劉駿

(重慶大學法學院，重慶，400044)

個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制進路分析

劉駿

(重慶大學法學院，重慶，400044)

《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》要求個體網(wǎng)絡借貸平臺嚴守信息中介之定位，即否定了自身擔保型平臺、資產證券化的債權轉讓型平臺的合法性，以此構成與學者們主張的學理進路之最大分歧。然而，嚴守信息中介的定性與司法案例中所呈現(xiàn)的風險是不相稱的，足以證明這種規(guī)制進路的不合理，本質上就是金融監(jiān)管抑制金融創(chuàng)新。學者們所主張的學理進路則多將網(wǎng)絡借貸不同模式的異質風險同質化處理，偏離了司法案例中的風險實際，缺乏可操作性。鑒于此，基于風險的差異化規(guī)制應該是個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制的最佳完善進路。

網(wǎng)絡借貸；《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》；平臺業(yè)務模式；司法案例；差異化規(guī)制

一、問題的提出

根據(jù)Mishkin的觀點，金融中介具有可以降低資金融通的交易成本和信息不對稱的巨大優(yōu)勢。[1]傳統(tǒng)上，金融中介可以分為商業(yè)銀行間接融資和資本市場直接融資兩種模式，但借助互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來的新興金融模式是與傳統(tǒng)模式迥然不同的“第三種金融融資模式”[2]，而個體網(wǎng)絡借貸就是其中的一種[3]，同時也是“小微企業(yè)融資模式的創(chuàng)新”[4]。

自2007年以來，以P2P網(wǎng)絡借貸為代表的個體網(wǎng)絡借貸開始在我國落地生根，伴隨著2013年互聯(lián)網(wǎng)金融的爆發(fā)而“異軍突起”，成為了互聯(lián)網(wǎng)金融中的佼佼者，但是同時也產生了眾多問題，如“跑路”“非法集資”等案件頻發(fā)。對此，政府監(jiān)管部門也在積極探尋監(jiān)管之策，自2015年《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》)為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展定調以來，隨后獲得監(jiān)管授權的銀監(jiān)會發(fā)布了《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，緊接著2016年年初從中央到地方有大量的監(jiān)管準備工作已經展開[5]，號稱“監(jiān)管元年”的到來。2016年8月24日，中國銀監(jiān)會聯(lián)合工信部、公安部等四部委正式發(fā)布了《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》(以下簡稱《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》)，監(jiān)管的“靴子”終于落地。相較于《征求意見稿》，《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》除了具體監(jiān)管細則有部分調整以外，整體上并無重大變化，繼續(xù)沿用了限制網(wǎng)絡借貸平臺的監(jiān)管思路，即將網(wǎng)絡借貸平臺限定為一個中介服務機構。這與個體網(wǎng)絡借貸的發(fā)展實際有著較大差異，預示著洗牌期的到來。

《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》出臺后得到了一如既往的好評，其中不乏專業(yè)研究者，比如李愛君教授[6]、楊東教授[7]。這兩位教授曾發(fā)表過相關個體網(wǎng)絡借貸的規(guī)制觀點[8,9]，其觀點與《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》還是存在較大差異的。那么，兩位資深教授的觀點為何前后存在較大差別？當然，也可以說《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》的監(jiān)管思路與多數(shù)學者的觀點存在差異，這也表明學術界和監(jiān)管層的規(guī)制進路并不一致。何以至此呢？誠然，個體網(wǎng)絡借貸是現(xiàn)實中存在的產物，是優(yōu)是劣需要現(xiàn)實來檢驗。換言之，關于個體網(wǎng)絡借貸的規(guī)制進路選擇應該從其發(fā)展實際出發(fā)。就法學研究而言，司法裁判案例是絕佳的現(xiàn)實研究樣本。但是，相關研究只有一篇刑法規(guī)制的論文。[10]這足以說明此類基于實際的研究在個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制中被忽視。鑒于此，筆者借助北大法寶司法案例、裁判文書網(wǎng)、無訴案例三大權威裁判文書庫，通過關鍵字檢索獲得了初步的裁判文書案例，排查了與個體網(wǎng)絡借貸風險不直接相關的案例，最后獲得150份裁判文書，構成研究個體網(wǎng)絡借貸風險與規(guī)制的現(xiàn)實樣本，以此來探索當前學術界與監(jiān)管層的觀點差異。

二、個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制的監(jiān)管走向與學理進路之現(xiàn)實考察

我國監(jiān)管層和學者們所主張的規(guī)制進路存在較大的差別，但是差別到底有多大，還需要展開進一步分析。對此，筆者進行了如下梳理。

(一) 個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制的監(jiān)管走向之基調

在《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》出臺以前，銀監(jiān)會等監(jiān)管部門就出臺了《中國銀監(jiān)會辦公廳關于人人貸有關風險提示的通知》等文件，但是并未產生實質性影響，個體網(wǎng)絡借貸也一直處于“野蠻生長”狀態(tài)。而去年《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》的出臺預示著“事情正在起變化”。

1. 我國的網(wǎng)絡借貸平臺規(guī)制的監(jiān)管定調

《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》對個體網(wǎng)絡借貸定了調，對其概念、服務范疇、法律性質、監(jiān)管部門都進行了規(guī)定，自此，監(jiān)管層擬將個體網(wǎng)絡借貸平臺限定為信息服務中介的意向已經十分明確。2016年8月底，《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》正式出臺，除了部分條款進行了小調整，基本上與《征求意見稿》保持了一致，對于網(wǎng)絡借貸的規(guī)制具體如下：第一，明確網(wǎng)絡借貸平臺只能是信息中介，不能成為真正從事金融業(yè)務的信用平臺，平臺本身需要進行備案管理；其業(yè)務實行負面清單管理，明確劃定了網(wǎng)絡界定平臺的行為權限。第二，確定了網(wǎng)絡借貸行業(yè)監(jiān)管的責任和分工，形成了銀監(jiān)會為主導，地方金融監(jiān)管部門、公安部、工業(yè)和信息化部等多個部門相協(xié)調的監(jiān)管體制。第三，采用資金第三方存管、限制借款集中度風險、實名注冊以及信息披露等方法來充分保障出借人利益。

綜上，我國關于個體網(wǎng)絡借貸的規(guī)制思路已經逐步清晰，明確了各類主體的義務與責任，當然其核心內容就是網(wǎng)絡借貸平臺嚴守信息服務中介的定位。

2.個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制的監(jiān)管定調之實質影響

《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》出臺后，有人認為這種定調否定了當前的非完全中介模式，網(wǎng)絡借貸行業(yè)將面臨大洗牌。[11]也有人認為這種定調并未否定其他類型模式，并集中討論了當前幾種模式“是否一定不具合法地位”。[12]然而，隨著《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》的出臺，行業(yè)洗牌的擔憂成為了共識。這種辦法的影響到底有多大呢？據(jù)稱，《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》出臺后，在美國上市的知名網(wǎng)絡借貸平臺“宜人貸”股價狂跌22%，這表明了市場對于這一辦法的預期并不看好。但是實際來看，這一反應有點過于激烈，因為《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》只會影響部分平臺的業(yè)務模式和大額借款。

通常，個體網(wǎng)絡借貸模式被分為中介服務型、擔保型、債權轉讓型三個大類[9]，這種劃分與《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》的劃分是有所區(qū)別的。所以，根據(jù)這一監(jiān)管規(guī)則就否定擔保型、債權轉讓型的合法性是存在理解偏差的。根據(jù)網(wǎng)絡借貸平臺的“負面清單”規(guī)定，“直接或變相向出借人提供擔?；蛘叱兄Z保本保息”和“開展類資產證券化業(yè)務或實現(xiàn)以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為”是被禁止的，這兩類行為就與擔保型與債權轉讓型直接相關。但是細看，其規(guī)定并非“一刀切”。擔保型平臺分為平臺自身擔保型和第三方擔保型，平臺擔保常用的就是平臺墊付(主要是自有資金或風險保障金)和平臺收購壞賬債權，而第三方擔保則以融資擔保公司(如陸金所)、小額貸款公司(如有利網(wǎng))等主體進行擔保；而規(guī)定只是否定了平臺擔保模式，并不否定第三方擔保，即平臺本身不能成為“擔保人”。債權轉讓型具體可以分為不改變性質的債權直接轉讓和改變性質的證券化形式兩種，其中，是否改變債權本質是判斷是否涉嫌資產證券化的一個重要節(jié)點[12]，而規(guī)定中只是禁止了類資產證券化的行為。我國債權轉讓的主流模式——宜信模式并不改變債權性質，其平臺仍然只是一個信息中介[13]，所以這里僅僅否定了實行資產證券化的債權轉讓型平臺。是故，《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》否定了自身擔保型平臺、資產證券化的債權轉讓型平臺的合法性。

(二) 網(wǎng)絡借貸規(guī)制的學理進路之梳理

學者們對于個體網(wǎng)絡借貸的規(guī)制關注度較高，并形成了一定的學理進路。這種分析多以風險規(guī)制為核心，進而形成了風險歸類—規(guī)制對策的學理進路。

鑒于網(wǎng)絡借貸規(guī)制中的核心就是風險防控，所以相關學理進路都是建立在個體網(wǎng)絡借貸的風險認知基礎上的。不同學者對于個體網(wǎng)絡借貸風險認知會存在較大的差異，這種差異首先體現(xiàn)在切入點上：較多研究者從網(wǎng)絡借貸所涉及的四類主體出發(fā)[9]，或者從風險的外部和內部切入[14]，也有自成體系的風險歸類[15]或者羅列式呈現(xiàn)[16]，甚至還有專門的法律風險討論[17,18]。但這種切入點上的差異并沒有出現(xiàn)大的認知分歧，具體風險內容上殊途同歸，綜合起來可以分為平臺合法性風險(主要是網(wǎng)絡借貸平臺運營模式的合法性問題)，洗錢風險(出借人借助網(wǎng)絡平臺進行洗錢的風險)，平臺欺詐及非法集資風險(當平臺控制人利用平臺進行不規(guī)范操作來欺騙投資者投資或者資金被平臺所控制時極容易出現(xiàn)此類風險，具體可分為集資詐騙和非法吸收公眾存款兩種)，借款人信用風險(借款人提供信用信息不真實容易誘發(fā)借款人騙貸、借款違約的風險)，網(wǎng)絡技術風險(低成本開發(fā)的網(wǎng)絡借貸系統(tǒng)在信息保護、信息管理上可能存在較大風險)，平臺經營風險(平臺業(yè)務模式不被大眾認可或者不能進行可持續(xù)性經營的相關風險)。

前述風險歸類實際是為規(guī)制找到病根，隨后方可對癥下藥。風險歸類已經在內容上殊途同歸，其風險規(guī)制或監(jiān)管對策也就難免大同小異。通常采用如下幾大法寶：網(wǎng)絡借貸的平臺定性(承認其合法性)與準入監(jiān)管(事先預防欺詐平臺)，資金第三方托管(為了防控“資金池”的形成而坐實“非法集資”)，信息披露(避免信息不對稱導致的欺詐風險)，風險保障金(降低借款違約風險)，配套措施(信用體系和個人信息保護)。概言之，學理進路普遍認同個體網(wǎng)絡借貸的金融創(chuàng)新之本質，對此持一種鼓勵發(fā)展的開放態(tài)度，形成了以資金托管、信息披露為核心的風險防控模式，尤其是對于出借人的利益保護。

(三) 兩種進路的比較

通過前文梳理，我們會發(fā)現(xiàn)兩種不同進路的區(qū)別所在，監(jiān)管者側重于嚴守信息中介的定位，而學者們主張以保護出借人利益為核心。當然，監(jiān)管者的信息中介的定位也有著保護出借人利益的考慮，但兩者差別在于學理進路并沒有像監(jiān)管者那樣對于部分業(yè)務模式進行否定性評價。換言之，監(jiān)管部門對于網(wǎng)絡借貸的態(tài)度更為保守，而學者則十分開放。當然，學理進路與監(jiān)管走向并非水火不相容，也有很多學者的觀點被監(jiān)管層所接受，比如李愛君教授主張的借款額度限制、楊東教授倡導的多部門協(xié)作監(jiān)管，但是兩者對于業(yè)務模式合法化的差異是很明顯的。

三、個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制的監(jiān)管走向與學理進路之實證評析

區(qū)分兩種進路只是第一步，辨識哪種進路與網(wǎng)絡借貸的發(fā)展實際相契合才是本文的主題。筆者下文將對兩種進路進行具體評析。

(一) 個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制的監(jiān)管走向評析：信息中介定性抑制了金融創(chuàng)新

監(jiān)管層為何要將網(wǎng)絡借貸平臺限定在“信息中介”的范圍內？相關規(guī)制文件出臺時都伴隨有主導部門的解答，從其解答制定文件的動機來看，監(jiān)管層出手監(jiān)管的目的在于“鼓勵創(chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”。換言之，監(jiān)管層規(guī)制網(wǎng)絡借貸的目的在于保持創(chuàng)新與風險防范之間的平衡。那么，網(wǎng)絡借貸平臺嚴守信息服務中介之定位就能實現(xiàn)這一目標么？根據(jù)監(jiān)管層的《〈網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法〉答記者問》，嚴守信息中介之定位主要是因為“業(yè)務創(chuàng)新偏離軌道”和“風險亂象時有發(fā)生”。被否定的平臺模式都屬于個體網(wǎng)絡借貸的“異化”模式，的確出現(xiàn)了業(yè)務偏離和風險發(fā)生。業(yè)務偏離的異化是否需要采取取締的方式呢？網(wǎng)絡借貸平臺的業(yè)務偏離有著深刻的理論背景[9]，兩類被取締的異化模式毫無疑問都是一種金融創(chuàng)新，現(xiàn)實中也大量存在，意味著這些模式都是市場的自發(fā)結果。即使異化成為了信用中介，只要是金融創(chuàng)新，難道不應該被鼓勵和引導？監(jiān)管層進一步指出了風險亂象需要監(jiān)管，這暗含著被取締的平臺模式都存在較大的風險，而監(jiān)管層所指向的風險主要是違約風險及其經營風險、違規(guī)從事金融業(yè)務風險、非法集資風險。筆者在梳理司法案例時驗證了這兩大主流風險的現(xiàn)實存在。那么是否意味著這兩類風險是前述兩類平臺占主導呢？筆者用150份裁判文書(其中刑事判決書34份、民事判決書71份、裁定書45份)所呈現(xiàn)的風險來驗證風險亂象是否是業(yè)務模式偏離的必然結果。根據(jù)前文模式劃分，我們也按照這種分類進行統(tǒng)計，相關樣本情況如表1所示。

表1 個體網(wǎng)絡借貸司法案例涉及的平臺類型①

1. 異化模式是否增加了違約風險以及經營風險？

150份裁判文書中有114份是關涉網(wǎng)絡借貸違約的案例。由此可見，違約風險是當前最為主要的風險，但這并不能確定不同網(wǎng)絡借貸平臺模式的違約風險差異。對此，我們將根據(jù)不同模式進行區(qū)分(詳見表2)，擔保型平臺的違約案件是最多的，其他平臺的區(qū)別相差并不大，這可以表明擔保平臺以外的違約風險是不存在較大差別的。那么，平臺擔保的違約案件較多是否意味著這一類模式就增加了違約風險呢？事情并非如此簡單。仔細研究這些案件就發(fā)現(xiàn)，法院在處理這類案件時都無一例外要求網(wǎng)絡借貸平臺承擔連帶責任，這實質上是有利于出借人的利益保障的。而中介服務型雖然只有6個案例，但有2例出現(xiàn)了借款人無法送達被法院駁回的情形，這正好證明了該種模式對于出借人的利益保障是較為不利的。

為了進一步區(qū)分，筆者對于網(wǎng)絡借貸違約案件中的違約風險防控進行了統(tǒng)計(詳見表3)。平臺擔保、第三方擔保、第三人擔保是最為常見的防控方式，法院也都支持了這些連帶責任的請求，所以從司法實務來看，擔保模式是一種非常有效的違約風險防控方式。

表2 不同網(wǎng)絡借貸平臺的違約風險案例統(tǒng)計

表3 違約風險防控方式統(tǒng)計

根據(jù)筆者對于相關司法案例的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，債權轉讓型平臺和自身擔保型平臺并沒有顯著增加違約風險，相反自身擔保型平臺還是違約風險防控比較有效的，基于此，否定其合法性的立論不能成立。當然，自身擔保型平臺在網(wǎng)絡借貸中既扮演了“居間人”，又擔任了“擔保人”的雙重角色，此時借貸平臺“具有了資性擔保公司的實質”[19]，這是需要獲得相應資質的。并且，“在不建立‘資金池’和進行資金銀行托管的情形下網(wǎng)絡借貸平臺‘自身擔?！袨椴⒉粫盹L險的集聚與擴散?！盵12]所以，針對自身擔保型網(wǎng)絡借貸平臺的規(guī)制，是需要其獲得相應擔保公司的資質，而并不是否定其合法性。

2. 業(yè)務偏離是否必然導致非法集資的發(fā)生？

筆者發(fā)現(xiàn)共有56份裁判文書涉及網(wǎng)絡借貸平臺的非法集資風險，其中24件關于借款違約的民事糾紛被法院以涉嫌非法集資而駁回。這是網(wǎng)絡借貸亂象的一個集中反應。但是否與平臺模式直接相關呢？根據(jù)表4可知，擔保型平臺同樣也是重災區(qū)，而中介服務型則尚未有相關司法案例，但是這里的重災區(qū)并非平臺自身擔保，也是第三方擔保，所以不能據(jù)此認為信用中介平臺就會增加非法集資的風險。

表4 不同網(wǎng)絡借貸平臺的非法集資風險案例統(tǒng)計

為了進一步厘清，筆者對于涉嫌非法集資的相關案例進行詳細分析，探索非法集資風險的具體手段(詳見表5)。我們可以直觀地看到信息披露不真實(虛標和虛擬擔保等)和平臺掌控資金賬戶才是非法集資的成因，這并非平臺的原本生態(tài)，只是部分不規(guī)范平臺利用了當前的市場混亂和投資者的不理性。從理論上講，無論哪一種模式都沒有掌控資金賬戶的可能，現(xiàn)實是相應資金托管業(yè)務還不成熟。但是必須承認擔保型平臺、債權轉讓平臺在現(xiàn)實中更容易被不法分子所利用，從本質上來說，這種以非法集資為目的的平臺本身并不是真正的網(wǎng)絡借貸平臺，不能因為其存在被利用的可能性就否定其合法性。

表5 非法集資平臺常用手段統(tǒng)計

所以，非法集資風險并不是業(yè)務偏離的必然結果，而是部分人假借平臺模式之名開展了非法集資行為，因此，非法集資風險不是限制網(wǎng)絡借貸平臺發(fā)展的理由。

當然，上述案例中并沒有資產證券化的債權轉讓型平臺的相關案例，這類平臺以PPmoney和聯(lián)金所為代表，[20]目前尚未有相關案例進入司法程序，在這里并不能驗證其風險問題。其他國家也尚未對此采取取締的態(tài)度。比如美國最大的網(wǎng)絡借貸平臺Lending Club就是這類平臺，美國將其納入了證券監(jiān)管，雖然這種模式被人詬病，[21]但是其導致的市場主體自動退出要遠遠好于來自監(jiān)管部門的直接取締。同樣，自身擔保型平臺(如英國的Rate Setter)在國外也是被法律所認可的。另外，最高人民法院在《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十二條對于網(wǎng)絡借貸的擔保模式進行了肯定，此與監(jiān)管層的定調是矛盾的。有人認為《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》作為管理型規(guī)定并不影響司法認定[12]，這種分析雖然正確，但也反映了不同國家機關對于網(wǎng)絡借貸的態(tài)度差異。為何獨獨中國的監(jiān)管者要反其道而行之？歸根到底還是中國式監(jiān)管過度抑制金融創(chuàng)新的思維作怪，監(jiān)管者粗暴地宣布了很多網(wǎng)絡借貸平臺的“死刑”，只是為了其監(jiān)管的便利。換言之，《監(jiān)管辦法》要求網(wǎng)絡借貸平臺嚴守信息中介的定位就是我國歷來對于金融創(chuàng)新持抑制態(tài)度的思想的一種體現(xiàn)。[22]

此外，筆者對于《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》部分規(guī)定也存有疑問，主要有以下兩點：

一是銀監(jiān)會主導監(jiān)管是否合適？根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第二條之規(guī)定，銀監(jiān)會的監(jiān)管范圍是“全國銀行業(yè)金融機構及其業(yè)務活動的監(jiān)督管理”以及“金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準設立的其他金融機構的監(jiān)督管理”。而網(wǎng)絡借貸本質上屬于民間借貸的范疇，這一點也被監(jiān)管層所認可，所以它明顯不屬于銀行業(yè)金融機構和銀監(jiān)會監(jiān)管的非銀行業(yè)金融機構，并且《監(jiān)管辦法》是授權地方金融監(jiān)管部門進行備案，這也意味著網(wǎng)絡借貸平臺并非國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準設立的其他金融機構。因此，銀監(jiān)會主導網(wǎng)絡借貸的監(jiān)管是超越其監(jiān)管職權的，即使《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》有授權，這也不能與《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》這一上位法相抵觸。

二是網(wǎng)絡借貸規(guī)模限制的合理性何在？《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》第一條所列的法律依據(jù)是“《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合同法》等法律法規(guī)”，由此可見其依據(jù)是民商事法律制度，這與網(wǎng)絡借貸屬于民間借貸范疇的界定是一致的。但是，《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》第十七條又要求網(wǎng)絡借貸以小額為主，并限制借款規(guī)模，由此被認為是《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》中新增加的亮點，彰顯了普惠金融與風險分散的監(jiān)管理念。筆者認為這里存在四個問題：其一，既然網(wǎng)絡借貸屬于民商法調整的民間借貸，借貸規(guī)模限制難道不與民商法的合同自由原則相違背嗎？其二，網(wǎng)絡借貸是市場主體的自發(fā)行為，難道不應該秉承風險自擔原則么？監(jiān)管不應該是提示大額借貸風險而不是一廂情愿地只允許小額借貸存在么？其三，投資額度限制中有總的借款額度限制，鑒于當前借貸平臺之間并無信息共享的機制，這在現(xiàn)實中又如何落實？其四，普惠金融是國家義務，監(jiān)管層可以通過其監(jiān)管權強制市場主體去完成這一使命么？采用激勵性引導不是更好的路徑么？可見，第十七條之規(guī)定雖然有著分散風險的良好初衷，但是并不是十分合理的。

《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》可圈可點的地方雖然不少，但是利用其監(jiān)管權來取締金融創(chuàng)新的做法實為不妥，并且這種干預還缺乏相應的法律依據(jù)支撐。所以說，《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》作為國家對于網(wǎng)絡借貸的干預是一種不恰當?shù)囊?guī)制方式。

(二) 網(wǎng)絡借貸規(guī)制的學理進路之評價：異質風險同質化處理的傾向普遍

網(wǎng)絡借貸規(guī)制的學理進路很大程度上都是建立在網(wǎng)絡借貸的風險歸類基礎上的。但是網(wǎng)絡借貸模式由傳統(tǒng)的中介服務型已經“異化”出了多種模式，異化即意味著模式差別，模式差別難道不會導致風險存在差別嗎？風險差別是否需要有差別的規(guī)制呢？如前所述，現(xiàn)有的相關研究將這種風險歸類時并沒有明確的區(qū)分，多半被采用了同質化處理。這是否能適應現(xiàn)實情況呢？

根據(jù)前述的司法案例實際來看，不同平臺模式的風險是有較大差異的，無論是非法集資風險還是借款違約風險都是如此。雖然擔保型平臺是司法裁判中風險比較聚集的平臺，但是其在保護出借人的利益上更有優(yōu)勢?；凇皳Ｈ恕钡慕巧ㄎ唬脚_對于借款人的審核會更加嚴格，相對于出借人利益保護更具有優(yōu)勢，所以這類模式的規(guī)制重點在于其“擔保人”角色的適當性。因此，不同平臺在其風險分布和出借人利益保護上都是有區(qū)別的，規(guī)制監(jiān)管也應該區(qū)別對待。然而，關于網(wǎng)絡借貸規(guī)制的學理進路中大多都沒有嚴格區(qū)分，而是籠統(tǒng)討論，出現(xiàn)了異質風險的同質化處理，這使得相關理論觀點與實踐脫節(jié)，所以這種進路也存在一定的問題。

當然，也有研究者提出了不同模式的風險差異。比如葉湘榕[23]比較了不同模式的風險，他側重于尋找不同模式間的共性風險和特性風險，并沒有將共性風險進行細分，比如借貸的違約風險是各類平臺普遍存在的，但是他沒有注意到不同模式對于這一風險的承受能力是存在比較大的差異的。

綜合來看，無論是監(jiān)管走向還是學理進路，對于網(wǎng)絡借貸的風險沒有進行區(qū)分處理，這是兩者共同的不足之處。然而監(jiān)管層走得更遠，已經明顯地抑制了金融創(chuàng)新。一言概之，網(wǎng)絡借貸的兩種規(guī)制進路都存在不合理成分。

四、網(wǎng)絡借貸規(guī)制進路的未來選擇：基于風險的差異化規(guī)制

金融創(chuàng)新有助于金融體系的功能提升和效率改善[24]，所以個體網(wǎng)絡借貸這一類金融創(chuàng)新應該被激勵，而不是粗暴地直接取締創(chuàng)新模式，在金融抑制嚴重的我國尤其如此?；诖?，在網(wǎng)絡借貸的規(guī)制進路中，筆者認為學理進路更為合理，但是網(wǎng)絡借貸的未來規(guī)制應該根據(jù)風險差異進行區(qū)別對待。具體而言，應側重從兩個方面展開：

(一) 事前的差別化準入

《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》所認可的中介平臺的備案管理模式是較為恰當?shù)?。筆者認為這一設計將來可以繼續(xù)沿用，即中介服務型平臺、第三方擔保的擔保型平臺、不改變債權轉讓性質的債權轉讓型平臺采用登記備案制度。鑒于三類平臺有所差別，備案登記也需要進行具體的區(qū)分，比如第三方擔保的擔保型平臺需要提供相應的第三方擔保機構的資質信息。

自身擔保的擔保型平臺以及實行資產證券化的債權轉讓型平臺具有金融機構的實質，必須采用注冊制，但是必須達到其他規(guī)定的合規(guī)性要求，比如自身擔保的擔保型平臺必須取得擔保機構的資格，注冊時僅僅進行形式審查。當然，此處的債權轉讓型平臺已經與國外的債權式眾籌相等同，似乎在眾籌立法中專門進行規(guī)制更為妥當。

(二) 事中的有區(qū)別監(jiān)管

平臺的相關風險多產生于運營之中，所以事中的監(jiān)管是最為關鍵的。但是，各種模式的風險有差異，具體監(jiān)管措施也需要適度調整，但主要是防控平臺控制資金以及信息欺詐。

1. 所有平臺的“潔身自好”之路：資金托管制度

多數(shù)非法集資的出現(xiàn)都是因為平臺掌控了投資人的資金形成了“資金池”，所以只要是提供資金交付業(yè)務的平臺都需要實行資金托管，這里的托管需要在具有托管資質的機構開設專門的托管賬戶進行，尤其是債權轉讓模式，相關的托管業(yè)務需要對外公示。并且，應該禁止平臺或員工代理資金行為，相關資金應該由借貸雙方直接匯入托管賬戶。從司法實踐來看，有借擔保模式或債權轉讓模式行委托代理之實的情況，這是眾多非法資金誕生的根源，所以其防控重點是建立資金托管。資金托管是防控非法集資風險的主要路徑。

2. 信息不對稱的矯正：基于風險的差別化信息披露分級

借款人的信息不真實產生的“虛標”和合同詐騙都是源于信息不對稱，所以信息披露是防控這類風險的重要制度，這主要是防控借款人帶來的信用風險以及平臺欺詐風險。無論哪種平臺都需要提供一個完善的信息披露平臺，同時可以引入證券法上的信息披露模板，并根據(jù)模式差別有所區(qū)別。具體而言，可以分為以下幾部分。

平臺業(yè)務模式披露：各類平臺進行準入登記或備案之后需要將相關信息進行公示，標明自身的相應資質和業(yè)務范圍，比如擔保模式需要披露擔保的相應資質、擔保能力等信用信息。同時各自需要對于自身模式的風險進行披露，對于投資者起到風險提示的作用。上述信息披露必須在平臺顯要位置標明。

借款人信息披露：鑒于模式與風險的不同，借款人信息披露可以差異化處理。對于中介服務型和債權轉讓型(僅僅指不改變債權性質的轉讓平臺)要求相對較高，擔保型可以適當降低，這是因為后者有一定擔保功能，平臺或者第三方會出于維護自身利益的目的去主動審核借款人信息。

投資者信息：鑒于不同模式下的風險防控能力的差別以及信息披露的成本問題，可以借鑒信息披露豁免制度，但主要限于債權轉讓模式。因為該模式下投資者并不直接與借款人發(fā)生借貸關系，而其他模式尚需要進行適度披露，為借款人和投資者搭建一個交易信息對接平臺。

第三方機構的信息披露：主要包括第三方資金托管業(yè)務披露和第三方擔保機構的信息披露。首先，各類平臺都需要披露自身的托管業(yè)務情況，其內容包括托管業(yè)務的合作方資質、資金托管協(xié)議副本等內容。其次，第三方擔保機構需要披露其擔保資質、擔保能力等信用信息。

當然，筆者的主張只是對于網(wǎng)絡借貸規(guī)制學理進路的一個補充和完善，其中很多合理的規(guī)制對策在此不再贅述，譬如信用制度建設?！毒W(wǎng)絡借貸暫行辦法》中對于借款人和出借人的相關義務規(guī)定也是一大亮點，這在將來的制度設計中也可以繼續(xù)保留。

五、結語：個體網(wǎng)絡借貸規(guī)制需要更加尊重市場

《網(wǎng)絡借貸暫行辦法》對于網(wǎng)絡借貸的規(guī)制雖有亮點，但仍然沒有擺脫金融監(jiān)管抑制金融創(chuàng)新的桎梏，在金融創(chuàng)新時代其監(jiān)管應該“由簡單粗暴的行政取締向規(guī)范性行政規(guī)制轉換”[25]，這樣才能真正擔負起監(jiān)管者的職責。換言之，對于金融市場的規(guī)制應該尊重市場，而不是一廂情愿地以風險防控之名打壓金融創(chuàng)新。誠然，關于網(wǎng)絡借貸的規(guī)制研究也應該更加契合市場現(xiàn)實，方能提出“接地氣”的具體方案。個體網(wǎng)絡借貸原本是一種市場內生的金融創(chuàng)新，其規(guī)制進路應該按照市場邏輯展開，此乃十八屆三中全會所提倡的“讓市場在資源配置中起決定性作用”之真諦。尊重市場，才是保持市場活力之道。

注釋：

① 文中表1～5根據(jù)北大法寶、裁判文書網(wǎng)、無訴案例三大數(shù)據(jù)庫的檢索案例整理。

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Analysis of regulatory approach of online P2P lending

LIU Jun

(Law School, Chongqing University, Chongqing 400044, China)

The Temporary Management Methods of Online Lending Information Intermediaries’ Business Activities requires lending platform to be an information intermediaries, namely negates the legitimacy of self-secured platform and asset securitization credit assignment platform, and it is the maximum difference with the theoretical approach advocated by scholars. However, the requirement is not in line with the risk presented by judicial case, which is enough to prove that this regulatory approach is unreasonable. In nature, it means that financial regulation suppresses financial innovation. The regulatory approach advocated by scholars heavily dealt with the heterogeneous risk of different online lnding modes in homogenization process, which is deviated from the actual risk of justice case, and lacks operability. In view of this, regulation based on the difference risk should be the best approach to improve the regulation of Online P2P Lending.

online lending; The Temporary Management Methods of Online Lending; platform’s business models; judicial case; differentiation regulation

D922.28

A

1672-3104(2017)01?0034?07

[編輯: 蘇慧]

2016?09?09；

2016?10?10

國家社會科學基金重大項目“開放經濟條件下我國虛擬經濟運行安全法律保障研究”(14ZDB148)

劉駿(1990?)，男，土家族，湖北鶴峰人，重慶大學法學院博士研究生，主要研究方向：經濟法和金融法