李佳潤

（中南財經(jīng)政法大學法學院 湖北武漢 430073）

家事代理制度的新發(fā)展

李佳潤

（中南財經(jīng)政法大學法學院 湖北武漢 430073）

家事代理權可分為日常家事代理權和重大事項的家事代理權，后者雖與表見代理有出入，但《婚姻法》解釋（一）第17條“他人有理由相信夫妻共同意思表示，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”的表述可結合默示授權規(guī)則平衡配偶與第三人間的利益關系。家事代理的適用范圍可做目的性擴張解釋納入“債務的負擔”事項?！痘橐龇ā方忉專ǘ┑?4條得與《婚姻法》解釋（一）第17條做體系解釋，由債權人舉證“有理由相信”要件。由出借人在出借款項之前審查借款用途、舉債合意以及償還能力符合法經(jīng)濟學上是“最小防范成本原則”。夫妻債務清償規(guī)則解釋論上應逐步朝向大陸法系通行的以“家庭事務”作為核心判斷依據(jù)。在立法論上，緩和夫妻財產(chǎn)處置規(guī)范與債務處置規(guī)范之分離模式，將“家事代理權”作為解決夫妻債務對外清償規(guī)則的核心規(guī)范。

家事代理權；默示授權；夫妻共同債務；最小防范成本原則

一、問題緣起

家事代理權在實務中有了新的發(fā)展。當下的司法判決，與現(xiàn)有理論存在出入，因《婚姻法》司法解釋（二）24條向債權人傾斜，使一些法院進一步對“家事代理權”適用范圍和效力的理解進行了擴張，以平衡當事人的利益。試舉例分析：

（一）原告楊軍霞的丈夫聶順義持存單到信用社辦理密碼掛失。成功后，聶順義持原告身份證辦理解掛并取走本息。法院認為“丈夫?qū)Υ丝畈o支配權，不適用家事代理制度，被告不能僅憑夫妻關系認定聶順義有權代為辦理掛失后的取款手續(xù)，否則為違約行為，銀行仍需承擔繼續(xù)支付存款本息的違約責任；本金10000元及利息的訴訟請求予以支持①。

（二）高志華向徐春燕借款人民幣100萬，月利率為2%。到期后未還，主張夫妻共同債務。法院認為“案涉借款金額為100萬元，已超過一般家庭正常開支及家事代理的范圍，徐春燕應當對借款的風險有所預見，而徐春燕亦未能提供證據(jù)證明高志華與易演玲存在大額的共同家庭開支或易演玲從借款中受益。案涉借款應為高志華的個人借款，易演玲對此無需承擔連帶清償責任”②。

（三）張鵬以其妻子袁永燦名義與銀行簽訂借款合同15萬，到期無力歸還。法院認為，張鵬雖表示袁永燦與重慶銀行簽訂的借款合同系他所簽，且袁永燦亦辯稱未委托張鵬簽訂過該借款合同，但不能就此認定該借款合同無效。因為，作為丈夫的張鵬，在外以妻子袁永燦的名義進行相應的民事活動，其行為符合家事代理權，同時，袁永燦也沒有相應的證據(jù)證明其對此完全不知曉，袁永燦未按約履行還本付息的行為違反了合同的約定，應對此承擔違約責任。③

第一個案例法官認為存款不適用家事代理。第二個案例涉及夫妻債務，思路導向是以大陸法系國家通行的以家事代理權為核心的。第三個案例法院讓配偶對“不知情”這一消極事實舉證，否則不能排除家事代理權的存在。

本文針對目前法官對“家事代理權”的擴大理解問題，在解釋論上有針對性地通過案例闡述家事代理權的效力限度、適用范圍問題，附帶地從“家事代理”的角度來探究夫妻債務問題的解決思路。

以往部分學者認為家事代理等同于日常家事代理權，強調(diào)就家庭日常事務[1]；晚近學者認為，家事代理進一步分類為“日常家事代理”和“重大家事代理”。后者司法解釋其實并沒有完全否認一方在特殊性況下有權代理的場合，因為《婚姻法》解釋（一）第17條（以下簡稱“17條”）“他方有理由相信夫妻共同意思表示的，不得對抗善意第三人”的規(guī)定可以涵射進來，[2]因此后者更符合文義解釋。

二、家事代理適用范圍之擴張

“日常生活需要”外延是否僅限于共有財產(chǎn)的處分？其實無需過于嚴苛。執(zhí)業(yè)過程中產(chǎn)生賠償責任能否代理，最高院并未通過司法解釋以及公報案例表態(tài)。在配偶一方的職務行為導致該配偶的工作單位承擔責任的糾紛中，單位往往會對有過錯的配偶行使追償權。是否有權對執(zhí)業(yè)過程中的民事責任問題享有代理權，舉個三審改判的案例說明：

二審法院認為：“張建斌用電話征詢張小英意見后才在該協(xié)議書中簽了名。張建斌與張小英夫妻關系正常，其預付10萬元賠償金、參與整個調(diào)解活動，并簽字認可調(diào)解協(xié)議的行為，是受張小英口頭委托后所實施的家事代理行為，張建杰有正當理由相信張建斌具有代理權而與之發(fā)生民事法律行為，且張小英事后明知該協(xié)議內(nèi)容也未提出異議。故張小英丈夫張建斌的行為符合家事代理制度的相關規(guī)定，該協(xié)議書對張小英具有法律約束力”。④但高院認為：“調(diào)解協(xié)議涉及的是張小英執(zhí)業(yè)過程中的損害賠償問題，并非張小英與張建斌的日常家庭事務，故張建斌簽名的行為不能視為家事代理行為”。⑤

通過對比我們可分三個層次理解：

第一，家事代理權與私人生活、職務的關系關系不能簡單理解，配偶間的“私人生活”與配偶的“職務”其實緊密相連，職務行為雖然后果歸單位承擔，但是配偶的工作本質(zhì)上也是為了養(yǎng)家糊口。如果配偶的行為致使單位利益受損，單位最后仍然是需要對該配偶追償，追償權的行使也會對潛在的夫妻共有財產(chǎn)產(chǎn)生不利益。因此，雖然本案的承擔的損害賠償金額30萬的數(shù)額較大，但畢竟配偶明知案件的利害，難以否定。

第二，從締約主體的角度看，責任在配偶的工作單位，確實應該由單位處理此事，配偶的另一方“代替”單位和另一方“決定”數(shù)額確有不妥。但是在現(xiàn)實生活中一方造成30萬的損失，如果配偶另一方不出面，并不符合人之常情。從成本和角度考慮，即便否認家事代理權的存在，嗣后單位追償時，也會對夫妻共有財產(chǎn)造成不利益，且因追償成本的存在致使數(shù)額更高。

第三，事后是否及時提出異議。本案二審法院認為“未及時提出異議”，本案丈夫“代理”簽訂賠償合同的時間是2006年6月19日，過錯的配偶是在二審上訴的期間提出的異議也是2006年時間相差不大。

因此，對配偶一方造成的損害賠償責任能否代理時，需要從代理的金額、事后是否及時提出異議考慮。

三、默示授權規(guī)則對家事代理認定之影響

德國法上認可他人行為對自己有拘束力的制度，叫“同意”。“同意”作為上位概念，下位概念分別為“允許”和“追認”。家事代理既可采取明示授權規(guī)則。也可采取默示授權規(guī)則。那么默示授權主要是通過某些客觀事實推斷，可能開始不同意，但嗣后改變想法，主要反映在時間較長，長時間未及時提出異議可以推定同意轉(zhuǎn)讓，即便財產(chǎn)較大也構成家事代理。

從目前的法律規(guī)定上看，默示授權與表見代理存在區(qū)別。后者不僅僅再《合同法》中獨有，在《民法典總則》第172條也明確，故如果法官引用表見代理制度來解決婚姻家庭糾紛，有權采取《民法典總則》172條規(guī)定作為請求權基礎，也有權采取《婚姻法解釋（一）》第17條后半句作為裁判依據(jù)。但《民法典總則》已經(jīng)刪去了“隱名代理”的規(guī)定，表見代理要求轉(zhuǎn)讓當時以“被代理人的名義”，即“顯名代理”；糾紛如果是隱名代理，《婚姻法》作為優(yōu)先于《民法典總則》172條適用。雖然《婚姻法解釋（一）》第17條“有理由相信”的表述沒有像德國法上那么精細地明確默示授權規(guī)則，也沒有取得實效制度，但事實上，司法實務總的來說對于長時間不行使權利的行為是認可默示授權成立的。如下面的法院判例。

（一）“結合葉福珍年事已高，身體狀態(tài)不佳，家中事宜基本由葉蕓代其處理，其一個人生活且在訟爭房屋交付后的六年間從未關注過房屋現(xiàn)狀，亦未對房屋進行過管理或以任何方式向田駿主張過任何權利等情況，可以認定葉福珍對受讓人田駿以43萬元受讓面委托，但存在默示授權的事實”。⑥

（二）“該房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓契約是在中介方參與下簽訂，被上訴人支付了二原審被告合理的對價，二原審被告也將涉案房屋交付給了被上訴人，時間長達三年，上訴人在此期間也未提出異議，二原審被告的行為已構成家事代理。故被上訴人與二審被告簽訂的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓契約有效”。⑦

（三）“被上訴人對訟爭的房屋進行管業(yè)并出租至今已有多年，上訴人謝某某從未提出過異議，故被上訴人姚甲有理由相信對訟爭房屋的處置是上訴人謝某某與原審被告陳某某夫妻雙方共同意思的表示，被告陳某某轉(zhuǎn)讓房屋的行為構成家事代理，上訴人謝某某不得以不知情為由對抗善意第三人即本案的被上訴人姚甲”。⑧

從以上案例上看，法官的措辭很講究，措辭都是“構成家事代理”，從教義學的角度看，《婚姻法解釋（一）》第17條的解釋可以擴張“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。即“他人有理由相信”不一定必須要求第三人舉證，正如第三個案例所言，舉證責任倒置給配偶。

四、夫妻債務困境之法經(jīng)濟學出路

從教義學上看，《婚姻法解釋（一）》第24條并未規(guī)定夫妻債務僅限于“夫妻日常家事代理”產(chǎn)生的債務，也未對債務產(chǎn)生的種類作出限制，那么不論是何種合同產(chǎn)生的債務并不能當然排除在外。也就是說在“無合意”“無家事代理”“未實際分享利益”的場合都要認定為“共同債務”但后兩個案例上看法官并未完全按此判決，從風險防控的角度看，出借方款項交付之前對于債務人而言，具有優(yōu)勢地位，可以審查借款的用途、償債能力、是否夫妻雙方的合意等等，倘若債權人意欲夫妻雙方共同償還，完全可以要求夫妻雙方達成償債合意，否則拒絕借款以規(guī)避風險。這符合法經(jīng)濟學上的“最小防范成本原則”。本文的理解符合教義學的立場，教義學不是僅解釋法條字面含義。從教義學的發(fā)展淵源上看，確實是以概念法學為雛形的，但概念法學是的目的之一是為了體系，并非為了讓他方陷入不測當中，這是其一。最小防范成本原則需要綜合因素判定誰具有注意義務。因此有必要細化：

第一，我們通過日常經(jīng)驗法則可以判定一種情形，即出借人如果認識夫妻雙方，和夫妻雙方經(jīng)常打交道，現(xiàn)突然出現(xiàn)要求他方配偶承擔連帶責任的情形。因為熟人社會中，債權人完全可以征詢舉債人配偶的意見，在配偶作出愿意承責的意思表示之后在向舉債人出借款項以防控風險。

第二，如果發(fā)現(xiàn)出借人經(jīng)常從事賭博等行業(yè)，而債權人又明知此種情形。那么在實際交款之前，完全可以問問舉債人，這也是符合常理的。畢竟有賭癮的人往往很容易識破。

第三，如果舉債人明確告知此項借款不是用于家庭生活。是否可以當然就排除配偶的連帶責任可能？不能，因為舉債人往往借款時編的理由很好聽，比如公司資金周轉(zhuǎn)，至于實際用途往往難以審計，比如用于公司周轉(zhuǎn)，也許讀者認為這不是明顯沒有用于家庭生活嗎？我們知道誰投資、誰受益，用于公司之中是可以分股利的，就算出借的資金沒有用于家庭生活用于公司周轉(zhuǎn)，但實際上，仍然享有公司分發(fā)的股利的情況下可以在一定程度上用于家庭生活。但是如果公司與夫妻二人共同受益的情況下如何處理？顯然，既能證明部分用于家庭生活、又能證明用于其他用途的情況下可以由法官酌定。而非直接駁回要求承擔連帶責任訴訟請求。⑨

綜上所述，從法經(jīng)濟學的角度講，由出借人在出借款項之前審查借款用途、舉債合意以及償還能力符合“最小防范成本原則”，應該賦予其一定的注意義務。

結語

將家事代理分為日常家事代理和重大事項的家事代理符合《婚姻法》解釋（一）第17條第二項后半句。共有財產(chǎn)的處分和債務的負擔都應納入家事代理中來，以形成完整的家事代理體系；應考慮默示授權規(guī)則對家事代理權的擴張，考慮的因素包括提出異議的時間等因素。當借款人明知出借人實行個別財產(chǎn)制時，且出借款項是個人財產(chǎn)時，即便該約定沒有采取書面形式，出借方的配偶不享有代理收款的權利?！痘橐龇ā方忉專ǘ┑?4條可以與《婚姻法》解釋（一）第17條做體系解釋，采取舉證責任倒置的方案來平衡配偶與債權人的利益。可借鑒法經(jīng)濟學上的“最小防范成本原則”，因出借人在出借款項之前審查借款用途、舉債合意以及償還能力的成本最小，應賦予其一定的注意義務。

注釋：

①（2015）鄂天門民二初字第00011號.

②（2017）粵01民終2391號.

③（2010）中區(qū)民初字第2646號.

④（2007）甬民一終字第388號.

⑤（2008）浙民再抗字第66號.

⑥（2013）浙湖民終字第153號.

⑦（2013）浙甬民二終字第131號.

⑧（2011）浙甬民二終字第6號.

⑨（2016）粵01民終3812號.

[1]江瀅.日常家事代理權的構成要件及立法探討[J].法學雜志，2011（7）.

[2]楊振宏.《民法典總則》增加家事代理制度的立法建議[J].蘇州大學學報，2016（6）.

[責任編輯 王占峰]

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2095-0438（2017）09-0039-03

2017-01-09

李佳潤（1996-），男，黑龍江綏化人，中南財經(jīng)政法大學2015級民商法學碩士，研究方向：民商法。