陳運(yùn)雄+蔡梅娥

摘要：商法的基本內(nèi)容由商主體法、商行為法和合同法構(gòu)成，具體包括公司法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、證券法、商業(yè)銀行法、保險(xiǎn)法、運(yùn)輸法等等。經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容可以分為宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法兩大塊，其主要包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、中央銀行法、財(cái)政法、稅收法、計(jì)劃法等內(nèi)容。如果說經(jīng)濟(jì)法應(yīng)以競爭法為中心，并以此構(gòu)建其體系的話，商法體系應(yīng)當(dāng)以合同法為中心。

關(guān)鍵詞：商法與經(jīng)濟(jì)法；宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法；商主體法和商行為法；合同法

一、商法與經(jīng)濟(jì)法的比較

商法，又稱商事法、商業(yè)法，是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人與商行為的法律規(guī)范的總和。商法通常分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法。前者系指在民商分立的國家制定的以商法命名的法典，后者系指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。實(shí)質(zhì)意義上的商法通常又分為廣義的商事法和狹義的商事法。廣義上的商法包括國際商事法和國內(nèi)商事法，狹義的商法專指國內(nèi)商法中的商事私法。經(jīng)濟(jì)法是國家從整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度，對具有社會公共性的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)，管理和調(diào)控的法律規(guī)范的總稱。

商法與經(jīng)濟(jì)法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在：首先，兩者都是規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動的法律。雖然他們都是調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但可以說都是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其次，兩者都有公法性質(zhì)。經(jīng)濟(jì)法是公法，商法雖然屬于私法，但具有顯著的公法性。最后，在調(diào)整方法上，兩者都可能采取行政手段或刑罰手段。

商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別表現(xiàn)在：一是兩者的調(diào)整范圍不同。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家在組織、協(xié)調(diào)、管理市場經(jīng)濟(jì)秩序中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是非平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；商法調(diào)整的主要是營利性主體在營業(yè)活動中發(fā)生的商品交易關(guān)系，是平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。二是兩者的調(diào)整方法不同。商法強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人地位平等、意思自治，多采用自律的方法；而經(jīng)濟(jì)法則是國家以全社會的名義對國民經(jīng)濟(jì)整體進(jìn)行調(diào)整，主要采用他律性的方法。三是兩者的法律性質(zhì)和法律理念不同。商法雖具有公法的屬性，但在傳統(tǒng)法律的分類上，商法總的說來屬于私法范疇。自由、平等、公平、效益、安全等法律理念在商法上被側(cè)重于從私法方面來理解和闡釋，即強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自由、個(gè)體之間的平等、個(gè)體相互關(guān)系的公平以及個(gè)體行為的效益和安全；經(jīng)濟(jì)法是具有私法因素的公法，它側(cè)重于國家整體經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整。自由、效益、安全、秩序等法律理念側(cè)重于從公法的角度去闡釋，反對個(gè)體暴利和私權(quán)絕對，強(qiáng)調(diào)社會整體效益和交易安全。

二、商法教學(xué)內(nèi)容的一般規(guī)定

根據(jù)教育部法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會的規(guī)定，商法的教學(xué)內(nèi)容一般包括商法總論和公司法、破產(chǎn)法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法等6大部門法。而在實(shí)踐當(dāng)中，通過對現(xiàn)有商法教材的研究不難發(fā)現(xiàn)，其中的內(nèi)容并不完全相同甚至差別不小。例如：肖海軍主編的《商法學(xué)》共有十編，分別為商法總論、公司法、證券法、破產(chǎn)法、商業(yè)銀行法、票據(jù)法、信托法、保險(xiǎn)法、海商法、商事仲裁法；[1]有的商法教材將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法與合伙企業(yè)法納入商法的教學(xué)內(nèi)容；[2]不少的商法教材都將海商法剔除在外；[3]也有的商法教材或者將破產(chǎn)法排除在外[4]，或者將證券法剔除在外[5]；還有的商法教材卻完全突破了現(xiàn)有的商法一般體系，將商事代理法、合同法、買賣法、期貨法、擔(dān)保法、信托法、融資租賃法、商事仲裁與訴訟等全部納入商法學(xué)的教學(xué)范疇。[6]

三、國外對于商法內(nèi)容的規(guī)定

在國外，存在著民商合一與民商分立兩種立法體例。奉行民商合一的國家或地區(qū)，通常又有兩種立法實(shí)踐：一是編纂在形式與實(shí)質(zhì)上完全相統(tǒng)一的民法典。意大利是該種立法模式的代表之一?！兑獯罄穹ǖ洹饭擦?，體系宏大，內(nèi)容龐雜。其中第四編“各類契約”含有代理、居間、寄存、往來賬戶、銀行契約、保險(xiǎn)、信托、有價(jià)證券等商行為；第五編為“勞動”。其中第二章“企業(yè)勞動”中分別規(guī)定了一般企業(yè)、農(nóng)業(yè)企業(yè)、商事企業(yè)與其他應(yīng)登記企業(yè)，第三章為“自由職業(yè)”，第五章為“公司”，第六章為“合作社和相互保險(xiǎn)”。二是將商事法律的一般性規(guī)范納入民法典，并以民法典統(tǒng)領(lǐng)商事單行法。

奉行民商分立的國家，以法國和德國為代表。1897年5月10日的《德國商法典》第一編為“商人的身份”，第二編為“公司和隱名合伙”，第三編為“商業(yè)賬簿”，第四編為“商行為”，第五編為“海商”。在《德國商法典》規(guī)定的內(nèi)容中，有公司法的內(nèi)容，有對商業(yè)買賣、行紀(jì)營業(yè)、貨運(yùn)營業(yè)、運(yùn)輸代理營業(yè)、倉庫營業(yè)等商行為的規(guī)定，也有海商法的內(nèi)容，但并未就破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法的內(nèi)容加以規(guī)定?！斗▏谭ǖ洹饭灿兴木?，分別為“商事總則”“海商”“破產(chǎn)和司法清理，復(fù)權(quán)和破產(chǎn)的輕罪行為及其他有關(guān)破產(chǎn)的犯罪行為”“商事法院”。其中商事總則部分分別規(guī)定了商人，商人會計(jì)，公司，商業(yè)注冊，商品交易所、證券經(jīng)紀(jì)人和居間商，質(zhì)押和行紀(jì)商，商行為的證據(jù)，匯票和本票，時(shí)效等內(nèi)容?！斗▏谭ǖ洹芬?guī)定的內(nèi)容并未涉及保險(xiǎn)法。從其他國家和地區(qū)的情況來看，《日本商法典》第一編為“總則”，第二編為“公司”，第三編為“商行為”，第四編為“海商”?！栋拈T商法典》規(guī)定的內(nèi)容包含了公司法、票據(jù)法，尤其是通過大量的條文規(guī)定了各種商業(yè)債、寄售合同、供應(yīng)合同、行紀(jì)合同、承攬運(yùn)送合同、代辦商合同、商業(yè)特許合同、特許經(jīng)營合同、居間合同、廣告合同、運(yùn)送合同、一般倉儲寄托、旅舍住宿合同、交互計(jì)算合同、回購合同、銀行合同、擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同等合同法的內(nèi)容。但該法典沒有對海商法和破產(chǎn)法的內(nèi)容作出規(guī)定。

屬于英美法系的《英國商法》，其體系由合同法、代理法、合伙法、公司法、商買賣法、競爭法、票據(jù)法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法、破產(chǎn)法、仲裁法等法律部門構(gòu)成。同屬于英美法系的《美國統(tǒng)一商法典》共十編，第一編為“總則”，包括立法宗旨、解釋、適用和一般定義，第二編為“買賣”，第三編為“商業(yè)票據(jù)”，第四編為“銀行存款和收款”，第五編為“信用證”，第六編為“大宗轉(zhuǎn)讓”，第七編為“倉單、提單和其它所有權(quán)憑證”，第八編為“投資證券”，第九編為“擔(dān)保交易、賬單和動產(chǎn)契約買賣”，第十編為“生效日期和廢除效力”。其內(nèi)容也是以合同法為核心。

四、重構(gòu)商法教學(xué)內(nèi)容的思考

重構(gòu)商法教學(xué)內(nèi)容必須解決以下問題：一是銀行、證券、保險(xiǎn)同屬于金融范疇，為什么商法中有保險(xiǎn)法、證券法，而沒有銀行法？二是同為運(yùn)輸，商法中有海商法，為什么不將航空法、鐵路法、公路法以及內(nèi)河運(yùn)輸法等納入商法的調(diào)整范圍？三是同屬于企業(yè)法，商法中有公司法，為什么沒有獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法和外商投資企業(yè)法？四是合同法為何不屬于商法范疇？

商法教學(xué)內(nèi)容尤其是與經(jīng)濟(jì)法的“地盤之爭”，主要源于學(xué)界對商法和經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的不同認(rèn)識。研究商法和經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)調(diào)整的內(nèi)容，其前提條件是要弄清市場經(jīng)濟(jì)與法的關(guān)系、政府與市場的關(guān)系，以及商法、經(jīng)濟(jì)法各自的屬性。市場經(jīng)濟(jì)尤其是信用經(jīng)濟(jì)，需要用法律權(quán)威來維護(hù)交易的成功和市場的信用，讓守法者能夠采取手段維護(hù)自己的合法權(quán)利，讓違規(guī)者及時(shí)得到應(yīng)有的懲罰。因此，市場經(jīng)濟(jì)是道德經(jīng)濟(jì)，更是法治經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是交易，而商事組織是商事交易的基礎(chǔ)，商事交易是商事組織設(shè)立的目的，而商事交易在法律上的基本形式是合同。因此，商法的基本內(nèi)容是商主體法、商行為法和合同法，具體包括公司法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、證券法、商業(yè)銀行法、保險(xiǎn)法、運(yùn)輸法等等。

市場經(jīng)濟(jì)是最具效率和活力的經(jīng)濟(jì)。計(jì)劃和市場是資源配置的兩種基本手段。市場經(jīng)濟(jì)區(qū)別于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的根本之處就在于不是以習(xí)俗、習(xí)慣或行政命令為主來配置資源，而是使市場在資源配置中起決定性作用。然而，市場失靈的存在，使傳統(tǒng)民法與商法無能為力。為了克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性需要國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法。如果說，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)理論反映的是政府權(quán)力取代市場機(jī)制，那么，市場經(jīng)濟(jì)理論要求政府以宏觀調(diào)控與市場規(guī)制的法律方法解決市場失靈問題，反對直接的行政干預(yù)。政府宏觀調(diào)控與政府行政管理不同。政府對國民經(jīng)濟(jì)實(shí)施宏觀調(diào)控針對的是“總供給與總需求的矛盾”問題。而行政管理則是國家機(jī)關(guān)依法針對市場主體構(gòu)建的一種以利益為核心內(nèi)容、以責(zé)權(quán)為表現(xiàn)形式的責(zé)權(quán)利關(guān)系，國家是權(quán)利主體，市場主體是義務(wù)主體，以命令、服從為特征。[7]新的歷史時(shí)期，政府應(yīng)當(dāng)從全能型政府向有限型政府轉(zhuǎn)變，著重履行好宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管、公共服務(wù)、社會管理、保護(hù)環(huán)境五個(gè)方面的職能。[8]經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容也就由宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法兩大塊組成?，F(xiàn)有經(jīng)濟(jì)法教材中的“經(jīng)濟(jì)法主體”和“社會保障法”部分應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)內(nèi)容中刪除，以免經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容過去寬泛而不夠純粹。

競爭是市場經(jīng)濟(jì)最重要的運(yùn)行機(jī)制。沒有競爭，市場就沒有活力，經(jīng)營者就沒有動力。自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的自然法則。在自由資本主義條件下，西方各國政府信奉“干預(yù)最少的政府是最好的政府”的信條。然而，進(jìn)入20世紀(jì)以來，西方資本主義經(jīng)濟(jì)進(jìn)入壟斷階段，各個(gè)壟斷組織利用其擁有的市場支配地位，操縱價(jià)格，控制市場，排斥和限制其他競爭者參與競爭，從而破壞正當(dāng)競爭，并由此引發(fā)一系列的社會問題，可見，自由平等的調(diào)整手段此時(shí)已經(jīng)追求不到正義、公平的結(jié)果，于是出現(xiàn)了一系列新的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策和法律法規(guī)。這些體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)、保護(hù)和促進(jìn)競爭的法律、法規(guī)，已大大突破了傳統(tǒng)民法、商法的范圍，標(biāo)志著現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生。因此，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)以競爭法為中心，并以此構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的體系，具體包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、中央銀行法、財(cái)政法、稅收法、計(jì)劃法等內(nèi)容。

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本文為湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)東方科技學(xué)院教育教學(xué)改革研究項(xiàng)目“獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)商法與經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)邊界及體系重構(gòu)研究”的階段性研究成果。

（作者單位：湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)和湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)東方科技學(xué)院，湖南 長沙 410128）