(zhēng)外國(guó)法院之判決命上訴人就債務(wù)不履行及侵權(quán)行為負(fù)損害賠償責(zé)任，給付被上訴人賠償金額，其內(nèi)容并無(wú)何違背我國(guó)公共秩序或善良風(fēng)俗”。?參照臺(tái)灣地區(qū) “最高法院”1995年度第2534號(hào)判決。

后來(lái)在臺(tái)灣地區(qū)的 “最高法院”的判決中，法官認(rèn)為，縱使臺(tái)灣在法律原則上不承認(rèn)賭博債權(quán)，亦不影響在外國(guó)依當(dāng)?shù)胤珊戏ㄋ畟鶛?quán)關(guān)系。其理由在于，“涉外民事法律適用法”對(duì)外國(guó)法律適用限制的規(guī)定，僅以適用之 “結(jié)果”有悖于臺(tái)灣公序良俗者為限，并非以外國(guó)法本身之規(guī)定作為評(píng)價(jià)對(duì)象。如果適用外國(guó)法律的結(jié)果，并不因此使在臺(tái)灣境內(nèi)之賭博行為合法化，就不違臺(tái)灣之公序良俗。這與筆者在進(jìn)行 “賭債非債”的反思，對(duì)公共秩序保留原則的濫用時(shí)所提出的觀點(diǎn)是一致的。

綜上可見(jiàn)，無(wú)論從法律原則和法律適用基礎(chǔ)的角度，還是從香港地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)的立法與實(shí)踐來(lái)分析，澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)在中國(guó)內(nèi)地進(jìn)行追償是有一定的可行性的。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，盡管目前澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)在中國(guó)內(nèi)地的追償?shù)那闆r并不理想，然而也無(wú)須悲觀。曾有學(xué)者感慨道：“的確，盡管內(nèi)地和澳門屬于不同的法域，公共秩序保留在內(nèi)地和澳門區(qū)際司法協(xié)助中的存在固然有很大的制度價(jià)值，但是考慮到兩地間的區(qū)際司法協(xié)助畢竟是在一國(guó)內(nèi)部進(jìn)行的，兩法域之上有共同的主權(quán)，兩地也有共同的文化傳承和社會(huì)風(fēng)俗，較之國(guó)與國(guó)之間有更強(qiáng)的自然凝聚力，因此公共秩序保留在區(qū)際司法協(xié)助中的適用應(yīng)當(dāng)較之在國(guó)際司法協(xié)助中的適用施加一定的限制，更加嚴(yán)格謹(jǐn)慎。對(duì)公共秩序保留的限制與其存在本身一樣具有必要性和自身價(jià)值，這種限制有助于內(nèi)地和澳門的不斷融合，有利于維護(hù)司法正義和當(dāng)事人權(quán)益，促進(jìn)兩地交往，同時(shí)也符合國(guó)際發(fā)展的大趨勢(shì)?！?黃進(jìn)：《論憲法與區(qū)際法律沖突》，載 《“內(nèi)地、香港、澳門區(qū)際法律問(wèn)題”研討會(huì)論文集》（2005年5月）。

通過(guò)本文的闡釋，筆者認(rèn)為支撐澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)在中國(guó)內(nèi)地進(jìn)行追償是有其理論基礎(chǔ)和實(shí)踐基礎(chǔ)的?？v觀世界，該觀點(diǎn)也是大勢(shì)所趨。盡管目前存在一些困難，但是我們要做的就是要保證澳門地區(qū)因博彩而衍生之債務(wù)是法定之債，那就必須保證該債務(wù)是符合法律規(guī)定的。只要保證該債務(wù)在內(nèi)容和形式上合法的，那么追償便有了其法律基礎(chǔ)，追償便有了其可行性。

（責(zé)任編輯：盧護(hù)鋒）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.003

*澳門大學(xué)法學(xué)院博士研究生。