(長春理工大學(xué) 吉林 長春 130000)

憲法基本權(quán)利條款的規(guī)范力

徐源泉

(長春理工大學(xué)吉林長春130000)

一、基本權(quán)利條款的規(guī)范力

法學(xué)界尤其憲法學(xué)界有個(gè)通說的共識——憲法是近代西方人民主權(quán)這一傳統(tǒng)自然法思想的產(chǎn)物，因此人民主權(quán)原則也就成了憲法最為根本的原則，從這個(gè)角度而言，憲法最為根本的目的和價(jià)值在于通過構(gòu)建最為理想狀態(tài)的憲政國家從而達(dá)至宣示、保障和實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)。同時(shí)，人民主權(quán)也是憲法作為國家根本法在國家法律體系中最具權(quán)威、處于最高法律地位的理論來源，進(jìn)而也就必然意味著憲法擁有著最高的規(guī)范力(或稱為憲法規(guī)范的最高效力)。如上所言憲法規(guī)范由組織規(guī)范和人權(quán)規(guī)范組成，筆者以為根據(jù)傳統(tǒng)的自由主義和傳統(tǒng)的立憲主義思想，從應(yīng)然的角度說，無論是組織規(guī)范還是人權(quán)規(guī)范其最主要規(guī)制的對象都是國家行為，區(qū)別首先在于組織規(guī)范是一種授權(quán)規(guī)范，它既授予國家機(jī)構(gòu)以權(quán)力又限制其權(quán)力的行使以更好地履行其“在行使權(quán)力時(shí)不得違背人民主權(quán)原則”的強(qiáng)制性義務(wù)，而人權(quán)規(guī)范更多意義上是一種權(quán)利宣言和權(quán)利背書，是對人民與生俱來所享有的基本權(quán)利所進(jìn)行的一種法律上的實(shí)證化認(rèn)可，這種認(rèn)可宣告人民擁有憲法列舉(但不限于列舉)上的基本權(quán)利并在權(quán)利受到侵害時(shí)有權(quán)得到憲法或基本法律的保障。其次，國家機(jī)構(gòu)對組織規(guī)范的違反所帶來的責(zé)任既是一種憲法責(zé)任同時(shí)也是政治責(zé)任①，雖然違反組織規(guī)范的責(zé)任具有憲法責(zé)任和政治責(zé)任的雙重屬性，但通常情況下政治責(zé)任屬性會大過憲法責(zé)任屬性②。就我國而言，在出現(xiàn)國家政治權(quán)力的行使違背憲法的組織規(guī)范時(shí)，追求責(zé)任方式首當(dāng)其沖的就是擁有最高國家權(quán)力的全國人民代表大會的追究和黨的追究，而無論是最高權(quán)力的責(zé)任追究還是黨的責(zé)任追究都是一種政治責(zé)任的追究，它不需要借助法律程序就能啟動(dòng)問責(zé)機(jī)制。相反地，對人權(quán)規(guī)范的違反所產(chǎn)生的只能是一種憲法責(zé)任③，政治責(zé)任在人權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的態(tài)度則頗顯曖昧。從以上組織規(guī)范和人權(quán)規(guī)范差異性的分析中可以概括組織規(guī)范和人權(quán)規(guī)范的聯(lián)系。無論是組織規(guī)范還是人權(quán)規(guī)范其所指向的基本對象是國家權(quán)力，組織規(guī)范規(guī)定國家權(quán)力的組成形式并規(guī)制國家權(quán)力的行使，人權(quán)規(guī)范則是更進(jìn)一步地限制國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的行使，成為控制國家公權(quán)力對私權(quán)侵害的有力武器。

正是基于此，傳統(tǒng)的自由主義和立憲主義認(rèn)為人權(quán)規(guī)范的效力僅僅針對國家行為，具體表現(xiàn)為基本權(quán)利對立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)力行使的限制。理論上一般將此稱為基本權(quán)利的對公效力，它可以分為兩個(gè)方面，其一為對純粹國家行為的效力，其二為對國家私法行為的效力。如上所言基本權(quán)利對純粹國家行為具有效力是不言而喻的，它具體表現(xiàn)為基本權(quán)利規(guī)范對立法行為、司法行為和行政行為的約束和限制。就基本權(quán)利對國家私法行為是否具有和基本權(quán)利對純粹國家行為同樣的效力理論界尚存有爭議，既有學(xué)者主張基本權(quán)利的效力范圍應(yīng)不及于國家的私法行為，在遇到國家私法行為侵犯了公民的基本權(quán)利時(shí)應(yīng)該遵循“私法自治”原則進(jìn)而排除基本權(quán)利的約束和限制。隨著現(xiàn)代國家角色和政府職能的轉(zhuǎn)變，國家的觸角越加深入現(xiàn)實(shí)的社會生活進(jìn)而產(chǎn)生更多的國家私法行為，故而越來越多的學(xué)者主張基本權(quán)利的效力同樣約束和限制國家的私法行為。目前通說認(rèn)為，基本權(quán)利對國家的私法行為是否具有直接的規(guī)范效力不能一概而論，應(yīng)該具體情況具體分析。對于何種國家的私法行為應(yīng)受基本權(quán)利規(guī)范的限制，不應(yīng)以國家行為屬于公共任務(wù)的履行而定，而應(yīng)該以國家私法行為相對人是否處于不可避免的“劣勢狀態(tài)”或“從屬狀態(tài)”，或者以國家動(dòng)用了實(shí)際上的壟斷力量或經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢力量為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、主權(quán)與規(guī)范：緊急狀態(tài)下的基本權(quán)利效力

傳統(tǒng)的立憲主義自然法思想認(rèn)為，憲法的本質(zhì)是限制國家權(quán)力，保障人民權(quán)利。從憲法的這一本質(zhì)可以推出，制定憲法的出發(fā)點(diǎn)在于調(diào)整國家和個(gè)人之間的對立關(guān)系。就盧梭社會契約思想的角度而言，人民依照契約的精神將自身的全部權(quán)利④讓渡于政治共同體，政治共同體據(jù)此就體現(xiàn)為人民公意本身進(jìn)而服從契約精神行使人民所讓予的權(quán)利，這時(shí)候的主權(quán)既在民又在政治共同體，之所以在民是因?yàn)橹鳈?quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)只能是始源于人民，也就是一種形式正當(dāng)性，之所以在政治共同體則是因?yàn)榫椭鳈?quán)角度而言的人民是整體的抽象概念——存在于不存在中，人民不具有直接行使主權(quán)的現(xiàn)實(shí)性，只能通過委托的方式授予政治共同體行使主權(quán)，政治共同體據(jù)此得以行使主權(quán)的同時(shí)還需履行國家的職能(包括對內(nèi)職能和對外職能)以保證主權(quán)的獨(dú)立和不受侵犯。就國家對內(nèi)職能而言，政治共同體所承擔(dān)的最為根本性地義務(wù)就是維護(hù)人民最大的“公意”——在憲政主義背景下這種公意可以表述為憲法價(jià)值體系或憲政秩序，政治共同體據(jù)此所要維護(hù)和保障的并非是包含人民全部個(gè)體意志的機(jī)械總和，而是全部人民意志的最大公約數(shù)，也只有人民中的最大公約數(shù)才是主權(quán)的主要正當(dāng)來源。另外就國家對外職能而言，政治共同體所承擔(dān)的義務(wù)是保證主權(quán)的獨(dú)立和完整，這種義務(wù)其本質(zhì)亦是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)人民意志中的最大公約數(shù)。

規(guī)范是社會契約的規(guī)范化，是一種具體化、實(shí)證化了的法律，法理學(xué)上一般將其稱作法律規(guī)則并與法律原則和法律概念合在一起作為法的本體進(jìn)行基礎(chǔ)的理論探討，在此筆者并不想對規(guī)范作為法本體的基礎(chǔ)理論進(jìn)行梳理式的贅述，僅在主權(quán)和規(guī)范關(guān)系的范圍內(nèi)嘗試對規(guī)范的性質(zhì)以及在緊急時(shí)刻下的規(guī)范效力進(jìn)行試探性分析。規(guī)范既為社會契約的規(guī)范化，那么規(guī)范尤其是憲法規(guī)范⑤的本質(zhì)就是人民意志的實(shí)證化表達(dá)，甚至更進(jìn)一步地說憲法規(guī)范其本質(zhì)就是對人民意志中最大公約數(shù)的確證并通過主權(quán)的強(qiáng)制力來約束和限制人民中的個(gè)體行為和國家行為。如果說人民意志中的最大公約數(shù)就是最為客觀且理性并符合人民普遍利益訴求的“公意”的話，規(guī)范對“公意”的維護(hù)和保障則根本地表現(xiàn)為政治共同體所做出的政治決斷，當(dāng)這種政治決斷體現(xiàn)或包含了人民主權(quán)原則時(shí)，這種政治決斷就具有了正當(dāng)性基礎(chǔ)和形式合法性，從而具有約束之法律上的力，最終達(dá)至構(gòu)建良好且理性的憲政秩序(法秩序)。

如上所說公意作為一種微觀具體的價(jià)值評判，它最基礎(chǔ)的表現(xiàn)是通過具體的、確定性的規(guī)則對具體的個(gè)人行為和社會關(guān)系進(jìn)行引導(dǎo)、評價(jià)、預(yù)測、教育和強(qiáng)制的規(guī)制，其最終目的在于構(gòu)建合乎理性、合乎公意的憲政秩序。在國家正常狀態(tài)時(shí)期主權(quán)和規(guī)范并不會發(fā)生對立沖突的矛盾關(guān)系，相反主權(quán)和規(guī)范更多時(shí)候處于為維護(hù)和保障人民意志的最大公約數(shù)而并行不悖、相互彌補(bǔ)、相互作用的和諧關(guān)系。但這并不意味著主權(quán)和規(guī)范之間總能保持長期的和諧的穩(wěn)定關(guān)系，雖然在正常狀態(tài)時(shí)期確實(shí)能夠如此，然而在內(nèi)憂外患(尤其是外患)的非正常時(shí)期——比如國家緊急狀態(tài)時(shí)期主權(quán)和規(guī)范之間就會形成截然對立的沖突關(guān)系。就實(shí)然的角度而言，在國家緊急狀態(tài)下規(guī)范的效力往往會屈從于維護(hù)主權(quán)的需要，比如美國南北內(nèi)戰(zhàn)時(shí)期、第二次世界大戰(zhàn)，乃至諸如9·11事件的恐怖戰(zhàn)爭，都無不彰顯著在維護(hù)國家主權(quán)的需求下規(guī)范的效力只能大打折扣。如果說主權(quán)和規(guī)范存在的根本價(jià)值是共同維護(hù)人民意志的最大公約數(shù)這一公意，那么緣何在緊急狀態(tài)時(shí)期規(guī)范的效力竟會遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于主權(quán)的需求呢？或者這么問：就位階上而言規(guī)范是否必然低于主權(quán)？而導(dǎo)致這種必然性的原因是什么？

筆者以為在探討導(dǎo)致規(guī)范的位階為何必然低于主權(quán)或是公共安全這一問題時(shí)僅僅從人民主權(quán)的古典自然法思想去尋求答案是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,從格勞秀斯到霍布斯到洛克再到孟德斯鳩最后到盧梭，雖然整個(gè)古典自然主義思想由于受到了啟蒙思想影響都擺脫了中世紀(jì)“神學(xué)”理念的束縛轉(zhuǎn)而將整個(gè)古典自然主義思想的理論根扎與“理性主義”的肥沃土壤中，然而從現(xiàn)代的角度反思古典自然主義思想就會發(fā)現(xiàn)古典自然主義對于瞬息萬變的今天而言無疑存在著局限性。哲學(xué)是思想家的靈魂，而法律則是人民的行為指南，這就意味著哲學(xué)可以形而上，可法律卻必須符合實(shí)踐且經(jīng)得起推敲，先驗(yàn)性理性主義來源抹不去過度形而上的底蘊(yùn)就無法滿足文化觀念的差異性，形而上思考或論證的本身就傳達(dá)著沒有答案的思維邏輯，事實(shí)上，無論是形而上的思考還是論證其所尋求的只是一個(gè)最合理的解釋，而一個(gè)“最”字就將其歷史局限性表露無遺。故而，古典自然法在今天看來最大的不足應(yīng)在于其的理論基礎(chǔ)脫離于現(xiàn)實(shí)，至少不應(yīng)脫離于有形的物質(zhì)世界，雖然其對于啟蒙思想和憲政的發(fā)展具有不可替代的進(jìn)步意義。

在探討法律的本質(zhì)或是權(quán)利的來源或是解決規(guī)范的位階為何必然低于主權(quán)或是公共安全的需要等諸多理論問題時(shí)，筆者更傾向于借鑒實(shí)用主義思想。歷史的發(fā)展是一種文明演化的進(jìn)程，發(fā)展的最根本動(dòng)力是人類實(shí)踐——用馬克思主義的話說就是創(chuàng)造世界和改造世界的過程，所謂的人類實(shí)踐其本質(zhì)無非是一種經(jīng)驗(yàn)判斷，當(dāng)然這必然是一種集體性的經(jīng)驗(yàn)判斷，法律作為人類實(shí)踐活動(dòng)過程的產(chǎn)物，就來源而言亦是一種經(jīng)驗(yàn)判斷的產(chǎn)物。如果人類的早期生活是一種大同和諧有序無礙的烏托邦社會，人類還會緣起于對“法律”的認(rèn)知嗎？相反，正是因?yàn)槲覀儚倪^往的歷史經(jīng)驗(yàn)中認(rèn)識到人類社會充斥著不正義的現(xiàn)實(shí)，而又為了避免墮入尼采“永劫回歸”的悲劇，因?yàn)楫a(chǎn)生了對權(quán)利的認(rèn)知以及對構(gòu)建以基本權(quán)利為核心的權(quán)利體系的需求。誠如艾倫·德肖維茨所言“我們應(yīng)該承認(rèn)傳統(tǒng)自然法與傳統(tǒng)法律實(shí)證主義在思想上已經(jīng)破產(chǎn)，并尋求不同的取向來處理自然實(shí)然與道德應(yīng)然、既有法律的實(shí)然與法律應(yīng)該是什么的應(yīng)然之間的關(guān)系……而這個(gè)取向必須建立在人類經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上?！雹夼c此相似的是，何志鵬教授在對權(quán)利基本理論尤其是自然權(quán)利論(包括古典自然權(quán)利論和新自然權(quán)利論)的深入分析和論證后擬對基本權(quán)利理論進(jìn)行重構(gòu)，在否證了天賦人權(quán)后，何教授從歷史、價(jià)值和社會三個(gè)層面分析權(quán)利來源問題，何教授認(rèn)為從歷史的角度來說權(quán)利來源于人類的斗爭，而斗爭形成的根由乃是在于人們維護(hù)和限制人們本能訴求的價(jià)值需要，同時(shí)，從社會的角度來說，由于“資源——需求”的不平衡性導(dǎo)致了斗爭的形成，并進(jìn)而形成權(quán)利分配的不均等和不適當(dāng)。⑦

既然規(guī)范(權(quán)利)來自于經(jīng)驗(yàn)(又或是何教授認(rèn)為的“斗爭”)，而經(jīng)驗(yàn)又是一個(gè)動(dòng)態(tài)累積的，那么權(quán)利就存在著擴(kuò)張或限縮的現(xiàn)實(shí)可能。就此而言無論是自然法上的“天賦人權(quán)”還是法律實(shí)證主義所主張的“法律授權(quán)”多少都存有權(quán)利靜態(tài)性的謬誤。權(quán)利體系的發(fā)展受制于客觀社會的歷史進(jìn)程，當(dāng)人們處于一個(gè)社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展、主權(quán)完整且獨(dú)立的社會時(shí)，權(quán)利應(yīng)該是往擴(kuò)張方向發(fā)展，因?yàn)檫@種和諧社會的發(fā)展以人民的積極性為依托，而人民積極性的提高則自然增加權(quán)利需求。相反，若人們所的社會是一個(gè)動(dòng)蕩不安的，到處充滿戰(zhàn)爭、恐怖威脅、政治斗爭的社會，權(quán)利往往會受到限縮，因?yàn)檫@種不安的社會亟需的是穩(wěn)定的環(huán)境，權(quán)利的擴(kuò)張或增加只會增多不穩(wěn)定因素。問題的關(guān)鍵在于在特定的時(shí)期如何確定權(quán)利應(yīng)該是擴(kuò)張還是限縮？或者說在特定的時(shí)期如何確定維護(hù)主權(quán)或確保公共安全的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對權(quán)利的保障？法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教授理查德·波斯納則從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)探討這個(gè)問題，其認(rèn)為在處理權(quán)利和公共安全的沖突中應(yīng)該確定權(quán)利和公共安全的平衡點(diǎn)。而這個(gè)平衡點(diǎn)并非靜態(tài)而是處于一個(gè)動(dòng)態(tài)的演變過程，隨著自由和安全所受威脅的彼此消長，這個(gè)平衡點(diǎn)的落點(diǎn)會不斷變化，幾乎不可能以靜態(tài)的方式將這個(gè)平衡點(diǎn)確定在某個(gè)固定位置。據(jù)此理查德·波斯納認(rèn)為“對于強(qiáng)調(diào)必須在邊際上達(dá)成自由與安全間的平衡，非常有用?！雹?/p>

綜上，筆者以為在國家緊急狀態(tài)時(shí)期基本權(quán)利應(yīng)該受到限縮，基本權(quán)利的效力范圍同樣應(yīng)受到限制。無論是公共安全的破壞還是主權(quán)遭受侵犯都會根本上動(dòng)搖穩(wěn)定的社會環(huán)境，而權(quán)利又是宏觀社會環(huán)境這一“時(shí)空蟲”的產(chǎn)物——亦即經(jīng)驗(yàn)決斷，那么對權(quán)利體系的構(gòu)建乃至是對既有權(quán)利的維護(hù)就應(yīng)服從于對穩(wěn)定社會環(huán)境維護(hù)的需求。

【注釋】

①江蘇師范大學(xué)校長劉廣登博士則以為憲法責(zé)任是一種法律責(zé)任，然而憲法責(zé)任卻具有強(qiáng)烈的政治性，根源在于憲法的政治性。劉廣登博士認(rèn)為憲法責(zé)任的政治性表現(xiàn)在：其一，憲法權(quán)力主體是否要承擔(dān)憲法責(zé)任與特定的政治形勢、政治需要具有密切的關(guān)系，亦即憲法權(quán)力主體承擔(dān)憲法責(zé)任具有不確定性；其二，憲法責(zé)任的追究根本地要服從于基本的民主原則；其三，憲法責(zé)任的追究由于其他法律責(zé)任的追求，具有優(yōu)越性；其四，憲法責(zé)任的追究機(jī)制是一種政治性機(jī)制，具有強(qiáng)烈的政治屬性。然而，劉廣登并不認(rèn)為憲法責(zé)任就等同于政治責(zé)任。具體參見劉廣登：“論憲法責(zé)任的政治性”，《徐州工程學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年1月第23卷第1期。

②原因在于組織規(guī)范的實(shí)踐意義是保證國家政治的良態(tài)運(yùn)行，而國家政治運(yùn)行最為基本的形式就是權(quán)力的橫向分布和縱向下發(fā)，具體國家政治權(quán)力的組成和分布形式會依各個(gè)國家的具體國情而有所差別，但大都大同小異。眾所周知美國國家政治權(quán)力的組成結(jié)構(gòu)——三權(quán)分立為當(dāng)今世界所罕有，行政、司法和立法彼此獨(dú)立而又相互制約，亦即國會、聯(lián)邦最高法院和總統(tǒng)彼此之間并不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，國會既能夠通過彈劾的方式達(dá)到罷免總統(tǒng)的目的，總統(tǒng)也能否決國會通過的法案，同時(shí)聯(lián)邦最高法院也能判定國會制定的法律或者總統(tǒng)施行的政策因違憲否認(rèn)其合法性基礎(chǔ)。而我國的國家政治權(quán)力的組成結(jié)構(gòu)則是享有最高立法權(quán)的全國人民代表大會擁有最高的國家權(quán)力，行政、司法亦即國務(wù)院和最高人民法院與最高人民檢察院由其產(chǎn)生受其監(jiān)督并對其負(fù)責(zé)。另外，無論是享有最高權(quán)力的全國人民代表大會還是由全國人民代表大會產(chǎn)生的行政權(quán)力和司法權(quán)力根本地都要接受中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，所謂的中國特色的“特色”就在于此，這既是國情的要求同時(shí)也是歷史的必然。

③在我國，客觀地說對人權(quán)規(guī)范的違反所產(chǎn)生的責(zé)任不是至少實(shí)然角度上不是一種憲法責(zé)任，更多地體現(xiàn)為行政責(zé)任或刑事責(zé)任。比如公民在其權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)的侵害時(shí)有權(quán)依照行政訴訟法向人民法院提起訴訟要求行政機(jī)關(guān)停止侵害、賠償損害，構(gòu)成刑事犯罪的則應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。究其原因?qū)嵞藨椃ㄔ谒痉ㄟm用中的缺位。

⑤需要說明的是雖然憲法規(guī)范分為組織規(guī)范和人權(quán)規(guī)范，但在本文這一部分所論述的憲法規(guī)范更多意義上指的是人權(quán)規(guī)范，原因在于雖然組織規(guī)范同樣是限制國家權(quán)力的行使，但這種限制幾近始源上的限制，與其說是限制國家權(quán)力，不如說是給予國家分布和下放權(quán)力提供一個(gè)組織標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行以及對違反這一組織標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力分配所產(chǎn)生的責(zé)任追究直接由政治共同體承擔(dān)，而政治共同體為了維持其統(tǒng)治或當(dāng)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)和合法性來源必然會根本地服從這一組織標(biāo)準(zhǔn)，這就說明組織規(guī)范更多意義上是政治共同體的組織內(nèi)部發(fā)生效力，除了正當(dāng)性基礎(chǔ)來源于人民主權(quán)外，根本上跟人民的關(guān)系并不那么密切。相反，人權(quán)規(guī)范對國家權(quán)力的限制則是一種外在的、極具張力的補(bǔ)充性限制，如果將人民和國家權(quán)力視為天平的兩端，那么人權(quán)規(guī)范無疑是傾向于人民，因?yàn)槿藱?quán)規(guī)范的潛在假設(shè)就是:政府必然會施行暴政。因此為保證前后的邏輯性，在本部分論述中所指的規(guī)范其實(shí)指的是人權(quán)或稱為基本權(quán)利或稱為權(quán)利。

⑥Alan M.Dershowitz:Rights From Wrongs——A Secular Theory of the Origins of Rights，Basic Books，December 13,2005.

⑦何志鵬.權(quán)利基本理論:反思與構(gòu)建.北京大學(xué)出版社，2012年2月第2版，第97頁-第120頁.

⑧理查德·波斯納著，蘇力譯.并非自殺契約——國家緊急狀態(tài)時(shí)期的憲法.北京大學(xué)出版社，2010年1月第1版.

徐源泉(1990.10-)，男，漢族，福建省泉州市，研究生，長春理工大學(xué)，研究方向：西方法哲學(xué)。