張建華

(佳縣人民法院 陜西 榆林 719299)

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試論中國古代“民法”

張建華

(佳縣人民法院 陜西 榆林 719299)

“古代中國有無民法”問題,長期以來吸引了大批學(xué)者的關(guān)注及爭論。本文認為研究一個國家的法律,必然要把這法律放在該國家的文化、制度背景之下才能正確理解它,而研究要穿越時空研究一個國家的古代法,由于空間與時間上的相對遙遠,更是要將這法律盡量還原成為當(dāng)時的真實意義。

一、有無民法的爭論

(一)無民法論

較早提出且具有深遠影響的中國古代無民法論是梁啟超，他說我國法律界最不幸者,私法部分全付闕如之一事也。此所以法令雖如牛毛,而民法竟如麟角。王伯琦認為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達,國家傾向以刑罰維持社會秩序。謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬。余能斌認為雖然禮作為行為規(guī)范調(diào)整了有關(guān)家庭、婚姻、財產(chǎn)、買賣,但由于形式不同于羅馬法,其帶有集民事行政禮俗道德于一體的特征,故不能認定為民法。

(二)有民法論

梅仲協(xié)先生持肯定說，“我國春秋之世,禮與刑相對立。禮所規(guī)定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。故中華舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概。

二、筆者支持有民法論的觀點

馬克思指出:“先有交易,后來才由交易發(fā)展為法制,……這種經(jīng)過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系,后來獲得了契約這樣的法的形式?！碧煜氯硕贾雷非罄?司馬遷在《史記·貨殖列傳》中說:“天下熙熙,皆為利來;天下攘攘,皆為利往?！币蚨?國家法統(tǒng)在貫徹道統(tǒng)、政統(tǒng)的時候,就表現(xiàn)為注重刑罰的教化功能,律典中細密、嚴酷的刑罰既是實現(xiàn)秩序安定的基礎(chǔ),又恰如醒目的警戒線,使任何臣民都遠離這些危險行為,生活在安全線以內(nèi)。生活在警戒線以內(nèi)的人們,通過族群自治、私人自治來解決利益均衡問題。可以說,族群自治、私人自治是中國“古代民法”的基本原則:國家只管理律典、例規(guī)中規(guī)定的重要事項,除此之外的事項屬于自治的領(lǐng)域。

古代社會雖然刑法為主，但整個社會的運行還是以民間百姓之間的關(guān)于身份和經(jīng)濟的交往，因此，古代社會的法律在任何階段都有民法的影子。正如恩格斯曾經(jīng)定義“民法不過是所有制發(fā)展的一定階段,即生產(chǎn)發(fā)展一定階段的表現(xiàn)”。從生產(chǎn)關(guān)系的角度可知,但凡一個國家,無論是奴隸制或封建性質(zhì),無論是農(nóng)業(yè)社會或工業(yè)社會,無論其法律為人定法、宗教法或倫理法,都會有生產(chǎn)、交換、分配、消費,就必然有調(diào)整這一過程的法律規(guī)范。民法,不過是社會經(jīng)濟生活在法律上的表現(xiàn)。無論朝代變遷、法律更改都要反映民法的存在。

三、古代民法的表現(xiàn)形式

(一)從禮教的角度看中國古代民法

臺灣有些學(xué)認為,中國古代不但有民法,而且有非常完備的民法而與刑法相并立。臺灣學(xué)者張其購說:“以現(xiàn)代眼光觀之,禮是屬于民事法,歸于私法的范疇,刑是屬于刑事法,屬于公法范疇。

從禮教來看，禮法之間既聯(lián)系又有區(qū)別，古人把這種關(guān)系稱之為“出禮入刑(此處刑乃法之意)”所以即使在上述婚姻H親屬繼承諸方面，統(tǒng)治者一方面盡可能利用傳統(tǒng)習(xí)慣的力量來維護利于其統(tǒng)治的社會秩序，以“禮”行具體的調(diào)整職能；另一方面則并不以此為滿足，而是要把現(xiàn)狀作為法律加以神圣化，并且要把習(xí)慣和傳統(tǒng)對現(xiàn)狀造成的各種限制，用法律固定下來這在歷代法典中是不難找到論據(jù)的。禮更是居于一種原則上至高的地位和實際上具體調(diào)節(jié)的職能這就導(dǎo)致了古代民法中相當(dāng)一部分法律規(guī)范直接源于禮的規(guī)定，禮已上升為古代民法，所以說那種認為中國古代惟有禮而沒有民法的觀點是不能成立。

(二)中國古代民法的具體內(nèi)容

物權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)是現(xiàn)代民法中的重要構(gòu)成部分，古代中國固有民法都作了規(guī)定。

1.物權(quán)

古代中國沒有系統(tǒng)的物權(quán)理論，但早在先秦的時代，法家就提出了“定份止?fàn)帯钡睦碚摗！秴问洗呵铩ど鲃荨吩唬骸敖褚煌米?，百人逐之，非一兔足為百人分也，由分未定。積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣?！弊鳛槲餀?quán)重要核心的所有權(quán)，在中國古代更加的制度化。古代中國的土地所有制形式主要是國有制,在春秋后期才出現(xiàn)土地私有權(quán)。魯國于公元前五九四年實行的“初稅畝”，首次確認了這種土地所有權(quán)的合法性。在古代中國，奴隸雖沒有與其他人一樣的權(quán)利。在法律關(guān)系中，他們不具有主體資格，處在客體地位，是權(quán)利、義務(wù)指向的對象。在奴隸制時期，奴隸完全依附于主人，被當(dāng)作會說話的財產(chǎn)，可以被買賣、屠殺。封建制取代奴隸制以后，社會中仍“包含著古代奴隸制的許多成分”，其中就包括奴隸所有權(quán)。在唐時不僅許可買賣奴婢，還對這種買賣提出了立約的要求“買奴婢、馬牛駝騾驢等，依令并立市券。”

2.債權(quán)

西周已提出債的概念，強調(diào)它由債權(quán)與債務(wù)兩個方面組成，有糾紛可拿契約到官府解決。“凡有責(zé)(債)者，有判書以治，則聽?！惫糯袊穹ㄖ械钠跫s是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。那時的契約有不少種類，較為常見的有買賣、租賃、承攬、借貸、互易和人身雇傭契約等。契約簽訂后，各方當(dāng)事人均應(yīng)履約，違約者要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。中國法常把民事與刑事制裁方式同時適用于違約人，他們要受到兩種處罰。唐、宋時都規(guī)定，違約者要被科以笞、杖等刑并進行賠償。

在古代中國，當(dāng)行為人因為各種原因侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)并造成損失后，受害人有要求賠償?shù)臋?quán)利，侵害人有進行賠償?shù)牧x務(wù)。賠償?shù)姆扰c造成損害的程度有直接關(guān)系，如唐代時規(guī)定：凡是“放官私畜產(chǎn)，損食官私物者”，都要“各償所損”。

3.繼承權(quán)

古代中國的繼承有身份繼承和財產(chǎn)繼承等，此處只涉述財產(chǎn)繼承。繼承權(quán)的實現(xiàn)，也就是財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。中國雖在奴隸制時期實行過“兄終弟及”的繼承制度，但進入封建社會以后便逐漸改為諸子平分。唐代規(guī)定，諸應(yīng)分田宅及財物者，兄弟均分。但是，有的朝代則規(guī)定長子具有繼承遺產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，可得到比其他繼承人更多的遺產(chǎn)份額。女兒在特定條件下也可成為合法的繼承人，得到部分遺產(chǎn)。中國在唐以后對女兒的繼承權(quán)作了規(guī)定，基本內(nèi)容是：在戶絕又無立繼、斷絕子孫時，未出嫁女兒可得全部遺產(chǎn)；

人類社會存在的幾千年中,法律隨之變化呈現(xiàn)不同形態(tài),從民法的本質(zhì),民法的表現(xiàn)形式,都可以清晰地看出禮在中國古代具有鮮明的民法性質(zhì),只不過由于歷史變更,在當(dāng)今人們眼中逐漸模糊,其民法性質(zhì)變得頗為隱密不易辯認。雖然作為古代民法的禮在現(xiàn)今社會已不再具有形式上效力,但人類生活具有延續(xù)性,傳統(tǒng)往往以不易察覺的方式滲透在人們?nèi)粘Ｉ罱煌?。我們要汲取仍然有價值的方面,從傳統(tǒng)中汲取向前發(fā)展的力量。