陳偉，鄧慧娟

（1 山東大學(xué)政治學(xué)博士后流動站，濟(jì)南市中級人民法院，濟(jì)南 250006；

2 濟(jì)南市機(jī)械化清掃大隊(duì)，濟(jì)南250006）

論行政撤銷判決的阻卻事由
——兼論新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項(xiàng)的適用

陳偉1，鄧慧娟2

（1 山東大學(xué)政治學(xué)博士后流動站，濟(jì)南市中級人民法院，濟(jì)南 250006；

2 濟(jì)南市機(jī)械化清掃大隊(duì)，濟(jì)南250006）

“撤銷會給國家利益和社會公共利益造成重大損害”，是新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項(xiàng)關(guān)于行政撤銷判決阻卻事由的原則規(guī)定。該規(guī)定在實(shí)踐中由法院通過個案中利益衡量的方法予以認(rèn)定，存在行政撤銷判決阻卻事由的適用不確定性問題，不利于法院依法獨(dú)立裁判和行政審判權(quán)威維護(hù)。重視司法解釋和典型案例中蘊(yùn)含的中國本土法治經(jīng)驗(yàn)，并對這些經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理論挖掘和總結(jié)提升，有助于形成可操作的行政撤銷判決阻卻事由認(rèn)定規(guī)則。可將新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的行政撤銷判決阻卻事由，細(xì)化解釋為信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)、行政行為違法痊愈、行政行為情勢變更、法律和行政法規(guī)的其他特別規(guī)定等四種情形。

行政撤銷判決；阻卻事由；信賴?yán)娲胬m(xù)保護(hù)；行政行為違法痊愈；行政行為情勢變更

一、問題的提出

“撤銷判決是法院經(jīng)審查認(rèn)定被訴行政行為部分或者全部違法而部分或全部撤銷被訴行政行為的判決形式。撤銷判決是法院對被訴行政行為效力的部分或全部的否定，是司法機(jī)關(guān)糾正違法行政行為的有效手段，是對原告權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的重要方式，集中體現(xiàn)者人民法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和制約”。［1］新《行政訴訟法》高度重視撤銷判決的應(yīng)用，規(guī)定行政行為存在主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序，超越、濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)情形的，都應(yīng)當(dāng)判決撤銷或者部分撤銷。行政撤銷判決一把雙刃劍，一方面提升了行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的硬度，另一方面也加劇了行政訴訟與行政行為公定力和法的安定性之間的緊張關(guān)系。為了緩和這種緊張關(guān)系，新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項(xiàng)做出了例外規(guī)定，要求在行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但“撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害”的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)行政行為違法，但不撤銷行政行為，這是關(guān)于行政撤銷判決阻卻事由的原則規(guī)定。

行政撤銷判決的阻卻事由，是行政行為本應(yīng)判決撤銷，但由于特定事由的存在，只能判決確認(rèn)違法，不判決撤銷的制度。行政撤銷判決的阻卻事由不同于無需撤銷事由。根據(jù)新《行政訴訟法》第七十四條第二款的規(guī)定，行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容，或者被告已經(jīng)改變原行政行為，原告仍要求確認(rèn)違法的，人民法院不需要判決撤銷行政行為。因?yàn)椴淮嬖趹?yīng)當(dāng)判決撤銷的前提，所以無需撤銷事由不同于行政撤銷判決的阻卻事由。

本文研究的行政撤銷判決阻卻事由不包括行政行為程序輕微違法。根據(jù)新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的，人民法院也應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為。司法實(shí)踐中對于程序輕微違法的行政行為，已經(jīng)形成了判決駁回原告訴訟請求的慣例，說明上述規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)被虛置，本文也未將其納入行政撤銷判決阻卻事由的研究范圍。

“撤銷行政行為會給國家利益和社會公共利益造成重大損害”的規(guī)定十分原則，可操作性不強(qiáng)，法院只能通過個案中利益衡量予以認(rèn)定。但利益衡量理論“未能對如何進(jìn)行實(shí)質(zhì)裁量提供有效的標(biāo)準(zhǔn)和知識”，“容易使法官陷入左右為難的境地”，［2］并最終在行政機(jī)關(guān)的壓力下勉強(qiáng)作出確認(rèn)違法判決，特別是在訴房屋征收和土地使用權(quán)收回決定等案件中，行政機(jī)關(guān)甚至主動要求法院啟動行政撤銷判決阻卻事由條款，作出確認(rèn)違法的行政判決，最終保全違法行政決定的法律效力，客觀上導(dǎo)致行政撤銷判決阻卻事由的適用充滿不確定性，這不利于法官依法獨(dú)立裁判和行政審判權(quán)威的維護(hù)。

有學(xué)者提煉總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，提出從五個方面加強(qiáng)行政撤銷判決阻卻事由適用：第一，嚴(yán)格限定范圍，限于涉不動產(chǎn)行政案件；第二，提高審理級別，禁止基層法院適用；第三，加強(qiáng)文書說理，對國家和公共利益作出符合社會公眾普遍認(rèn)知的認(rèn)定；第四，嚴(yán)格審理程序，必須經(jīng)審判委員會研究決定；第五，豐富補(bǔ)救措施。［3］但這些建議都是程序上的，涉及實(shí)體規(guī)則的不多，有的建議，比如排除基層法院適用的建議，還涉嫌侵犯基層法院審判權(quán)的完整性。

出臺可操作性的行政撤銷判決阻卻事由規(guī)定，是實(shí)施新《行政訴訟法》面臨的重要課題。在日益強(qiáng)調(diào)道路自信、理論自信和制度自信的今天，越來越多的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，要“敏銳地發(fā)現(xiàn)中國本土的法治經(jīng)驗(yàn)，并對這種經(jīng)驗(yàn)作出深入的總結(jié)和概括”，進(jìn)而“提出一般性的概念和理論”。［4］本文試圖在對司法解釋和典型案例中的中國本土法治經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理論挖掘和總結(jié)提升的基礎(chǔ)上，提出行政撤銷判決阻卻事由的具體內(nèi)容，希望有助于新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項(xiàng)的適用。

二、阻卻事由之一：信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)

信賴關(guān)系是社會穩(wěn)定和發(fā)展的前提，信賴保護(hù)是法律的重要原則和使命。信賴保護(hù)在大陸法系歷經(jīng)上百年發(fā)展，對近現(xiàn)代公私法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了重大影響。行政法上的信賴保護(hù)以財產(chǎn)保護(hù)為原則，以存續(xù)保護(hù)為例外。信賴?yán)娲胬m(xù)保護(hù)為行政撤銷判決阻卻事由制度提供了法理支撐，也限定了該制度的適用范圍。

（一）存續(xù)保護(hù)是行政法上信賴保護(hù)的例外方法

信賴保護(hù)要求“考慮個人對國家法律的穩(wěn)定性和國家活動可靠性的信任”，［5］“對個人就公權(quán)力行使結(jié)果所產(chǎn)生的合理信賴以及由此而衍生出的信賴?yán)妫芍贫葢?yīng)為之提供保障而不應(yīng)使個人遭受不可預(yù)期的損失?！保?］它體現(xiàn)了法的安定性的要求，塑造了行政法上的信賴保護(hù)制度。根據(jù)《行政許可法》第八條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能隨意改變生效的許可，確需改變的應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。它規(guī)定了信賴保護(hù)的兩種基本方式——存續(xù)保護(hù)和財產(chǎn)保護(hù)。其中，前半部分是關(guān)于存續(xù)保護(hù)的規(guī)定，即通過維持行政行為的存續(xù)，實(shí)現(xiàn)對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)；后半部分是關(guān)于財產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定，也即在不能維持行政行為存續(xù)的前提下，通過支付補(bǔ)償費(fèi)用的方式實(shí)現(xiàn)對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。

信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)與依法行政原則存在緊張關(guān)系，“對于違法的行政行為，僅因?yàn)橄鄬θ说男刨嚲徒o予保護(hù)是很難讓人信服的?！保?］為此，存續(xù)保護(hù)不能成為信賴保護(hù)的常態(tài)，否則會妨礙對違法行政行為的糾正。換言之，基于調(diào)和信賴?yán)娲胬m(xù)保護(hù)與依法行政沖突的需要，只能將財產(chǎn)保護(hù)作為信賴保護(hù)的常態(tài)，將存續(xù)保護(hù)作為信賴保護(hù)的例外。

（二）信賴?yán)娲胬m(xù)保護(hù)阻卻行政撤銷判決的具體情形

1.對善意取得第三人的信賴?yán)鎸?shí)施存續(xù)保護(hù)

根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定，無權(quán)處分人將物權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，原所有權(quán)人有權(quán)追回，但第三人善意取得該物權(quán)的除外。善意取得直接保護(hù)的是第三人的信賴?yán)?，但“制度目的在于保護(hù)占有的公信力”［8］，圍繞善意第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，民事訴訟和行政訴訟中都有相應(yīng)制度設(shè)計(jì)，行政撤銷判決阻卻事由制度也是其中之一。

關(guān)于通過行政撤銷判決阻卻事由制度保護(hù)善意第三人信賴?yán)娴膯栴}，最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕15號）第十一條第三款規(guī)定，“被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失，或者房屋已經(jīng)為第三人善意取得的，判決確認(rèn)被訴行為違法，不撤銷登記行為?！狈课蓦m然已被第三人善意取得，但房屋登記仍然具有可撤銷內(nèi)容，上述司法解釋將房屋已經(jīng)為第三人善意取得，與判決撤銷給公共利益造成重大損害并列，一同作為行政撤銷判決的阻卻事由。

以上解釋是關(guān)于房屋登記案件審理的特別規(guī)定，但通過行政撤銷判決阻卻事由制度保護(hù)善意取得第三人的信賴?yán)?，絕不應(yīng)僅限于房屋行政登記案件，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到整個物權(quán)行政登記領(lǐng)域。具體而言，物權(quán)行政登記行為具有公定力。在前的物權(quán)行政登記行為雖然違法，但在第三人已經(jīng)基于對該行政登記行為的信賴，構(gòu)成對物權(quán)的善意取得的情況下，為了保護(hù)善意第三人對行政登記行為的信賴?yán)?，只能確認(rèn)在先的登記行為違法但不予撤銷，否則，針對善意第三人的行政登記行為就成為無緣之水。

從保護(hù)善意取得第三人的信賴?yán)?，維護(hù)行政登記行為公信力和交易穩(wěn)定性的角度，阻卻行政撤銷判決不僅要適用前于前手行政登記行為，還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至前手行政登記行為的基礎(chǔ)行政行為。這主要是在房屋和土地征收領(lǐng)域，鑒于政府征收房屋和土地之后，相關(guān)土地要登記到有管理權(quán)的市、縣政府名下，如果國有土地使用權(quán)已經(jīng)通過正當(dāng)?shù)恼信膾焓掷m(xù)被第三方善意取得的，基于保護(hù)善意取得的價值取向，基礎(chǔ)的征收行為也不宜判決撤銷。

2.對行政給付相對人的信賴?yán)鎸?shí)施存續(xù)保護(hù)

在我國行政法上，信賴保護(hù)最早進(jìn)入的領(lǐng)域是行政許可，但應(yīng)用最廣的領(lǐng)域卻是行政給付。行政給付是給予相對人一定的物質(zhì)幫助權(quán)益的行政行為，適用于生活陷入困境的公民，如殘疾人、鰥寡孤獨(dú)、災(zāi)民等，以及對國家、社會做出過突出貢獻(xiàn)的公民，如烈軍屬、榮退軍人等等。通說認(rèn)為，行政給付是國家對公民的特別照顧，“對于公權(quán)力機(jī)關(guān)而言基本上僅意味著經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)而非職責(zé)范圍內(nèi)應(yīng)予履行的任務(wù)，”為了避免相對人在經(jīng)濟(jì)上陷入困境， 信賴保護(hù)“需要為違法的給付決定提供存續(xù)保護(hù)?！保?］在此類行政訴訟案件中，也應(yīng)當(dāng)適用行政撤銷判決阻卻事由制度，以實(shí)現(xiàn)對相對人信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)。但基于欺詐或其他非法手段取得行政給付利益的，因?yàn)閷π姓o付不存在信賴?yán)?，所以不?yīng)納入保護(hù)的范圍之內(nèi)。

3.對被征收、征用人的信賴?yán)鎸?shí)施存續(xù)保護(hù)

行政征收與征用是國家為了公共利益的需要，強(qiáng)制取得公民、法人和其他組織財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，并給予合理補(bǔ)償?shù)男姓顒印Ｐ姓魇张c征用要求相對人作出特別的犧牲，最集中地反映了公眾與國家的信賴和互助關(guān)系，所以被征收、征用人對行政決定的信賴?yán)嬗绕渲档帽Ｗo(hù)。鑒于征收、征用本身含有財產(chǎn)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，所以信賴保護(hù)要求對被征收、征用人的信賴?yán)鎸?shí)施存續(xù)保護(hù)。

審判實(shí)踐中，法院適用行政撤銷判決阻卻事由制度的情形，主要集中在房屋征收決定案件中。法院在論證不判決撤銷的正當(dāng)性時，主要關(guān)注的是判決撤銷后的恢復(fù)成本問題，提出征收決定撤銷之后必須恢復(fù)原狀，但恢復(fù)原狀將會付出巨大成本，如若付諸實(shí)施將會給公共利益造成重大損害，所以只能確認(rèn)征收決定違法但不予撤銷。這種判理的主觀性較強(qiáng)，缺乏對恢復(fù)成本以及恢復(fù)造成損失是否重大的數(shù)據(jù)和實(shí)證的支撐，更像是法院對違法的房屋征收決定的背書。

如果將信賴?yán)姹Ｗo(hù)擺在判理中，這個問題或許會迎來轉(zhuǎn)機(jī)。從實(shí)踐中來看，基本都是少數(shù)甚至極少數(shù)的個別人對房屋征收決定發(fā)起訴訟，大多數(shù)甚至絕大多數(shù)人都沒有異議，并且已經(jīng)簽訂補(bǔ)償協(xié)議并移交房屋。換言之，絕大多數(shù)至少是大多數(shù)被征收人都對政府的征收行為存在信賴?yán)妫敢鉃楣怖娑惺苷┘拥奶貏e犧牲。為了保護(hù)多數(shù)人的信賴?yán)妫词拐魇諞Q定具備撤銷的情形，也應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法但不撤銷。

法院激活撤銷判決阻卻事由的最大困難，在于多數(shù)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)《物權(quán)法》第七十六條的規(guī)定，經(jīng)專用部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意，可以重建建筑物及其附屬設(shè)施。參照上述規(guī)定，符合上述條件按的業(yè)主可以決定重建建筑物，可以將征收作為重建的一種過程行為，未發(fā)起訴訟業(yè)主符合兩個三分之二要求的，即使征收決定具有應(yīng)當(dāng)撤銷的情形，法院也只能判決確認(rèn)違法。

三、阻卻事由之二：行政行為的違法痊愈

行政行為的違法痊愈，是指作出時違法的行政行為，因后來的情況實(shí)質(zhì)上得到糾正，被當(dāng)作合法的行政行為來對待，并維持其效力的制度。這是個學(xué)理上爭議比較大的問題，國內(nèi)學(xué)界關(guān)注的人也不多，但在《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2009〕20號）和《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2001〕30號）中，最高人民法院已經(jīng)作了探索應(yīng)用，并取得了良好效果。

基于維護(hù)法律尊嚴(yán)的立場，對于違法性痊愈的行政行為，必然要確認(rèn)其違法性的存在，但因?yàn)槠溥`法性已經(jīng)痊愈，所以沒有必要再予以撤銷，否則既與權(quán)利保護(hù)沒有實(shí)際意義，也徒增法律關(guān)系的不安定性?？梢姡姓袨檫`法痊愈也是撤銷行政訴訟判決的阻卻事由。

行政行為違法痊愈在司法解釋上是客觀存在的，但僅限于準(zhǔn)予行政許可決定被追溯合法與結(jié)婚行政登記禁止事由消失兩種情形。鑒于行政行為違法性痊愈與行政合法性原則存在明顯的緊張關(guān)系，理論上也不太成熟，所以對其適用范圍應(yīng)當(dāng)作出嚴(yán)格的限制，不宜超出授益性行政行為與人身關(guān)系創(chuàng)設(shè)登記兩個領(lǐng)域。

（一）授益性行政行為被追溯合法

《行政許可法》確定了許可條件法定的原則，禁止行政機(jī)關(guān)自行降低許可的條件，但隨著簡政放權(quán)和放管服改革的不斷深入，“放寬許可條件、降低許可門檻的法律現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)”［10］，出現(xiàn)了很多違反了舊的規(guī)定，但符合新法律規(guī)定的許可。為了統(tǒng)一這類案件的審理規(guī)則，最高人民法院在2010年出臺《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》，其中第十條專門作出規(guī)定：“被訴準(zhǔn)予行政許可決定違反當(dāng)時的法律規(guī)范但符合新的法律規(guī)范的，判決確認(rèn)該決定違法……”。該條規(guī)定將符合案件審理時實(shí)施的新的法律規(guī)范，作為撤銷行政許可決定的一個阻卻事由。

根據(jù)司法解釋制定者的說明，上述規(guī)定適用的就是追溯合法原理。所謂追溯合法，是指行政行為違反舊的法律規(guī)定，但符合新的法律規(guī)定，因而被新的法律規(guī)定追溯為合法行政行為的情形。被追溯合法的行政行為，因?yàn)檫`反行政行為應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)定，所以具有違法性，應(yīng)當(dāng)受到否定性的評價，又因?yàn)榉闲碌姆梢?guī)定，允許其繼續(xù)存在不會損害國家利益和社會公共利益，所以可以保留許可決定的效力。

追溯合法屬于新法溯及效力問題的范疇。法的安定性原則禁止對人民不利的新法追溯既往，據(jù)此，追溯合法可以擴(kuò)大到許可之外的其他授益性行政行為，但不能適用于給相對人設(shè)置義務(wù)或者限縮權(quán)利的負(fù)擔(dān)性行政行為，因?yàn)檫@屬于事后追溯既往為不利于人民的變更的情形。

（二）人身關(guān)系創(chuàng)設(shè)登記禁止事由消失

行政行為以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。行政行為作出后，不僅會出現(xiàn)雖然不符合當(dāng)時的法律規(guī)定，但是符合新的法律規(guī)定的情況，也會出現(xiàn)當(dāng)時不具備特定的事實(shí)基礎(chǔ)，但該事實(shí)基礎(chǔ)事后已經(jīng)具備的情況。在第一種情況下，因?yàn)樾姓袨橐呀?jīng)被新法追溯為合法行為，所以對不損害相對人權(quán)益的授益類行政行為，可以在判決確認(rèn)違法的基礎(chǔ)上，允許其繼續(xù)存在。但在第二種情況下，行政行為違法的根源在事實(shí)依據(jù)的缺位上，因?yàn)槭聦?shí)基礎(chǔ)的成就是一種客觀事實(shí)，不涉及評價標(biāo)準(zhǔn)的改變問題，所以其違法性不因事實(shí)基礎(chǔ)的成就而消滅。反之，如果認(rèn)可事實(shí)基礎(chǔ)成就具有追溯合法的效力，就必然會助長行政執(zhí)法實(shí)踐中的“先上車后補(bǔ)票”的陋習(xí)，等同于將行政法律規(guī)定置于虛設(shè)地位。

但在創(chuàng)設(shè)人身性法律關(guān)系的行政登記行為上可以有例外。這是因?yàn)槿松黻P(guān)系是非常嚴(yán)肅的，具有不可回轉(zhuǎn)性，故而應(yīng)當(dāng)盡可能地保證其穩(wěn)定性，維護(hù)創(chuàng)設(shè)人身關(guān)系的行政登記行為的效力。對于行政登記時存在禁止登記的事由，但該禁止事由在事后已經(jīng)消失的情況下，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政登記行為違法但不撤銷，從而維護(hù)人身關(guān)系的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

創(chuàng)設(shè)人身關(guān)系的行政登記行為，包括收養(yǎng)登記和結(jié)婚登記。在實(shí)踐中，常常出現(xiàn)結(jié)婚登記時存在禁止登記事由，但禁止登記事由在婚姻登記決定作出后消失，原告起訴要求撤銷婚姻登記決定的情況。從字面上看，無論是《婚姻法》、《婚姻登記管理?xiàng)l例》以及相關(guān)司法解釋，都沒有明確將禁止登記消失規(guī)定為撤銷婚姻登記的阻卻事由，只有《婚姻法司法解釋一》第八條規(guī)定，婚姻無效事由事后已經(jīng)消失的，人民法院不得宣告婚姻無效?！痘橐龇ā返谑畻l規(guī)定了四種婚姻無效情形：即重婚、禁止結(jié)婚的近親結(jié)婚、患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病、不符合法定年齡。這些無效事由也都是結(jié)婚登記的禁止事由。對于結(jié)婚登記時存在上述無效事由，但該事由在事后消失的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)登記行為違法但不予撤銷。

關(guān)于收養(yǎng)行政登記案件的審理，司法解釋雖然沒有類似規(guī)定，但基于維護(hù)收養(yǎng)關(guān)系穩(wěn)定性的考慮，對收養(yǎng)登記時存在登記的禁止事由，但該禁止事由已經(jīng)消失的，人民法院只能判決確認(rèn)違法，不判決撤銷收養(yǎng)登記決定。

四、阻卻事由之三：行政行為的情勢變更

情勢變更是合同法上公認(rèn)的重要原則，當(dāng)事人在合同基礎(chǔ)動搖或喪失的情況下，可請求法院變更或解除合同。在我國，不僅合同法司法解釋中確立了情勢變更原則，《行政許可法》也借鑒了情勢變更原則。情勢變更原則在行政法上還可以進(jìn)一步擴(kuò)大適用，在吊銷許可證以及單方解除、變更行政協(xié)議案件中阻卻行政撤銷判決。

（一）情勢變更阻卻行政撤銷判決的法理探析

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合法同〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第二十六條明確了情勢變更原則。通說認(rèn)為，情勢變更只是合同法原則，所以行政法上少有關(guān)注。但根據(jù)《行政許可法》第八條第二款的規(guī)定，在法律依據(jù)或客觀情況發(fā)生重大變更的情況下，行政機(jī)關(guān)為了公共利益，可以改變或撤銷生效的許可，也體現(xiàn)了情勢變更原則，說明許可機(jī)關(guān)在許可情勢變更的情況下，可以依職權(quán)變更或者撤銷許可決定。

可見，情勢變更原則在行政法上同樣有用武之地。具體到撤銷判決的適用問題，撤銷行政行為意味著要恢復(fù)被行政行為改變的初始法律關(guān)系，但如果客觀情況已經(jīng)發(fā)生重大變化，導(dǎo)致初始法律關(guān)系存在的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失的，人民法院就不能再作出撤銷判決，只能判決確認(rèn)該行政行為違法。至于違法行政行為給利害關(guān)系人造成的損害，應(yīng)當(dāng)通過行政賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)，而不是恢復(fù)初始法律關(guān)系的方式進(jìn)行救濟(jì)。

（二）情勢變更阻卻行政撤銷判決的具體情形

從當(dāng)前的行政審判實(shí)踐來看，情勢變更阻卻撤銷判決在如下兩類案件中表現(xiàn)的比較突出。

1.情勢變更在吊銷行政許可證類案件中的應(yīng)用

在“周文甫訴鄭州市公安局交通警察支隊(duì)公安交通處罰案”中，原告周文甫嚴(yán)重醉駕致人傷亡，被法院依法追究刑事責(zé)任。被告鄭州市公安局交通警察支隊(duì)在收到法院生效判決之后，吊銷了原告的機(jī)動車駕駛證，但事前并未保障原告陳述、申辯的權(quán)利，被法院生效判決認(rèn)為程序嚴(yán)重違法。但法院判決同時指出，鑒于原告違法事實(shí)清楚，社會危害性大，且已被追究刑事責(zé)任，處罰決定證據(jù)充分，因此對原告撤銷處罰決定的訴訟請求應(yīng)予駁回。

吊銷機(jī)動車駕駛證屬于嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的行為，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)事前應(yīng)當(dāng)告知相對人陳述、申辯的權(quán)利。根據(jù)修改前后的《行政訴訟法》，對于未能保障相對人陳述、申辯權(quán)利的吊銷決定，依法都應(yīng)當(dāng)撤銷，該案最終作出確認(rèn)違法的判決，就涉及行政訴訟撤銷判決的阻卻事由問題。從判理來看，法院阻卻行政撤銷判決考慮的主要是公眾輿論導(dǎo)向，認(rèn)為原告行為嚴(yán)重違法，公眾輿論強(qiáng)烈要求懲處，加之被告實(shí)體處理沒有問題，所以即使處理決定違法也不能判決撤銷。這種思路迷失在公眾輿論里，有司法民粹主義和程序工具主義的影子，經(jīng)不起仔細(xì)推敲。有學(xué)者質(zhì)疑，根據(jù)法律規(guī)定，只有在撤銷會給國家利益和社會公共利益造成重大損失，才能確認(rèn)行政行為違法但不予撤銷，只是“在這樣一案件中，公共利益是什么，撤銷違法的行政行為會造成哪些重大損失？”［11］

但換個角度看，吊銷機(jī)動車駕駛許可屬于資格罰，即是對違法駕駛行為的懲戒，也是通過取消不合格人的駕駛資格，避免其再度危害社會。機(jī)動車駕駛具有高速危險性，要求駕駛?cè)诵睦砩肀仨毟叨瘸墒?。駕車致人死亡是嚴(yán)重突發(fā)應(yīng)急事件，會給駕駛?cè)嗽斐蓢?yán)重創(chuàng)傷，不經(jīng)過一段時間無法修復(fù)，安全駕駛的前提已不存在，是否重新具備安全駕駛條件，必須經(jīng)過法定程序由公安機(jī)關(guān)確認(rèn)。換言之，在未經(jīng)法定程序確認(rèn)行為人重新具備安全駕駛條件的情況下，撤銷公安機(jī)關(guān)的處罰決定不符合社會公眾安全和公共利益。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定撤銷一起普通的處罰決定會嚴(yán)重?fù)p害國家利益和社會公共利益，明顯十分牽強(qiáng)。但“行政判決既影響相對人的救濟(jì)，也影響對公法秩序的維護(hù)?！保?2］評價撤銷判決的影響，不能局限在相對人救濟(jì)上，更應(yīng)考慮公法秩序的維護(hù)。房屋登記善意取得阻卻撤銷判決的原因，是維護(hù)登記的公信力以及交易秩安全。同樣，恢復(fù)明顯喪失安全駕駛條件的駕駛資格，將會導(dǎo)致駕駛許可安全保障功能的喪失，嚴(yán)重影響人們對許可法律制度的信賴。

從情勢變更的角度來看，在審理吊銷行政許可類案件時，雖然吊銷決定具備應(yīng)當(dāng)撤銷的條件，但如果判決時的情況與作出許可決定時的情勢發(fā)生了重大變化，導(dǎo)致權(quán)利人已經(jīng)不具備繼續(xù)保有許可資格的前提，比如機(jī)動車駕駛?cè)艘呀?jīng)喪失了安全駕駛的條件的，就應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則來阻卻撤銷判決。

2.情勢變更在單方變更、解除行政協(xié)議案件中的應(yīng)用

行政契約（協(xié)議）以執(zhí)行公共事務(wù)增進(jìn)公共利益為直接目的，行政協(xié)議履行過程中，行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)益權(quán)，在客觀情況發(fā)生重大變化，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，或者繼續(xù)履行對行政機(jī)關(guān)明顯不公的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)單方變更或解除合同，并不需要法院判決變更或解除合同?？梢姡姓C(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的行使，以履行過程中出現(xiàn)情勢變更為前提，行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)理論，與民事協(xié)議中的情勢變更原理，除了協(xié)議變更和解除主體不同之外，在本質(zhì)上是一致的。

新《行政訴訟法》明確行政機(jī)關(guān)單方解除、變更行政協(xié)議的案件屬于行政訴訟受案范圍。在此類案件中，即使行政決定存在程序違法、適用法律錯誤等問題，屬于依法應(yīng)當(dāng)撤銷的情形，但客觀上存在情勢變更事由，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，或者繼續(xù)履行對行政機(jī)關(guān)明顯不公的，比如國有土地使用權(quán)出讓合同的相對方被吊銷營業(yè)執(zhí)照，無法繼續(xù)從事經(jīng)營活動的，這種情況下因?yàn)樾姓f(xié)議失去了繼續(xù)存在的基礎(chǔ)，所以應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)行政決定違法但不予撤銷。

五、結(jié)論

本文針對新《行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項(xiàng)關(guān)于“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”的規(guī)定，嘗試作出如下解釋性規(guī)定：

行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的的情形包括：1、撤銷行政行為不符合信賴?yán)娲胬m(xù)保護(hù)要求的；2、行政行為違法痊愈的；3、撤銷行政行為違背情勢變更原則的；4、其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形。

關(guān)于前三種行政撤銷判決的阻卻事由，上文已經(jīng)做過論證和細(xì)化。之所以將法律、行政法規(guī)的規(guī)定作為第四種阻卻事由，一是這樣符合立法的慣常規(guī)定，可為新情況的出現(xiàn)預(yù)留空間；二是阻卻行政撤銷判決本就是例外，將例外規(guī)定的設(shè)定權(quán)限定在法律、行政法規(guī)上，有利于維護(hù)法治的統(tǒng)一性。

［1］ 江必新.中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南［M］.北京：中國法制出版社，2015：325.

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編輯：虢亞雪

D912.1

A

2095-7238（2017）03-0051-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.03.009

2016-12-19

陳偉(1982-)，男，法學(xué)博士，山東大學(xué)政治學(xué)博士后流動站研究人員，濟(jì)南市中級人民法院一級法官。