【摘要】為響應(yīng)市場需求，越來越多的房屋需要進(jìn)行余值抵押。而在辦理房屋辦理余值抵押登記的實(shí)踐操作中存在著較一般抵押權(quán)登記更多的難點(diǎn)。本文中余值抵押的法律基礎(chǔ)出發(fā)對余值抵押登記在操作中的難點(diǎn)進(jìn)行分析。

【關(guān)鍵詞】抵押物價值；抵押權(quán)登記；余值

房屋抵押擔(dān)保是實(shí)踐中常見的一種防范債權(quán)風(fēng)險，保障交易安全的債權(quán)擔(dān)保方式。在同一財產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)，也即余值抵押，既有利于充分利用抵押權(quán)價值，又為融資帶來了便利，降低融資成本。因此，對于房屋登記機(jī)構(gòu)而言，開展余值抵押登記業(yè)務(wù)既滿足資金融通的客觀需要，也能保障抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益。

1、余值抵押的概念及法律基礎(chǔ)

余值抵押，也稱二次抵押，是指財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的，余額部分再次設(shè)定抵押，也即在同一抵押物上設(shè)立數(shù)個抵押權(quán)?！稉?dān)保法》第三十五條第二款規(guī)定，財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次設(shè)定抵押，但不得超出其余值部分。這表明自擔(dān)保法1995年施行以來余值抵押就具有合法的地位。2007年頒布實(shí)施的《物權(quán)法》第一百九十九條明確規(guī)定了同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押時優(yōu)先受償?shù)捻樞?，也即《物?quán)法》允許余值抵押?？梢?，余值抵押一直以來在法律上就有合法充分的依據(jù)。

2、余值抵押情況下抵押權(quán)順位的確定

余值抵押情況下，抵押權(quán)變賣時，并存于抵押權(quán)之上的數(shù)個抵押權(quán)以什么順序獲償涉及抵押權(quán)能否實(shí)現(xiàn)以及能夠?qū)崿F(xiàn)的范圍，這涉及抵押權(quán)順位?！段餀?quán)法》第一百九十九條對抵押權(quán)順位進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定抵押權(quán)順位確定的原則為：（1）“先登記原則”，即以登記時間的先后為標(biāo)準(zhǔn)，登記在先的抵押權(quán)優(yōu)于登記在后的抵押權(quán)。（2）“同時同序原則”，即同時登記的順序相同，按照各自所占債權(quán)的比例受償。因此，抵押權(quán)登記時間的先后是界定不動產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序的標(biāo)志。當(dāng)事人需要通過登記這種“公示”的方式了解到抵押物上存在的抵押權(quán)情況，然后通過抵押權(quán)順位的規(guī)定來判斷當(dāng)事人注意其債權(quán)被擔(dān)保的范圍，從而準(zhǔn)確估量其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險。

3、余值抵押登記實(shí)踐操作的完善

余值抵押雖然在法律上有合法的依據(jù)，但余值抵押登記尚不完善，下面就余值抵押登記辦理中的幾個實(shí)踐問題進(jìn)行探討。

3.1余值抵押是否需要征求前順位抵押權(quán)人的書面同意

抵押權(quán)人為了抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的完整性，與抵押人在簽訂抵押權(quán)合同往往會約定“未經(jīng)貸款人書面同意，抵押人不得再抵押抵押物”的相關(guān)內(nèi)容（筆者稱之為“限制余值抵押條款”）。筆者認(rèn)為：即使有這類約定，登記機(jī)構(gòu)在辦理余值抵押時，也不必要求當(dāng)事人提供前順位抵押權(quán)人書面同意的材料，理由如下：

首先，法律、法規(guī)等沒有規(guī)定抵押人設(shè)立余值抵押時需征得前順位抵押權(quán)人的書面同意，并且《物權(quán)法》第一百九十九條第一款第（一）項規(guī)定了前順位抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，余值抵押的設(shè)立不會損害其抵押權(quán)。

其次，根據(jù)物權(quán)法定的原則，物權(quán)的種類以及內(nèi)容法定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法定物權(quán)內(nèi)容不符的物權(quán)，也不得基于其合意自由決定物權(quán)的內(nèi)容。因此，“限制余值抵押條款”只對抵押合同雙方間產(chǎn)生合同上的拘束力，不具有對抗第三人的效力，也即具有合同效力，不具有物權(quán)效力。舉個例子，甲將房屋贈與給乙，雙方在房屋贈與合同中約定“乙要保證甲居住，并且在甲死亡前乙不得買賣、抵押房屋”。乙取得房屋所有權(quán)后，將房屋抵押，乙的抵押行為違反了與甲之間的贈與合同，但不會因為與甲的約定而無效。

再者，“限制余值抵押條款”在辦理房屋登記時很難操作，此類條款當(dāng)事人在抵押合同中進(jìn)行約定，房屋登記機(jī)構(gòu)不可能也不需要在辦理余值抵押登記時再翻開前順位抵押合同。那么申請人是否可以申請將“限制余值抵押條款”記載于登記簿及房屋所有權(quán)證？筆者認(rèn)為不可以，合同約定不能記載于用于公示物權(quán)的房屋登記簿上，況且登記機(jī)構(gòu)也不可能將當(dāng)事人關(guān)于房屋的特殊約定盡數(shù)體現(xiàn)在房屋登記簿或者房屋權(quán)屬證書上。

3.2按揭房產(chǎn)是否可以辦理余值抵押登記

“按揭房產(chǎn)”普遍解釋是：購房人在支付首付款后，向銀行借貸用于支付其余的購房款，將所購房屋抵押給銀行。按照目前銀行住房抵押貸款的政策，按揭購買房屋購房人至少支付的首付款為房價款的三至六成，按揭之后，幾十萬到幾百萬不等的首付部分至少是余值，如果禁止余值抵押這無疑造成抵押物剩余價值的閑置浪費(fèi)。按揭區(qū)別于一般抵押的特殊點(diǎn)在于，按揭購買的房屋很可能是預(yù)購商品房即期房。根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定，期房并不在不得抵押的財產(chǎn)范圍內(nèi)，因此按揭房產(chǎn)可以進(jìn)行抵押，也就可以余值抵押。

3.3抵押權(quán)放棄順位或者抵押權(quán)順位變更的登記操作

《房屋登記辦法》第四十五條的規(guī)定：“本辦法第四十四條所列事項發(fā)生變化或者發(fā)生法律、法規(guī)規(guī)定變更抵押權(quán)的其他情形的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請抵押權(quán)變更登記。” 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》“附錄C主要登記類型申請材料清單”中的“表C.2.3一般抵押權(quán)變更登記申請材料表”、“表C.2.6最高額抵押權(quán)變更登記申請材料表”、“表C.2.10在建工程抵押權(quán)變更登記申請材料表”規(guī)定，“抵押標(biāo)的物范圍、擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額、債務(wù)履行期限、擔(dān)保范圍或抵押順位變更”。根據(jù)上述規(guī)定，余值抵押的情況下，抵押權(quán)人放棄順位以及抵押權(quán)順位變更屬于抵押權(quán)變更，需要辦理抵押權(quán)變更登記。抵押權(quán)人放棄、變更抵押權(quán)順位的，登記機(jī)構(gòu)需要在該抵押權(quán)登記簿將抵押權(quán)人順位放棄、變更的信息在房屋登記簿“備注”欄進(jìn)行記載，比如“XXXX年X月X日，抵押權(quán)人XXX與XXX變更抵押權(quán)順位，詳見抵押權(quán)變更合同”。當(dāng)事人僅需到登記機(jī)關(guān)查閱記錄，就可以得知房屋上可能影響其利益的其他權(quán)利的存在狀況。

另，登記機(jī)構(gòu)是否需要對抵押權(quán)先后順位進(jìn)行判斷，比如抵押信息后面標(biāo)注“第一順位”？筆者認(rèn)為，沒有必要。因為各個債權(quán)履行期限的不同，抵押權(quán)順位會因抵押權(quán)消滅、抵押權(quán)順位的放棄、變更等發(fā)生變化，也可以說在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)之前抵押權(quán)順位可能會不斷的變化。登記機(jī)構(gòu)需要做的就是如實(shí)、準(zhǔn)確地登記抵押權(quán)的相關(guān)情況，而不必對抵押權(quán)順位進(jìn)行判斷。