海 靜

論英國衡平法興起的理論基礎(chǔ)

海 靜

英國普通法中本身蘊(yùn)含著衡平法的萌芽形態(tài)，但作為英國法的一種獨(dú)立淵源的衡平法則直接起源于普通法的僵化和自我調(diào)整的失敗。國王通過具有教俗兩界獨(dú)特身份的大法官對個(gè)案進(jìn)行衡平性質(zhì)的司法干預(yù)彌補(bǔ)了普通法法院分配正義功能的偏差。補(bǔ)充推動論立基于普通法與衡平法的關(guān)系，認(rèn)為衡平法是對普通法的補(bǔ)充,而淵源于自然法和基督教教義的良心論則認(rèn)為大法官法院的衡平管轄權(quán)與良心緊密相連，大法官的良心在衡平救濟(jì)中起到了實(shí)體法的作用。隨著圣杰曼對良心論的改造和宗教改革的發(fā)展，“衡平”取代良心成為主導(dǎo)大法官衡平管轄權(quán)發(fā)展的理論基礎(chǔ)，衡平法的先例原則逐步成型，這一過程也反映了大法官法院和衡平法的世俗化和司法化。

衡平法；補(bǔ)充推動論；良心論；從良心到衡平

衡平法是英國法的三大法律淵源之一，曾對英國的法治進(jìn)程產(chǎn)生重大影響。它的興起從根本上說，是王權(quán)、教權(quán)與封建領(lǐng)主和貴族權(quán)力博弈的產(chǎn)物。但作為一種成功的馴化“法官的 ‘良心’”的歷史實(shí)踐，它的興起卻是在與普通法的互動、對立和融合的過程中實(shí)現(xiàn)的。然而，從理論上來看，如欲對這些不同層次的問題，尤其是對普通法法治模式有一個(gè)深刻的認(rèn)識，則衡平法的理論基礎(chǔ)是我們無論如何也無法繞過的問題。它不僅支撐了衡平法作為一種獨(dú)立的法律淵源，更是我們理解普通法體系如何通過內(nèi)生方式克服自身缺陷，生成法治的關(guān)鍵。因此，圍繞這一命題，歷史上諸多學(xué)者展開了思考和論述，但迄今為止還缺乏針對性的研究。這與法律史上尚無關(guān)于該命題的明確界定，以及相關(guān)論述零散，且存在相互矛盾不無關(guān)系。

一、背景：普通法的僵化

一般認(rèn)為，在12世紀(jì)，英國的普通法已經(jīng)開始形成。而到13世紀(jì)末，隨著財(cái)稅法院、高等民事訴訟法院和王座法院的逐步成型，普通法開始趨于成熟，其標(biāo)志主要就是程序性、形式化的訴訟形式全面建立。因?yàn)槠胀ǚㄊ菑牧?xí)慣中演變、抽象出來的，習(xí)慣古已有之，內(nèi)容固定，人們面臨的最大的問題便只是如何將其適用到各個(gè)具體案件的問題，其中的關(guān)鍵是如何設(shè)定操作的步驟、方法，而步驟、方法又必須確定、簡易。這一切直接導(dǎo)致了普通法必然走向程序性與形式主義。普通法的基本要素即“它由一個(gè)緊密聯(lián)系的法官群體依循一定的程序來實(shí)施”①，其程序性主要體現(xiàn)為一系列的訴訟形式，亦即只有當(dāng)存在訴訟形式或格式的情況下才能得到救濟(jì)，這對于確定英國法的性質(zhì)具有決定性的意義。②這種特征也決定了普通法作為典型的嚴(yán)格法的命運(yùn)，決定了它從一開始就排斥道德因素。這是日后衡平法之所以能夠興起的根本原因。

全面的訴訟形式固然能夠強(qiáng)化習(xí)慣的確定性和普遍性，對訴訟形式的嚴(yán)格遵循也固然可以促進(jìn)法律的規(guī)范化，并保障法律面前的平等。但這個(gè)世界就是如此奇妙，大多數(shù)時(shí)候難辦的不是確定事物的性質(zhì)，而是把握其程度。法律的嚴(yán)格性或稱剛性與僵化性的關(guān)系曖昧至極，兩者往往就是一步之遙，這中間短短的一步距離就是對適度靈活執(zhí)法的視而不見。普通法的性質(zhì)決定了其必然會邁出這悲劇性的一步。在13世紀(jì)末及14、15世紀(jì)，普通法先前的優(yōu)勢開始喪失，它的僵化幾乎與它的成熟是同步的。從某種意義上說，僵化是普通法自身追求的一個(gè)結(jié)果。同時(shí)，也是它的本質(zhì)的體現(xiàn)。

令狀制度的停滯不前是導(dǎo)致普通法日漸僵化的直接根源。在擴(kuò)大王室司法管轄權(quán)、促進(jìn)法制統(tǒng)一方面，令狀制度起到了重要作用。隨著英國國內(nèi)政治形勢的變化以及出于普通法規(guī)范化、穩(wěn)定化的考慮，大法官創(chuàng)制新令狀的權(quán)力逐漸受到限制?！捌胀ǚǚü儆袝r(shí)對他們所不熟悉的新令狀不予理睬，貴族也常常表示不滿，因?yàn)樵谒麄兛磥?，無限制地簽發(fā)新的令狀等于不經(jīng)過他們而創(chuàng)制法律。”③1258年的 《牛津條例》（Provisions of Oxford）出現(xiàn)了這樣一條規(guī)定：“未經(jīng)國王和大咨議會的允許，文秘署署長不得擅自簽發(fā)新的令狀?！雹芏箢C布的 《威斯敏斯特條例Ⅱ》（Statues of WestminsterⅡ）雖然帶來了類案之訴的發(fā)展，但對用以處理無先例的新型案件的令狀的簽發(fā)，仍規(guī)定須由議會同意作為前提⑤，限制之意十分明顯。

簡要而言，普通法的僵化主要表現(xiàn)在以下方面：首先，由于令狀類型、種類的日益固定，形式日益技術(shù)化，當(dāng)事人往往沒有合適的令狀可供選擇，或者往往選擇了錯(cuò)誤的令狀，導(dǎo)致了大量案件無法進(jìn)入法院，造成實(shí)質(zhì)的司法拒絕和有權(quán)利卻無救濟(jì)的情況。其次，普通法在14世紀(jì)不再保護(hù)土地用益制的委托人和受益人。再次，普通法的救濟(jì)手段僅限于損害賠償，無力制止侵權(quán)行為本身；在契約法領(lǐng)域，普通法不承認(rèn)口頭合同，承認(rèn)在無形暴力下簽訂的合同的效力。⑥最后，普通法訴訟程序日益繁瑣，審判過程拖延緩慢，訴訟費(fèi)用也十分昂貴。⑦

二、英國衡平法的興起

英國法的最大特點(diǎn)就在于它的歷史連續(xù)性。衡平法的一些原則并非在某一個(gè)歷史時(shí)刻突然產(chǎn)生，它在當(dāng)時(shí)英國國內(nèi)并存的教會法、普通法中都有萌芽。

衡平正義優(yōu)先的原則最早就是萌芽于中世紀(jì)的英國教會法。⑧所謂衡平正義，是指相對于抽象正義觀念的具體正義，反對僵化、不加變通地適用抽象的規(guī)則于具體案件之上，主張教會法院的法官們擁有自由裁量的空間，可以根據(jù)具體案情的不同而給以不同的處理。例如，坎特伯雷大主教狄奧多爾（Theodor）的 《懺悔規(guī)則書》在論及“許多各種各樣的惡，以及何種必要的事物是無害的”這一內(nèi)容時(shí)認(rèn)為，在意外或者被迫的情形下作出的違法之事并不算違法。神學(xué)家圣·比德（Bede）也指出：“要認(rèn)真告誡每位博學(xué)的基督牧師，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)區(qū)分性別、年齡、條件、地位、悔過者的內(nèi)心，并且應(yīng)當(dāng)由此以他認(rèn)為最好的方式逐個(gè)地判斷每個(gè)違法行為”，“糾正錯(cuò)誤是必要的，這一切必須由一位有識別力的法官來衡量”。⑨此外，1343年教規(guī)則十分明確地提出，一名法官可以“根據(jù)他自己的良心和謹(jǐn)慎”“調(diào)節(jié)”對于違反教會法規(guī)行為之處罰。盡管這些例證并未明確表明衡平學(xué)說支配教會法院的訴訟，衡平畢竟只是一個(gè)由法官根據(jù)自己對案件的主觀分析作出的何為良善、正義的認(rèn)定，然而通過要求法官在作出判決之前關(guān)注案件的全部信息和證據(jù)，中世紀(jì)的教會法院顯然仍擁有一些利用衡平考量獲得衡平的正義的自由裁量權(quán)。更為值得注意的是，衡平法的良心原則顯然也深受教會法的影響，這是學(xué)界公認(rèn)的事實(shí)。⑩除此之外，教會法的福音告發(fā)制度、“當(dāng)世俗法不充分的時(shí)候，教會法院應(yīng)當(dāng)提供正義”的原則、對用益制的實(shí)施等對衡平法“救濟(jì)先于權(quán)利”原則的形成和發(fā)展也產(chǎn)生了較大的影響。

衡平法既源于普通法的僵化，那么，在普通法變得極度僵化之前，其中也應(yīng)該存在對法律的嚴(yán)苛進(jìn)行一定矯正的機(jī)制。否則，普通法斷無可能存在一天。這一結(jié)論也為霍姆斯（Holmes）、梅特蘭（Maitland）、黑茲爾坦（H.D.Hazeltine）等學(xué)者的研究所證立。早期的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在用益制最初期，受托人的義務(wù)是純道德的義務(wù)，并且不為王室法院所實(shí)施。但這一觀點(diǎn)日益受到質(zhì)疑?；裟匪拐J(rèn)為，在大法官法院利用更為復(fù)雜和有效的救濟(jì)——傳票之前，早期的普通法法院使用它們的蓋印契約令狀來實(shí)施用益制。就蓋印契約而言，由于一般情況下，受托人和委托人之間存在有利于出托人的契約，因此，在那些委托人本身是受益人的案件中，他們受普通法的蓋印契約令狀的保護(hù)來對抗受托人。?這是“救濟(jì)先于權(quán)利”原則的早期司法實(shí)踐，因?yàn)槠胀ǚㄗ駨男问街髁x的原則，認(rèn)為土地的所有權(quán)不屬于委托人或受益人，而是屬于受托人?！霸手Z禁反言”原則的早期萌芽也可以在教會法院對用益制的實(shí)施當(dāng)中找到。?當(dāng)委托人與受益人并非同一人時(shí)，作為與契約無關(guān)的人，受益人無法在普通法法院提起違反蓋印契約損害賠償之訴，但是他卻能夠以違背諾言的名義在教會法院中起訴受托人。

除了對用益制的實(shí)施之外，體現(xiàn)“救濟(jì)先于權(quán)利”原則的各式各樣的衡平救濟(jì)手段幾乎都能在普通法中找到它們的蹤跡。現(xiàn)在人們一般認(rèn)為“衡平贖回權(quán)”是對普通法的重大缺陷——“作為抵押品的土地在債務(wù)到期而未償還之時(shí)就不可逆轉(zhuǎn)地歸債權(quán)人所有”——的補(bǔ)救。?但實(shí)際上，亨利二世時(shí)期的普通法法院在此種情形下曾給予債務(wù)人進(jìn)一步贖回土地的機(jī)會。筆者以為，債務(wù)人的這第二次機(jī)會可以被認(rèn)為在本質(zhì)上與“衡平贖回權(quán)”無異。不幸的是，至愛德華一世時(shí)期，普通法法院停止了對到期未償還債務(wù)的債務(wù)人授予抵押物的贖回權(quán)。另外，我們還可以在愛德華二世時(shí)期的“烏姆弗拉維爾訴蘭斯蒂德案”中發(fā)現(xiàn)普通法法院針對罰金給予救濟(jì)。早期普通法法院有時(shí)也會強(qiáng)令違約方執(zhí)行協(xié)議，并以扣押財(cái)產(chǎn)相威脅。其與衡平法上的特定履行僅存的區(qū)別不過在于，后者直接針對違約人，并且可以對拒絕服從特定履行令之人以藐視法庭罪予以逮捕。?還有禁令、防患未然令等衡平救濟(jì)手段均能夠在普通法法院找到對它們或與它們極其類似的救濟(jì)方式的運(yùn)用。上述這些內(nèi)容無不清晰地告訴我們，普通法在某些特定的發(fā)展階段也具有衡平的性質(zhì)，也注重實(shí)質(zhì)的救濟(jì)與個(gè)案的正義。其孕育衡平法的萌芽也就不足為奇。

衡平法真正獨(dú)立興起直接源于普通法的僵化與自我調(diào)整的失敗。在這種情況下，案件當(dāng)事人只能把希望的目光投向普通法法院系統(tǒng)的外圍，而在普通法的外圍，最閃耀的光芒當(dāng)屬國王。在英格蘭，國王是“正義的源泉”。?國王通過普通法法院分配正義，但無權(quán)創(chuàng)造正義。正義屬于神事，國王只能服從，不能干預(yù)。當(dāng)普通法日益僵化，對正義的分配和管理出現(xiàn)問題時(shí)，國王和普通法法院都無能為力。因?yàn)樗荒芗仁欠峙湔撸瑫r(shí)又做創(chuàng)造者。在這種情況下，國王必須求助于自己另外一個(gè)身份，即上帝在世俗社會的代言人的神職身份。這樣，當(dāng)需要創(chuàng)造正義的時(shí)候，國王只能通過其“良心的監(jiān)護(hù)人”——具有圣職的大法官來進(jìn)行。因此，國王對于個(gè)別案件的干預(yù)不是沒有時(shí)間和精力，更為重要的是他這樣做將有悖于神學(xué)政治體系對神事和人事的分工和安排。?國王必須有所顧忌，不能隨心所欲。這樣，早期大法官的教俗兩界的獨(dú)特身份決定了對個(gè)別案件進(jìn)行衡平性質(zhì)的干預(yù)的神圣使命只能由其來完成。15世紀(jì)中后期，隨著大法官法院逐步從國王的文秘行政機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)閷ｉT受理衡平案件的專業(yè)司法機(jī)構(gòu)，提交到大法官法院的案件數(shù)量也出現(xiàn)井噴式的增長。在審理這些案件的過程中，大法官法院逐漸形成了自己的一套不同于普通法的實(shí)體和程序兩方面的規(guī)則和原則，被人稱為“大法官法”，即衡平法。至此，英國衡平法走上了獨(dú)立發(fā)展的道路。

三、補(bǔ)充推動論

任何一種理論體系都必須建立在一定的基礎(chǔ)之上，否則就失去了存在的“理”。那么，英國的衡平法應(yīng)當(dāng)建立在什么樣的基礎(chǔ)之上呢？此即所謂“衡平法的理論基礎(chǔ)”問題。圍繞這一問題，歷史上諸多學(xué)者展開了思考和論述，但迄今為止并無針對性的研究，也沒有關(guān)于該問題的基本整理。這與法律史上尚無關(guān)于該命題的明確界定，以及相關(guān)論述零散，并存在相互矛盾之處有關(guān)。筆者在此擬對可見文獻(xiàn)范圍內(nèi)的相關(guān)研究、論述進(jìn)行初步的分析、整理，將零散的各家論述總結(jié)為幾種主要的學(xué)說。

補(bǔ)充推動論是用以解釋衡平法興起的基礎(chǔ)的早期理論。這一理論最基本的觀點(diǎn)是衡平法諸原則是對普通法的補(bǔ)充，彌補(bǔ)了普通法僵化、陳舊之不足，這是衡平法誕生的基本原因。不過在漫漫數(shù)個(gè)世紀(jì)的發(fā)展中，衡平法不僅充分發(fā)揮了這個(gè)中心作用，也為普通法的發(fā)展以及整個(gè)英國法的發(fā)展發(fā)揮了很大的推動作用。

首先，衡平法彌補(bǔ)了普通法僵化、陳舊之不足，并在一定程度上刺激了普通法的自我改革和完善。盡管普通法法官們一直以普通法的確定性為傲，但衡平法的發(fā)展壯大確實(shí)給普通法帶來了壓力。迫于爭奪管轄權(quán)的壓力，普通法也開始嘗試從衡平法中汲取營養(yǎng)來改革和完善自己，其對簡易契約法律效力的承認(rèn)和將商法納入其范疇就是兩個(gè)典型的例子。14世紀(jì)中期，普通法法院將“違約之訴”應(yīng)用于簡易契約糾紛案件，對違反該契約的人施以普通法上的懲罰，從而將對簡易契約案件的管轄權(quán)納入自己的手中；18世紀(jì)下半葉，在著名法官曼斯菲爾德（Mansfield）的努力下，商法這一原本屬于衡平法管轄范圍的法律體系被成功地融入了普通法體系，并實(shí)現(xiàn)了英國法民商合一的體制。?

其次，衡平法的產(chǎn)生與發(fā)展對英國法的發(fā)展也具有巨大的推動作用。它不僅使英國的發(fā)展避免了因?yàn)槠胀ǚǖ慕┗萦谕磺暗奈C(jī)，也使英國法形成了兩大法院體系并存的獨(dú)特構(gòu)造，這一構(gòu)造使英國法走上了與大陸法系完全不同的發(fā)展道路，并最終成為了英美法系的發(fā)祥地。因此，梅特蘭曾經(jīng)這樣評價(jià)衡平法對英國法發(fā)展的作用：“……星宮法庭（星座法院）和衡平法庭對我們的政治自由是極大的威脅，……但是如果沒有這二者，我們那些無法適應(yīng)新形勢的法律將完全垮臺，它們將不可避免地為羅馬法和專制讓路。”?

“補(bǔ)充推動論”的基點(diǎn)是衡平法與普通法的關(guān)系，即相對于普通法，衡平法在整個(gè)英國法律體系中所處的地位。“補(bǔ)充推動論”的論者認(rèn)為，1615年爆發(fā)的以普通法法官科克為代表的普通法力量與以大法官埃爾斯密爾為代表的衡平法力量之間的沖突是決定衡平法地位的突出的關(guān)鍵點(diǎn)。沖突的焦點(diǎn)是何者的判決具有優(yōu)先性。這一問題最后被拋給了當(dāng)時(shí)的國王詹姆斯一世（King James I），國王出于多方面的考慮并在征求了時(shí)任總檢察長的弗朗西斯·培根（Francis Bacon）的意見之后，作出了支持衡平法的裁決。?論者強(qiáng)調(diào)衡平法的勝利并不表示它可以取代普通法，成為英國法體系中的主導(dǎo)力量。他們認(rèn)為反而是衡平法的補(bǔ)充性的地位決定了在此次沖突中衡平法的勝出。因?yàn)椤把a(bǔ)充”就意味著在此處普通法存在缺陷，乃至缺位，這就自然導(dǎo)致了此種情形下衡平法判決的優(yōu)先地位。實(shí)際上，也確如論者們所理解的那樣，詹姆斯一世在該裁決之后還加了一句“但是，衡平法必須盡可能地遵循普通法規(guī)則，只有在普通法未能提供足夠的救濟(jì)時(shí)，衡平法才能干預(yù)普通法”。?這種“補(bǔ)充推動論”的理論論調(diào)實(shí)際上也暗含著一種要求實(shí)現(xiàn)法律（包括衡平法在內(nèi)）理性化，反對法官擁有過大的自由裁量權(quán)力的意義。論者們相信普通法的技藝?yán)硇栽诮^大多數(shù)情況下能夠指導(dǎo)人們找到對爭議的合理的解決方式，衡平法存在的唯一意義不是對這些方式進(jìn)行檢查。相反，衡平法應(yīng)該促成人們對普通法的尊重和信仰。沒有人真正愿意生活在凡事都需法官自由裁量的環(huán)境下，衡平法的過度自負(fù)必將導(dǎo)致人們生活秩序的無措。一個(gè)建設(shè)性的監(jiān)督補(bǔ)漏人的角色才是衡平法應(yīng)該竭力追求和承擔(dān)的。

之后，衡平法的發(fā)展逐步向普通法靠攏，大法官的出身從早期熟悉羅馬法或教會法的教士逐步變成了普通法律師?，他們開始按照普通法的模式對衡平法進(jìn)行塑造，衡平法相對普通法的“追隨”與“補(bǔ)充”地位愈發(fā)明顯。英國法律史大師貝克用一句話作出了深刻的總結(jié)：“衡平法的產(chǎn)生并不是為了破壞普通法而是為了實(shí)踐它?！?/p>

四、良心論

就衡平法的理論基礎(chǔ)而言，在英國法律史上，良心論可能是最具影響力的理論。有學(xué)者認(rèn)為良心之所以會成為衡平法的基礎(chǔ)實(shí)際上也與普通法的缺陷有關(guān)。原因在于，普通法不是以實(shí)現(xiàn)公平為目的的體系，或者更確切地說，它是在越來越多的案件中能保證各種糾紛解決的各種程序的堆積。?正因?yàn)槠胀ǚㄔ揪腿狈Α肮健钡葘?shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此，良心對于普通法的彌補(bǔ)和矯正就成為不可或缺的了。更具體地說，在16世紀(jì)之前，大法官法院并沒有像普通法法院那樣建立起訴訟案件報(bào)告制度，雖然大法官們將普通法、教會法和羅馬法的理論作為審理案件的參考，然而根據(jù)梅特蘭的考察，大法官并不認(rèn)為他們要嚴(yán)格遵守法律規(guī)則，每一位大法官都認(rèn)為自己擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)自己的“是非觀”來裁決案件。?這種所謂的“是非觀”在早期衡平法中一般表達(dá)為被大法官們所代表的“國王的良心”。例如，在1936年威勒姆斯·托爾伯特向大法官埃德蒙·斯塔福德（Edmund Stafford）的請?jiān)钢?，原告因?yàn)樵谕踝ㄔ簲≡V，因而請求作為“國王良心的守護(hù)者”的大法官發(fā)布傳票，以使“國王的良心”成為現(xiàn)實(shí)，向自己提供救濟(jì)。?因此，在衡平法興起的初期，良心構(gòu)成了大法官法院管轄權(quán)的基本權(quán)威。

所謂良心就是判斷一個(gè)人自身的道德品質(zhì)或者他人的道德動機(jī)或行為，贊成或譴責(zé)其道德行為好壞的精神上的才能或能力。?沃克的這個(gè)定義比較拗口，難以理解。密爾松（S.F.C.Milsom）則言簡意賅地說，良心是人類對公平和正義的一種認(rèn)識。從內(nèi)容上看，良心是公平、正義，是道德，是應(yīng)然的理想。從形式上看，良心是一種觀念或思想體系，而非實(shí)在的規(guī)則體系。這些其實(shí)都是自然法的特征。只不過英格蘭人不習(xí)慣這種稱呼，而愿意稱它為衡平或衡平法。

良心與良知有很大的不同?！傲夹摹币辉~源于conscientia，其中con意為“與……一起”，scire意為“去了解、去知道”，這個(gè)詞的整體意思是“和另一個(gè)人一起知道的隱秘的事”。在中世紀(jì)，“良心”經(jīng)常出現(xiàn)于各種神學(xué)文獻(xiàn)當(dāng)中。它被認(rèn)為是一種人類和神一起分享的知識，用以表示對于對錯(cuò)的一種內(nèi)在的了解或認(rèn)識，對于人們行為的正確或錯(cuò)誤的道德感?，具有宗教性和客觀性的特質(zhì)。而良知是對自然法的直覺認(rèn)識，自然法并不是依賴邏輯和經(jīng)驗(yàn)的推理建立起來的，我們能夠以直覺對它加以認(rèn)識。良知是我們認(rèn)識自然法的天賦官能，良心則起到把良知所體認(rèn)的自然法使用到個(gè)別情況上的作用。例如，如果我看見一個(gè)無助的小孩——不管他是誰——即刻將墮入井中，我馬上會覺得，應(yīng)立刻將他抱開，以解救他的纖弱生命，乃是我的本分，這就是良心的作用。無論如何，如果我不馬上救他，任他掉入井中，我就會感到一種難以言表的后悔，這仍舊是良心的作用。?正義的直覺無非就是良知，所謂良知就是領(lǐng)悟自然法第一原則的天賦官能。而良知需要良心和智慮的充實(shí)與合作，才能構(gòu)成一個(gè)具體的判斷。?

良知是中世紀(jì)晚期經(jīng)院哲學(xué)中的一個(gè)重要概念，在阿奎那的思想中占據(jù)了相當(dāng)重要的地位。但在中世紀(jì)的哲學(xué)家看來，良知是一種通過自由選擇，與特定行為的判斷有關(guān)的行為。所以，良知沒有確定性的保障，它是可能犯錯(cuò)誤的。良知必須以法律為基礎(chǔ)，而且需要通過各種復(fù)雜的良知案例的反復(fù)斟酌，進(jìn)一步說，它是一種有關(guān)實(shí)踐智慧方面的能力。而良心則與自然法緊密相聯(lián)，甚至它就是自然法的一部分，良心是不可能犯錯(cuò)的。普通法的法官和律師之所以對大法官法院充滿懷疑，原因就在于大法官法院自稱為“良心的法院”，妄圖直接觸及每個(gè)人的良心，但在他們眼里，這一切最終不過變成了法官個(gè)人的道德與偏好的恣意。因此，普通法的治理，針對的焦點(diǎn)是個(gè)人的外在行為，尤其是那些有可能冒犯良知的行為，而它將更為根本的“良心”問題留給了上帝和個(gè)人自己。?

除了自然法，良心的另一個(gè)淵源是基督教教義。由于“教會法上的衡平”，在一些需要善意、誠實(shí)、良心或仁慈的例外案件中，嚴(yán)格法律的刻板僵硬得到了緩和。教會法學(xué)家倡導(dǎo)理性和良心原則正是將它們作為抵制日耳曼法的形式主義和魔法巫術(shù)的武器。這方面最為引人注目的例子是1215年第四次拉特蘭宗教會議（The Fourth Lateran Council）禁止教士參與神明裁判的法令。?同時(shí)，良心的宗教性質(zhì)在一定程度上解釋了民眾為何會向大法官請求救濟(jì)，并且通常以“良心”的名義，這也在一定程度上解釋了國王為何選擇大法官作為衡平正義的實(shí)際分配者。

通過對大量早期呈遞給大法官的請?jiān)笗目疾?，貝爾登指出，?6世紀(jì)之前的大法官法院的訴訟中，人們最通常的做法是以“良心”之名請求大法官的救濟(jì)。這表明，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，大法官法院的衡平管轄權(quán)都與良心聯(lián)系在一起。對此，很多學(xué)者都持肯定態(tài)度：如諾曼·多伊（Norman Doe）指出，在中世紀(jì)，“良心構(gòu)成了大法官管轄權(quán)的基本權(quán)威”；耶爾在討論早期大法官法院時(shí)注意到，良心被“認(rèn)為是一個(gè)法學(xué)原則（至少自15世紀(jì)開始）……”；艾倫則將“良心的哲學(xué)和神學(xué)的概念”看作“當(dāng)大法官法院發(fā)展衡平法的時(shí)候，一個(gè)最為影響衡平法的一般原則”。?在當(dāng)時(shí)，因?yàn)榇蠓ü偌葲]有什么特殊方法達(dá)到絕對的公平，也沒有什么特殊的方法了解人們的思想，更不能隨意宣布一個(gè)裁決結(jié)果，良心是大法官唯一的武器。在1489年，大法官莫頓主教（John Morton）曾說：“所有法律都應(yīng)當(dāng)和神法保持一致；如果財(cái)產(chǎn)執(zhí)行人實(shí)施欺詐行為濫用財(cái)產(chǎn)，還不作出補(bǔ)償，就應(yīng)當(dāng)被罰入地獄；我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循良心實(shí)施救濟(jì)。”?但是，盡管大法官被賦予決定良心是什么的權(quán)力，但是他所依據(jù)的并非僅僅是他個(gè)人對于善惡的簡單感知和他的個(gè)人智慧。中世紀(jì)的良心被認(rèn)為是一個(gè)具有普遍意義的概念，有著客觀標(biāo)準(zhǔn)可循的上帝的善，大法官被認(rèn)為是良心知識的客觀擁有者和代表上帝的仲裁人。因此，在進(jìn)行衡平審判的時(shí)候，大法官常常求助當(dāng)時(shí)的懺悔手冊，尋求確定、客觀的指導(dǎo)。如此，大法官的良心在衡平救濟(jì)中充當(dāng)了實(shí)體法的作用，也就是說，在衡平法的實(shí)體規(guī)則未形成之前，良心一直充當(dāng)實(shí)體法的角色，作為衡平法早期的基礎(chǔ)和生長點(diǎn)。比如，大法官法院提供用益制的救濟(jì)是因?yàn)榇祟惏讣怯捎谧鳛槭芡腥说谋桓孢`背了他與委托人之間私下的約定，違背了自己先前的允諾和委托人對他的信任。例如，在著名的“里德訴卡佩爾案”中，被告的律師莫當(dāng)特在評論大法官莫頓的干預(yù)行為時(shí)，認(rèn)為理由是案件涉及到了允諾和信任，而這些東西恰是良心的衍生物。?也正是基于良心，大法官法院始終關(guān)注對窮人的救濟(jì)。如在1597年的“尼古拉斯訴達(dá)頓案”中，不基于原告擁有的任何權(quán)利或者衡平，而僅僅是因?yàn)樵娴呢毟F，大法官哈頓便提議被告給原告100英鎊。這也就是說，在衡平法的實(shí)體規(guī)則未形成之前，良心一直承擔(dān)著實(shí)體法的角色。學(xué)者們也多是在這個(gè)意義上認(rèn)為良心構(gòu)成了衡平法的理論基礎(chǔ)。

良心為何能夠成為大法官的裁決依據(jù)呢？根本原因在于良心本質(zhì)上就是自然法的體現(xiàn)或者說它實(shí)際上就是一種自然法。布萊克斯通認(rèn)為，“自人類存在之日起便由上帝親自制定的自然法，其所具有的約束力理所當(dāng)然地高于其他任何法律。這種約束力無時(shí)不有，無所不在，所有與之抵觸的人類法律均歸于無效。至于那些有效的人類法律所具有的全部的強(qiáng)制力和權(quán)威性，也都直接或間接地源于自然法?！?由于自然法具有最高效力，所以，當(dāng)良心作為大法官的裁決依據(jù)時(shí)，它便獲得了一種合法性和法律效力。進(jìn)一步說，不僅根據(jù)時(shí)代的法律哲學(xué)，而且根據(jù)實(shí)在法本身，任何實(shí)在法，不論是制定法還是習(xí)慣法，都必須遵守自然法，否則將缺少作為法律的效力，人們可以對它置之不理。這種理論以基督教神學(xué)和亞里士多德的哲學(xué)為基礎(chǔ)。但它也以基督教與世俗權(quán)力斗爭的歷史以及多元政治為基礎(chǔ)。?良心作為衡平法及其原則的理論基礎(chǔ)，也使得衡平法從一開始就帶有某種先驗(yàn)成分。正因?yàn)槿绱耍P(guān)于衡平法的起源問題才成為一個(gè)難以解開的謎團(tuán)。因此，有學(xué)者說，大法官是由衡平法創(chuàng)造的，而不是大法官創(chuàng)造了衡平法。?

值得注意的是，另有一些論者雖然也認(rèn)為良心構(gòu)成了衡平法的基礎(chǔ)，但與上述大多數(shù)良心論論者不同的是，他們認(rèn)為構(gòu)成衡平法理論基礎(chǔ)的不是“大法官的良心”，而是被告的良心。英國法律史學(xué)家密爾松承認(rèn)，“使用良心的規(guī)則成為不可避免的選擇”?，但同時(shí)卻指出，大法官所能做的一切，就是啟發(fā)當(dāng)事人的良心。在判決執(zhí)行時(shí)不是憑借強(qiáng)力，而是依靠當(dāng)事人的“良心發(fā)現(xiàn)”。?法國歷史學(xué)家基佐也認(rèn)為，良心的目的在于通過大法官的說教，使有過錯(cuò)的當(dāng)事人激起悔過之心，并通過示范使旁觀者感到道德的力量。?沃克則直截了當(dāng)?shù)刂赋?，如果釋放被告是違反道德的，他們就會給原告以補(bǔ)償。所以，衡平法的適用，是以被告的良心為基礎(chǔ)。這成了衡平法所具有的特殊觀念。?

五、從良心到衡平

宗教改革之后，由于擔(dān)任大法官的人選逐漸由原來的教士轉(zhuǎn)換成精通普通法的律師，衡平法也逐步開啟了世俗化的歷程。如此，大法官法院中具有深厚宗教背景的良心原則必然要進(jìn)行一定程度的改造，這就體現(xiàn)為早期衡平法在理論基礎(chǔ)上經(jīng)歷了從良心到衡平的變遷，在實(shí)踐中，大法官法院也從良心法院演變?yōu)楹馄椒ㄔ骸?6世紀(jì)上半葉，學(xué)者圣杰曼（Christopher St.German）對良心學(xué)說的發(fā)展作出了卓越的貢獻(xiàn)。他堅(jiān)決否認(rèn)良心因人而異的主觀性，認(rèn)為在良心問題上存在關(guān)于正當(dāng)性的某種客觀標(biāo)準(zhǔn)，并且指出這種客觀標(biāo)準(zhǔn)建立在三大法律基礎(chǔ)之上：神法、理性法、不與前兩者沖突的王國法律。?他將這一標(biāo)準(zhǔn)與包括人定法在內(nèi)的法律相聯(lián)系，從而極大地強(qiáng)化了良心的世俗色彩。對于良心的作用，圣杰曼說道，一般情形下，“良心從不反對人法，也必然對它有所補(bǔ)充?！睋Q言之，良心或者與人定法相一致，或者用來填補(bǔ)人定法的空白之處。在他的學(xué)說影響下，大法官在實(shí)施良心原則的時(shí)候，重點(diǎn)逐漸由作為一名懺悔神父關(guān)注被告的精神健康、靈魂之善轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛橐幻浪椎姆ü訇P(guān)心如何解決人法本身或者人法在某種特定情況下違反理性法、神法以及人法存在空白之處等問題。

在良心原則日益世俗化的同時(shí)，伴隨著宗教改革的爆發(fā)，良心的客觀性也被逐漸被消解，已經(jīng)無法作為司法判斷的標(biāo)準(zhǔn)。?

有學(xué)者認(rèn)為，繼良心原則之后，主導(dǎo)大法官衡平管轄權(quán)發(fā)展的基本原則是“衡平”。?衡平思想源自古希臘亞里士多德。中世紀(jì)的阿奎那將其繼承、發(fā)展為“遵循正義以及普遍的善的指示”，并且注意到了衡平思想所具有的矯正功能。他論述說，遵守某項(xiàng)規(guī)定，雖然在一般說來是于社會有益的，但在其他某些情況下，卻是極端有害的。這是因?yàn)榧热涣⒎ㄕ邿o法預(yù)料一切個(gè)別情況，他在制定法律時(shí)便力求使它適合一般情形，以期普遍適用。所以，萬一遵守這種法律會損害公共福利，那就不應(yīng)當(dāng)遵守。?14、15世紀(jì)的法國哲學(xué)家吉爾森（Etienne Gilson）認(rèn)為，衡平是將一般規(guī)則適用于特定案件，尤其是適用于那些以某種方式超越現(xiàn)有規(guī)則的案件的指引原則。這些衡平學(xué)說均對圣杰曼的 《博士與學(xué)生》一書產(chǎn)生了重大的影響。

借助阿奎那和吉爾森的理論資源，圣杰曼不僅以衡平思想開始了對良心原則的世俗化改造，并且深入到衡平思想的內(nèi)部，對衡平、衡平法和普通法的關(guān)系進(jìn)行了系統(tǒng)化的梳理和歸納。就衡平原則的理論內(nèi)涵而言，他論述道，“衡平是一種考慮到行為的所有特殊環(huán)境的智慧，充滿著仁慈的光芒。衡平出現(xiàn)在所有的人法和一般性規(guī)則之中，因?yàn)榉尚枰缓馄剿?guī)范。智者有言，不要過于追求正確，因?yàn)闃O端的正確就是極端的錯(cuò)誤。所以如果你接受并遵守法律，那么在特殊情況下反而應(yīng)當(dāng)違反法律……由于法律所規(guī)范的人們的行為通過各種不同的方式表現(xiàn)出來，所以法律對所有情況具有普遍的強(qiáng)制力是不可能的，法律在一些死角可能會失效。于是，在一些案件中僵化地遵守法律，反而會違反正義和共同價(jià)值。因此在遵守法律之外，還要遵循理性和正義的要求對法律進(jìn)行調(diào)整，衡平便因此而生。這也就是說，衡平是為了調(diào)節(jié)、緩和法律的嚴(yán)苛?！?對此，圣杰曼還通過具體的例子加以了說明。比如，如果一項(xiàng)城市法規(guī)定，人們在日出之前不得打開城門，然而如果一名市民在日出之前從敵人那里逃脫到城門口，那么在法律規(guī)定的時(shí)間之前打開城門就是基于衡平法的要求，因而并不違反法律。?

與良心原則相比，衡平原則更為關(guān)注人定法的一般原則與特定情形之間的矛盾，而非關(guān)心被告靈魂的救贖，因此，衡平原則取代良心原則成為衡平法基礎(chǔ)的過程實(shí)質(zhì)上就是大法官法院衡平法世俗化的過程。在英國宗教改革之后著名的“牛津伯爵案”中，大法官埃杰頓將大法官的職責(zé)區(qū)分為兩種：“糾正人們的良心，反對欺詐、違背信任、不法行為、脅迫”與“軟化和平息法律的極端性”。?而至1604年，學(xué)者威廉·珀金斯（William Perkins）在關(guān)于衡平法的權(quán)威著作 《衡平》一書中，已經(jīng)很少提到良心原則，幾乎完全是根據(jù)大法官埃杰頓所提出的分類中的第二項(xiàng)來理解衡平管轄權(quán)。良心原則日漸被限制在極為狹小的空間內(nèi)，如某些“欺詐”問題，除此之外，大法官法院的衡平管轄權(quán)的建基基礎(chǔ)已經(jīng)走向“衡平”。此時(shí)的“衡平”與過去的“良心”原則一樣，其實(shí)質(zhì)內(nèi)核仍然指向大法官的自由裁量權(quán)，但是它與“良心”的最大區(qū)別在于它出現(xiàn)于大法官法院逐漸世俗化與司法化的時(shí)代。在這一時(shí)代，大法官不再天然合理地?fù)碛谐C正普通法缺陷，實(shí)施衡平正義的自由裁量權(quán)。這一權(quán)力應(yīng)當(dāng)存在，但必須通過各種實(shí)體法原則予以控制。他的判決也不再從所謂虛無縹緲的自然法、上帝的正義等之中獲得理所當(dāng)然的效力。判決的合法性只能來自于符合特定的形式理性與實(shí)質(zhì)理性。簡而言之，“衡平”就是世俗化、司法化的“良心”，是被馴化的“良心”。

歷史法學(xué)派在英國的代表人物梅因爵士（Henry S.Maine）是從法律發(fā)展的角度來解釋衡平法與衡平技藝的。他認(rèn)為衡平的早期歷史一般都比較模糊?，這種觀點(diǎn)確實(shí)符合“衡平法從一開始就帶有一定的先驗(yàn)成分，從而造成衡平法的起源問題成為一個(gè)難以解開的謎團(tuán)”的事實(shí)。但是梅因爵士在將“衡平”與“法律擬制”、“立法”的比較中暗含了他對衡平法及其原則的理論基礎(chǔ)的認(rèn)識。他指出，“衡平”與“法律擬制”的不同在于“衡平”能夠公開地、明白地干涉法律。?這無疑是指法官客觀上擁有一定的自由裁量權(quán)。而“衡平”與“立法”的不同在于，“立法”是發(fā)生在它之后的另一種法律改進(jìn)的媒介，“衡平”的權(quán)力基礎(chǔ)不是建立在任何外在的人和團(tuán)體的特權(quán)之上，甚至也不建立在宣布它的官吏的特權(quán)上面，而是建立在它原則的特殊性上面，這些原則，據(jù)說是一切法律應(yīng)該加以遵循的。這種認(rèn)為有一套原則比普通法律具有更高的神圣性并且可以不經(jīng)任何外界團(tuán)體的同意而主張單獨(dú)適用的概念，要比法律擬制最初出現(xiàn)時(shí)屬于進(jìn)步得多的一個(gè)思想階段。?對于梅因爵士的這段比較分析應(yīng)作何理解，筆者以為，梅因爵士看到了并清晰地指出了現(xiàn)今衡平法的世俗性與司法性。對于梅因所謂的“特殊性”、“比普通法律具有更高神圣性”的原則，或許可以理解為“個(gè)案的公正”、“衡平的正義”，而這種對個(gè)案的考量與衡平是法官司法的結(jié)果，而非民主政治的選擇。梅因?qū)Α昂馄健钡臋?quán)力基礎(chǔ)的分析論證了這一點(diǎn)。他認(rèn)為“衡平”的權(quán)力基礎(chǔ)也不建立在宣布它的官吏的特權(quán)上面，則表明梅因也認(rèn)為法官對衡平裁量自由的享有并非理所當(dāng)然，而是因?yàn)楝F(xiàn)代衡平司法建基于一整套控制這種自由的原則。

衡平法的理論基礎(chǔ)之所以會發(fā)生這樣的轉(zhuǎn)變，有學(xué)者認(rèn)為是因?yàn)橛姆煽茖W(xué)的主題發(fā)生了變化，由16世紀(jì)以來的“絕對道德問題”轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋鄬Φ募夹g(shù)問題”，促進(jìn)了歷史法學(xué)等技術(shù)法理學(xué)的興起，由此帶來衡平法的規(guī)范化和實(shí)體衡平法的形成。(51)歷史主義法律哲學(xué)的形成在很大程度上是宗教改革所帶來的新教思想的注入所引起的。從伊麗莎白一世開始，加爾文宗的清教思想得以在英格蘭廣泛傳播。加爾文（John Calvin）本人也對衡平觀念給予了充分關(guān)注，他在 《塞內(nèi)加的“論寬仁”評論》一書中認(rèn)為，法律要求的是完全和堅(jiān)定的公正，而衡平則對法律進(jìn)行了寬緩，即以衡平的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)節(jié)法律的權(quán)威。(52)這一時(shí)期英格蘭歷史主義的法律哲學(xué)一方面受到宗教思想變革的啟發(fā)，另一方面也是英格蘭法律理論發(fā)展的自然產(chǎn)物。這種法律哲學(xué)觀念最早可以追溯至福蒂斯丘（John Fortescue）的 《英格蘭法律禮贊》，后經(jīng)圣杰曼、柯克（Edward Coke）、塞爾登（Selden），以及馬修·黑爾（Matthew Hale）的承繼和改造，最終發(fā)展為一種將英格蘭法律界定為“歷史理性”，并歸結(jié)為英格蘭固有的民族精神的法律哲學(xué)。(53)總之，英格蘭的宗教改革使法律哲學(xué)從經(jīng)院哲學(xué)時(shí)代進(jìn)入了歷史主義時(shí)代，其結(jié)果就是英格蘭歷史中的習(xí)慣法和先例具有了自然法性質(zhì)的先驗(yàn)性，如此英格蘭法律本身就具有了柯克所說的“歷史的理性”。既然這種歷史主義的法律哲學(xué)視歷史中的先例為法律的高級法背景，那么在司法實(shí)踐中遵循既有的判例也就成為必然。在衡平法的司法實(shí)踐中，到大法官托馬斯·考文垂（Thomas Coventry）時(shí)期，許多衡平法案件開始“基于先例”獲得判決。因此，一般認(rèn)為衡平法的一般規(guī)則的建立始于大法官考文垂時(shí)期。(54)最終，歷史主義的法律哲學(xué)促使英格蘭法先例原則的形成，而在復(fù)辟時(shí)期大法官芬奇最終確立了衡平法的遵循先例原則，形成了衡平法的一般規(guī)則，從而使衡平法進(jìn)入了新的發(fā)展時(shí)期。

六、代結(jié)語：認(rèn)真對待“衡平法”

英國的衡平法萌芽于普通法的僵化和由此帶來的大量的個(gè)案不公。起初，大法官從先驗(yàn)的良心出發(fā)給予救濟(jì)，后來逐步演變成世俗化的司法裁量和個(gè)案衡平問題，而衡平法的理論基礎(chǔ)在這一過程中也隨之變化，不斷地衍生出彌補(bǔ)普遍正義的缺陷的個(gè)案正義觀念。然而與此同時(shí)，衡平法的“底線”也日益牢固和清晰，從早期的“補(bǔ)充”角色到近代衡平法先例規(guī)則的確立，無不表明從哲學(xué)角度看，社會只能在普遍正義和個(gè)別正義的對立統(tǒng)一關(guān)系中才能持續(xù)發(fā)展，而協(xié)調(diào)兩者的緊張關(guān)系是通向社會善治的必要功課。在這種意義上，我們或可認(rèn)為“衡平”或者“衡平法”會出現(xiàn)在任何法律體系當(dāng)中，盡管在形式上它可能不被稱作“衡平法”。如此，對衡平法理論基礎(chǔ)的探尋就不僅僅只具有“英國意義”，它毋寧是任何一個(gè)意欲尋求更良善的司法治理的社會所必然要面對的“課題”。

注釋：

①R.C.Van Caenegem,The Birth of the English Common Law,Cambridge University Press,1988,p.22.

②［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第244頁。

③［德］茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第277頁。

④ 薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1425頁。

⑤ 參見潘維大、劉文琦：《英美法導(dǎo)論》，法律出版社2000年版，第16頁。

⑥?? 參見程漢大：《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第166—167、157、191頁。

⑦ 關(guān)于這一問題更詳細(xì)的論述，可參見毛玲：《英國民事訴訟的演進(jìn)與發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第2章第3節(jié)、第3章第1節(jié)。

⑧ 關(guān)于英國衡平法上的衡平正義優(yōu)先原則的研究，可參見海靜：《試論英國衡平法中的衡平正義優(yōu)先原則》，《西部法學(xué)評論》2016年第6期。

⑨［英］比德：《英吉利教會史》，陳維振譯，商務(wù)印書館1997年版，第163頁。

⑩ 參見冷霞：《中世紀(jì)教會法對英國衡平法的影響》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期。

?［美］霍姆斯：《英格蘭早期衡平法》，載霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第150頁。

? 關(guān)于英國法上的允諾禁反言原則，可參見海靜：《論英國法上的允諾禁反言原則》，《社會科學(xué)動態(tài)》2017年第2期。

? 陳本寒：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第188頁。

? 國王作為“正義的源泉”的身份與衡平法的起源有著直接的聯(lián)系。美國學(xué)者卡爾文·烏達(dá)德甚至認(rèn)為，在國家的早期，衡平法源于作為“正義源泉”的國王。對于“國王是 ‘正義的源泉’”一語應(yīng)作何理解，布萊克斯通有清楚的解釋。他認(rèn)為，所謂“公正（正義）的源泉”，法律并不是指國王是公正的創(chuàng)造者或起源，而只是指其是公正的分配者。公正并非源自國王，是國王的免費(fèi)禮物，國王只是一名公眾的管理者，將公正分配給應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿娜?。換言之，國王不是公正的源泉，而只是儲存公正的水庫，通過成百上千條渠道，將公平與正義傳送到每個(gè)人。See William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Vol.1,Clarendon Press,1765,p.257.

? 有觀點(diǎn)認(rèn)為，國王之所以將衡平救濟(jì)的任務(wù)交給大法官是由于國內(nèi)外政治事務(wù)占據(jù)了他的注意力，導(dǎo)致他無暇顧及。參見冷霞：《英國早期衡平法概論——以大法官法院為中心》，商務(wù)印書館2010年版，第57頁。筆者以為這只是一個(gè)表面原因，它勉強(qiáng)可以解釋國王為何將此任務(wù)轉(zhuǎn)交他人，但卻無法解釋為何轉(zhuǎn)交于大法官。

? 藏寶軍：《英國商法的現(xiàn)代化》，山東師范大學(xué)2004年碩士學(xué)位論文。

? 轉(zhuǎn)引自李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始》，清華大學(xué)出版社2003年版，第25—26頁。

? 參見何勤華：《外國法制史》，法律出版社2003年版，第151頁。

? 關(guān)于這一轉(zhuǎn)變歷程的簡述，可參見海靜：《試論英國衡平法中的衡平正義優(yōu)先原則》，《西部法學(xué)評論》2016年第6期。

?［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第300頁。

?F.W.Maitland,The Constitutional History of England,Cambridge University Press,1909,p.225.

?William Paley Bailton,Selected Cases in Chancerry,A.D.1346－1471,Bernard Press,1990,p.35.

??David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Clarendon Press,1980,p.272,p.425.

?Norman Doe,Fundamental Authority in Late Medieval English Law,Cambridge University Press,1990,p.133.

?? 吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第40、32頁。

? 李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》，載李猛編：《韋伯：法律與價(jià)值》，上海人民出版社2001年版，第221頁。

??Harold J.Berman,Law and Revolution,The Formation of the Western Legal Tradition,Harvard University Press,1983,p.251,p.9.

???(54)參見冷霞：《英國早期衡平法概論——以大法官法院為中心》，商務(wù)印書館2010年版，第363—364、118、371、218頁。

?Theodore F.T.Plucknett,A Concise History of the Common Law,CITIC Press Group,2003,p.685.

?冷霞：《“同途殊歸”還是“殊途同歸”？——兼評 〈中國傳統(tǒng)衡平司法與英國衡平法之比較〉》，《比較法研究》2010年第2期。

?William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Clarendon Press,1765,（1）,p.41.

?Timothy S.Haskett,The Medieval English Court of the Chancery,Law and History,1996,4（2）.

??［英］密爾：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，李顯冬等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第86、90頁。

? 參見［法］基佐：《歐洲文明史》，程洪奎、沅芷譯，商務(wù)印書館2005年版，第118頁。

???Christopher Saint German,The Doctor and Student,or,Dialogues between a Doctor of Divinity and a Student in the Laws of England:Containing the Grounds of Those Laws;Together with Questions and Cases Concerning the Equity Thereof,Vol.1,Printed by A.Strahan and W.Woodfall,1787,p.24,pp.45-46,pp.46-47.

? 參見阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1963年版，第123—124頁。

? 轉(zhuǎn)引自毛黃豐：《公平責(zé)任原則芻議》，《西安歐亞學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。

???Henry Sumner Maine,Ancient Law,John Murray,1870,p.25,p.28,pp.28-29.

(51) 關(guān)于這一觀點(diǎn)更詳細(xì)的論述，可參見胡橋：《衡平法的道路——以英美法律思想演變?yōu)榫€索》，華東政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。

(52)David Yoon-Jung Kim,Law,Equity,and Calvin’s Moral Critique of Protestant Faith,Harvard Divinity School,2011,p.103.

(53)See Harold J.Berman,The Origins of Historical Jurisprudence:Coke,Selden,Hale,Yale Law Journal,1994,103（7）.

武漢大學(xué)2015年中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金項(xiàng)目“憲法實(shí)施理論研究的基本格局”（2015106010201）

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A

（2017）10-0095－09

海靜，武漢大學(xué)法律文化研究中心，湖北武漢，430072。

（責(zé)任編輯 李 濤）