高 巍

刑罰何以正義?
——以天津“擺攤打氣球案”為例

高 巍

圍繞天津“擺攤打氣球案”，法學理論界、實務界及社會公眾對于刑罰正義的問題爭議頗大，爭議的焦點在于刑罰正義與否的評價標準。法政策學上的刑罰正義可區(qū)分為兩個層面：刑罰設置的正當性；個案刑罰裁量的效益性。法教義學上的刑罰正義則分為三個層面：作為刑罰發(fā)動前提的實定法上成立犯罪；法定刑幅度的確定；宣告刑的權衡。具體到天津“擺攤打氣球案”中，法政策學上該案的非法持有氣槍行為不應當由刑罰規(guī)制，且該案的定罪量刑也不符合效益性原則。在法教義學立場，該案中不存在實定法意義上的槍支，不成立非法持有槍支罪，且該案二審的量刑依據(jù)也有不妥當之處。

刑罰正義；法政策學；法教義學；非法持有槍支罪

一、問題的提出

2016年年末，天津市河北區(qū)人民法院對趙春華一案作出一審判決，認定趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪，并判處有期徒刑3年6個月。*趙春華案基本案情：2016年下半年，趙春華在街上擺設射擊攤，使用氣槍和塑料子彈提供打氣球服務。2016年10月，公安機關將趙春華現(xiàn)場抓獲，并查獲9支氣槍及塑料子彈等物，后經(jīng)公安機關鑒定，其中6支屬于法律意義上的槍支，后該案被訴至天津市河北區(qū)人民法院。趙春華不服一審判決上訴，2017年1月26日，天津市中級人民法院二審開庭審理此案并當庭宣判，在確認趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪的同時，將刑期由3年6個月調(diào)整為3年，并宣告適用緩刑3年。

圍繞趙春華案，法學理論界、實務界及社會各界爭議頗大。有論者從法教義學的立場出發(fā)，認為在適用刑法第128條規(guī)定時，應當站在整體法秩序的立場上，解釋和理解非法持有槍支罪構(gòu)成要件之中的“非法”要素。易言之，刑法條文“非法持有槍支”中的“非法”，“不是指與某一項具體法律規(guī)定相抵觸，而是指與包括成文要素和不成文要素的整個法秩序不相容?！币虼耍瑪[射氣球的游戲攤，用氣槍和塑料彈的方式，即使從形式上來看違反了實定法意義上的槍支管理規(guī)定，但在整體性的法秩序評價中，仍可以認為其不具有“非法”要素。*車 浩：《擺射擊游戲攤，構(gòu)成非法持槍罪嗎？》，2017年1月11日，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDI0MzgyMA==&mid=2651877543&idx=1&sn=43e8d0ba10c4a52b946317c09a325008&chksm=8bb54e24bcc2c73232603e22888fee79db218816e1212aefa954eaa73686b4a64f62c737cb82#rd。那么，既然不具有非法屬性，就意味著不符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，自然不能被評價為犯罪。還有論者兼采法教義學與法政策學的雙重路徑，在法教義學領域內(nèi)，從客觀違法和主觀有責兩個層面否定趙春華案件的犯罪性。在法政策學層面強調(diào)應當以司法良知這種超法規(guī)和超技術的范疇作為司法者適用法律的重要依據(jù)，認為缺乏司法良知的法律適用無法實現(xiàn)司法正義，而趙春華案件的判決則正是司法良知缺失的表現(xiàn)。*劉艷紅：《“司法無良知”抑或“刑法無底線”——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，《東南大學學報》(哲學社會科學版)2017年第1期。普通公眾則基于樸素的法感情，認為生活中常見的打氣球射擊游戲，只是作為一種游戲活動，且趙春華作為經(jīng)濟困難的老年婦女，為了謀生而經(jīng)營，從情從理上不應當受到如此的重罰。還有一種觀點則認為，即使公眾認為槍支認定標準為惡法，司法機關也不能據(jù)此不執(zhí)行法律，而應當尊重和執(zhí)行法律，只能在法律的自由裁量范圍內(nèi)進行斟酌權衡，否則就是對程序正義的背離。*《擺射擊攤獲刑三年半“惡法”該不該執(zhí)行》，2017年1月3日，http://www.thepaper.cn/www/v3/jsp/newsDetail_forward_1592361_1。概括而言，無論是社會公眾，還是刑法理論界，以及司法實務部門，爭議的焦點在于對趙春華給予何種評價和懲罰才是正義的？易言之，當我們評價一個行為應當受到刑罰的制裁，如何確定這種刑罰是正義的？

對于趙春華而言，是否適用緩刑就是正義的刑罰？盡管與實刑相比，二審法院在除夕前一天作出緩刑判決，讓趙春華走出看守所是一種人身自由的解放，是一種兼顧情理和民意的妥協(xié)。正如有學者所指出的：

二審法院依據(jù)法律規(guī)定和趙春華的犯罪事實，一方面認定趙春華有罪，另一方面考慮其犯罪的具體情節(jié)判處了緩刑，這個結(jié)果是比較客觀、合理的，既體現(xiàn)了法律的嚴肅性，又考慮了案件的特殊性，使法律正義和社會公眾的樸素正義感得到了協(xié)調(diào)，做到了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。*張心向：《趙春華案二審法院為何這樣判？》，《人民法院報》2017年1月27日。

但是，一審二審判決基于相同的事實和情節(jié)，依據(jù)相同的法律，做出不同的刑罰裁量，是否能夠基于適用了較輕的刑期和非監(jiān)禁刑就可以認為是對趙春華案件正義的刑罰？如果上述邏輯成立，宣判無罪是否更符合社會公眾的樸素正義感？當法律規(guī)范與樸素正義感或法感情沖突時，司法的調(diào)適與妥協(xié)才是實現(xiàn)刑罰正義的唯一出路？上述問題的根源都在于刑罰是否正義的評價和認定標準的多元化和差異化，因此，有必要澄清刑罰正義的構(gòu)建和邏輯，方可以作為個案評價的依據(jù)和前提。

二、法政策學上的刑罰正義

法政策學上的刑罰正義可區(qū)分為兩個層面：立法論上的刑罰設置是否正當；個案刑罰裁量是否具有效益性。前者以刑罰的立法依據(jù)和原則為基礎，探討何種行為可以規(guī)定為刑罰規(guī)制的對象，并如何設定刑罰的尺度；后者則以法政策學意義上的社會學方法、經(jīng)濟學方法等，作為刑罰規(guī)范在個案中適用時是否具有效益的評價依據(jù)，從效益的角度評估刑罰適用是否具有社會意義上的效益性。

(一)刑罰設置的正當性

國家基于社會秩序維護和個人自由保護的立場，具有一般意義上的刑罰權。但是，這種刑罰權并非是肆意、不受節(jié)制的權力，而必須具有正當性依據(jù)。在現(xiàn)代社會，國家刑罰權的正當性根據(jù)一般認為是來源于憲法理念。如我國臺灣地區(qū)學者所指出的：“從劃定刑罰權界限的觀點而言，憲法的基本原理系使人權受到最大限度的尊重，倘若對他人的基本人權造成重大侵害，依任何手段均無法抑制該種侵害時，即可發(fā)動刑罰權?！?余振華：《刑法總論》，臺北：三民書局，2013年，第500頁。既然刑罰權的發(fā)動必須具有憲法理念上的正當性根據(jù)，則意味著必須針對具有法益侵害的行為而發(fā)動，該種法益侵害應當具有重大性，且刑罰之外的其他手段無法抑制該種侵害行為時，刑罰方具有發(fā)動的正當依據(jù)。具體而言，從法政策學的角度來看，刑罰的發(fā)動和設置，應當堅持由憲法理念衍生出的三個基本原則：危害原則、均衡原則、刑罰的最后手段原則。

首先，刑罰的發(fā)動應當堅持危害原則。要用刑罰規(guī)制一種行為，必須是該行為具有危害性，這就是危害原則。如果該行為不具有可驗證的危害性，對其適用刑罰則是不正當?shù)摹Ｎ：υ瓌t不僅為刑罰的設置和發(fā)動大致劃定了邊界，也在很大程度上堵截了國家肆意發(fā)動刑罰的可能性。如有學者指出，盡管危害性原則本身具有一定的模糊性，但是有效阻止了潛在的、過于強大的公權力對公民自由的限制，同時通過危害性原則的模糊性避免國家對公民權利保護范圍過小，致力于在自由和福祉之間與個人利益和公共利益之間達成平衡。*[英]威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，北京：中國人民大學出版社，2015年，第21頁。在具體判定危害性時，應當以法益作為危害性的判斷依據(jù)，如果對法益造成了危害，則可判定為具有危害性。如果欠缺法益的危害，則不能評價為符合危害原則。值得注意的是，在確定對何種危害行為設置刑罰時，有必要考慮法益類型和危害方式。一般而言，當法益越具體明確時，則刑罰發(fā)動的必要性提高；當法益越模糊抽象時，則刑罰發(fā)動的必要性降低。因為，“刑事制裁是我們能夠用來對付明顯的、直接的損害和損害威脅的最可行的措施。它隨著損害變得不明顯和不直接而作用減弱。當它被用來強化道德而不是用來對付那些被普遍認為有害的行為時，它基本上就沒有用。拋開功效不談，刑事制裁被用于對付行為的危險性越少，社會在執(zhí)行上的成本越大”。*[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，北京：法律出版社，2008年，第361頁。另外，相同法益類型也應當取決于危害方式的不同而區(qū)分刑罰發(fā)動的必要性，實際損害時必要性提高，而危險方式則應降低必要性。同理，在危險方式內(nèi)部，具體危險的刑罰發(fā)動必要性，也應當高于抽象危險。

其次，刑罰的設置應當堅持均衡原則。當一個行為對于法益具有值得刑罰發(fā)動的危害性時，就應當考慮設置正當?shù)男塘P。刑罰的種類和刑期構(gòu)成了刑罰輕重的階梯體系，根據(jù)法益侵害程度和方式，對應著不同犯罪行為。刑罰的設置不同于刑罰的具體適用，其針對的并非個別化的行為人，因此不需要考慮特定行為人的特殊情節(jié)，而只應當考慮類型化的構(gòu)成要件折射出的法益侵害性和抽象的罪責。因此，在刑罰的設置時，法益侵害性和抽象的罪責就成為重要的依據(jù)。從罪責意義上說，在刑罰設置層面，可區(qū)分為故意和過失兩種類型而區(qū)分設置不同刑罰。從法益侵害角度，刑罰設置應當根據(jù)侵害法益的種類、程度和具體方式進行區(qū)分。如果脫離均衡原則而設置刑罰，則是對憲法理念的背離。如日本最高法院在“猿拊事件”一案中就指出：

刑罰，是以國家職能為背景的最嚴峻的制裁，特別是在與基本人權有關的事項上設置罰則的時候，必須慎重考慮，這是毫無疑問的，刑罰法規(guī)在從罪刑均衡以及其他各種觀點來看，明顯不合理，無論如何不能被允許的時候，就必須進行違憲判斷。*[日]大谷實：《刑法總論》，黎 宏譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第55頁。

因此，罪刑均衡不僅是刑罰設置的基本原則，也可以歸屬于一項憲法原則，對于立法者在設置刑罰時具有拘束性。當然，作為刑罰設置原則的罪刑均衡原則，并非是在科學意義上可測量的均衡，而是規(guī)范、相對意義上的均衡。因為，數(shù)學般精確量化的罪刑均衡受限于罪行評價的規(guī)范性和模糊性，不可能實現(xiàn)，只能在一定幅度內(nèi)實現(xiàn)規(guī)范意義上的罪刑均衡。如美國學者指出：“在危害這根標尺上給每一種犯罪找一個單獨的、特定的位置，是不可能的。按照危害的輕重把危害分為幾類的‘不完全排序’是最可行的辦法?！?[美]邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第401～402頁。但是，決不能因為無法精確的配置刑罰和罪行，就放棄對均衡原則的堅持。

最后，刑罰的發(fā)動應當堅持刑罰的最后手段原則。刑罰的最后手段原則，基于這樣一種認識：法益保護并不會僅僅通過刑法得到實現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。因此，在全部手段中，刑罰只應當作為最后的手段，即其他手段不起作用的情況時才具有發(fā)動的正當依據(jù)。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》第1卷，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第23頁。易言之，刑罰并非積極推進社會福利和秩序的手段，而是補充其他社會規(guī)制手段所不能實現(xiàn)的效果。同時，刑罰并非解決社會問題的唯一利器，只是解決社會問題的眾多工具或規(guī)范之一。因此，不能夠把社會問題或社會失序的解決，寄希望于擴大刑罰的適用范圍或提高刑罰的嚴厲程度，而只應當把刑罰手段作為有限、補充的規(guī)制手段。之所以要堅持刑罰的最后手段性，還依賴于犯罪行為和違法行為的復雜性。從某種意義上，危害行為是一種社會伴生現(xiàn)象，與一定歷史條件下的政治、經(jīng)濟、文化因素有關，也與行為人的人格甚至是遺傳具有一定的聯(lián)系。而要從根源上解決這種社會伴生現(xiàn)象，單純擴大刑罰的適用，只是一種狂歌猛進的英雄主義或理想主義路徑，只能在一定程度上凸顯刑罰的負面價值，誘發(fā)更多的社會問題。正如臺灣地區(qū)學者所言：

至于刑罰的副作用，根據(jù)社會學與犯罪學的標簽理論，施加刑罰容易對受刑人形成“烙印效果”，增加其回歸社會正常生活的困難。所以，我們盡量選擇一方面能排除社會損害性，二方面對受處罰人造成最小負面效果的制裁措施。所謂刑罰的最后手段性，乃基于此等認識，而在所有的制裁手段當中，將刑罰當成附屬性制裁手段加以運用。*林鈺雄：《新刑法總則》，臺北：元照出版公司，2014年，第11頁。

依此邏輯出發(fā)，就要求是否要對一種行為進行刑罰規(guī)制，就必須審查其他手段是否窮盡，其他手段是否更具效益，并以此為基礎，在其他手段無法增進問題解決可能時，審慎考慮刑罰手段的使用。

(二)個案刑罰裁量的效益性

個案刑罰裁量的效益性檢討，本質(zhì)上源于法律現(xiàn)實主義在刑事司法領域的折射。法律現(xiàn)實主義主張，不應當拘泥于具體的法律原則和法律條文進行司法判決，一個正義的判決應當可以超越具體的法律條文，司法者可以基于情理或其他因素進行裁判，只要該判決符合情理，具有最好的社會效益，就應當是一個正義的判決。如卡爾·盧埃林所宣稱的：

一般性的命題是空洞的。……規(guī)則本身……是沒有價值的。對爭議做些什么，把這些事做得合乎情理，這就是法律的目標。而那些負責做這些事的人，不管他們是法官、治安官、書記員、獄卒還是律師，都是執(zhí)法官員。在我看來，這些官員就爭議而做的事情，便是法律本身。*[美]斯蒂芬·M.菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想》，李國慶譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第205頁。

具體而言，在個案刑罰裁量的正義性上，法律現(xiàn)實主義主張運用法社會學、法經(jīng)濟學等方法進行判斷，以個案的刑罰裁量是否具有社會效益的最優(yōu)性和經(jīng)濟效益的最大性作為評價個案刑罰裁量是否正義的根本標準。從這個意義上說，個案刑罰裁量的效益性路徑作為檢討刑罰正義的判斷標準，實際上是一種方法論的轉(zhuǎn)換，即從法教義學方法向其他社會科學方法的轉(zhuǎn)化。因此，也可以把這種方法運用概括為司法社會學或司法經(jīng)濟學等，是另一種視角和范式下對刑事司法現(xiàn)象的觀察和評價。

既然判斷和研究刑罰裁量的方法具有方法論的殊異性，則刑罰裁量的正義性也具有了社會科學意義上的特殊性。如我國學者蘇力在評析我國古代縣衙門口的一副對聯(lián)時指出：

“酌理”、“揆情”和“度時事”則明確要求法官不能太法條主義。“理”在傳統(tǒng)中國不僅包括了我們今天所說的廣義的法，“天理”甚至具有自然法的性質(zhì)；揆情則告誡法官斷案要善于設身處地揣摸人情事理；度時事則可謂要求司法要有今天所說的社會公共政策考量。大量的法學研究都表明，法治并不等于僅僅依法辦事，完全依法未必得出好的結(jié)果。*蘇 力：《曾經(jīng)的司法洞識》，《讀書》2007年第4期。

按照上述方法和路徑，刑罰裁量的正義性往往取決于比較復雜的利益評價體系，可能包括社會形勢、公眾輿論、民意、法感情、政策感知、司法資源成本產(chǎn)出比、社會影響等構(gòu)成社會效益和經(jīng)濟效益的多元綜合體系。既然這種標準涉及到多學科、多因素、多方法，不可避免因為選材的多寡和因素的權重具有多元性。如許霆案件中，*許霆案基本案情：2006年4月，在廣東務工的青年許霆在ATM上取款時，發(fā)現(xiàn)ATM機存在故障，會超額吐錢，遂用余額僅170余元的銀行卡取出17.5萬元后逃逸。不久，許霆被抓獲，一審法院認定其為盜竊金融機構(gòu)，構(gòu)成盜竊罪，判處無期徒刑。許霆不服一審判決上訴，二審法院將此案發(fā)回重審。重審法院改判其為5年有期徒刑。相同法院基于相同的事實和情節(jié)，在罪名相同的情況下，刑罰裁量上實現(xiàn)了無期徒刑到5年有期徒刑的重大改變。5年有期徒刑的判決，正是基于洶洶民意和上級機關的意志的一種超越文本法律的刑罰裁量，可能契合了部分社會公眾的法感情，符合公眾輿論對無期徒刑過于嚴苛的批判，很明顯屬于效益考量模式下的刑罰正義觀。但是，在放棄了無期徒刑的背景下，究竟適用,5年還是7年，抑或適用緩刑或免罰，哪種才是符合效益原則的刑罰正義，就與效益原則所依據(jù)的因素的多少和權重具有密切關聯(lián)，很難在效益原則中繼續(xù)識別唯一正義的標準。

三、法教義學上的刑罰正義

法教義學區(qū)別于法哲學、法理學、法社會學、法史學，作為狹義的法學概念，它是一門作為規(guī)范科學的法學。正如拉倫茨所言：“質(zhì)言之，其主要想討論規(guī)范的‘意義’。它關切的是實證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準則?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第77頁。法教義學的思考方式以體系性思考為主，即根據(jù)實定法的理解和解釋結(jié)合法院的判例見解和學說觀點，把法律問題置于一個系統(tǒng)性結(jié)構(gòu)中進行分析。如西班牙學者所指出的，在法律制度不盡發(fā)達的國家和地區(qū)，刑法信條學設定了界限和規(guī)定了明確的概念，可以使刑法在安全和可預見的方式下得到運用，且能夠避免非理性化、專橫性、隨意性。因為，信條學越不發(fā)達，則意味著法院的判決越無法預測。這就導致法院的判決結(jié)果會墮落成為“搖獎的機會”，這種機會的大小與信條學的發(fā)達程度成反比，甚至會發(fā)展到刑法混亂和無目標使用的程度。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》第1卷，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第126頁。具體到刑罰正義的問題，從法教義學的立場上看，刑罰正義的判定應當以實定法為依據(jù)，根據(jù)實定法中所設置的規(guī)范效力、意義、內(nèi)容進行體系性和信條學的檢討。具體而言，第一，對特定行為是否需要適用刑罰，必須考慮在實定法上該行為是否成立犯罪？第二，確定具體的法定刑幅度是否具有實定法依據(jù)？第三，確定宣告刑是否符合刑法體系和規(guī)范目的？由此可知，法教義學的思考，必須建立在實定法及實定法所衍生的法規(guī)范之上，并在刑罰正義的判定時堅持罪刑法定原則，重視刑法體系和思辨邏輯的自洽性，并以規(guī)范的正確解釋作為刑罰正義的重要依據(jù)。

(一)刑罰正義的前提——實定法上的犯罪成立

要評價一個案件或一個行為的刑罰是否正義，首先的思考應該是該行為是否成立實定法意義上的犯罪。因為，犯罪成立是刑罰發(fā)動和適用的必要條件?；诜ń塘x學的立場，一個行為即使具有嚴重的社會危害性或倫理上的可譴責性，但是該行為不屬于實定法意義上的犯罪行為，就無論如何也不可能發(fā)動刑罰進行懲處。如虐待動物行為，如果屬于國家不保護的家養(yǎng)動物，動物所有權人對動物進行虐待，哪怕是手段極其殘忍的虐待方式，也不可能發(fā)動刑罰。因為，我國刑法并未禁止虐待非保護動物行為，即使在道德和情感上該行為方式具有應受懲罰性，也因為缺乏實定法上犯罪的成立而不得進行任何形式的刑罰懲罰。同樣，實定法意義上的犯罪成立也區(qū)分于政治學、哲學、倫理學、社會學等其他學科意義上的犯罪。要確定一個行為是否屬于實定法意義上的犯罪，必須依據(jù)刑法總論規(guī)定的犯罪成立一般要件，以及刑法分論規(guī)定的具體構(gòu)成要件及客觀處罰條件來進行篩選，這個篩選的過程實際上就是刑法教義學的基本思維方式。以三階層體系的犯罪成立理論來說，犯罪的成立必須符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件，且不具備違法性阻卻事由和責任阻卻事由。如果按照四要件的平面犯罪成立理論，則犯罪的成立必須同時具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件，且還需要進行正當行為和我國刑法第13條但書的逆向?qū)彶?，才可以認定為犯罪。

(二)刑罰正義的邊界——法定刑幅度的確定

當行為成立犯罪且有必要使用刑罰時，就需要確定法定刑幅度。因為，法定刑幅度的正確選擇，可以在總體上為正確量刑提供根本保障。即使在最后量刑時刑種、刑度有所偏差，也不至于形成刑罰畸輕畸重的后果。*張明楷：《刑法學》(上)，北京：法律出版社，2016年，第551～552頁。法定刑幅度的確定，一般而言，取決于犯罪事實的認定。當刑法規(guī)范設置了基本犯罪構(gòu)成，同時也設置了加重或減輕犯罪構(gòu)成，且配置了不同的法定刑幅度，則幅度的確定要以行為構(gòu)成究竟符合基本還是加重、減輕犯罪構(gòu)成作為基本的前提。因此，最為重要的是正確解釋和適用基本犯罪構(gòu)成以及加重減輕犯罪構(gòu)成。如果行為符合基本犯罪構(gòu)成，卻因為司法者對基本犯罪構(gòu)成的理解產(chǎn)生錯誤和偏差，而錯誤認為其符合加重或減輕犯罪構(gòu)成，進而確定加重或減輕的法定刑幅度，則不可能是刑罰正義的體現(xiàn)。值得注意的是，在選擇法定刑幅度時，必須嚴格以實定法作為依據(jù)，不得基于超法規(guī)的事實或因素變更法定刑幅度。

(三)刑罰正義的尺度——宣告刑的權衡

一般而言，當刑法規(guī)定了絕對確定的法定刑，就不存在宣告刑的權衡。但是，絕對確定刑不利于刑罰個別化的實現(xiàn)，也不利于刑罰適用的精細化，因此在現(xiàn)代各國刑法中，絕對確定刑并不多見，而立法者往往傾向于規(guī)定相對不定期刑。所謂相對不定期刑，是指規(guī)定刑罰的最高刑期與最低刑期，作為法院在此幅度內(nèi)根據(jù)具體的量刑情節(jié)進行權衡的一種刑罰設置方式。就相對不定期刑而言，在法定的最高刑期與最低刑期之間，法官必須根據(jù)法定和酌定的量刑情節(jié)進行權衡，以得出具有法規(guī)范上正當性的宣告刑期，并確定執(zhí)行方式。因此，宣告刑的權衡實際上可以分為三個步驟：第一步為量刑情節(jié)的查明；第二步為量刑情節(jié)的綜合研判；第三步為執(zhí)行方式的確定。其中，第一步與第二步為所有量刑活動所必須采用的，而第三步則僅僅針對3年有期徒刑或拘役的宣告刑時采用。

首先，量刑情節(jié)的查明。法官應當依據(jù)法律從全案證據(jù)中進行量刑情節(jié)的識別。具體而言，就是在案件事實中尋找出所有與量刑有關法定情節(jié)和酌定情節(jié)，包括法定從重情節(jié)、法定從寬情節(jié)、酌定從重情節(jié)、酌定從寬情節(jié)。需要強調(diào)的是，量刑情節(jié)的識別盡管必須全面，但不應當包括法定加重、減輕情節(jié)。因為法定加重、減輕情節(jié)屬于法定刑幅度確定的范疇，不應當在宣告刑的權衡過程中發(fā)揮作用。對于量刑情節(jié)的識別，法官應當以法律和證據(jù)為依據(jù)，全面審查和遴選。就法定量刑情節(jié)而言，不僅需要識別分則特定犯罪構(gòu)成中規(guī)定的量刑情節(jié)，也應當識別刑法總則中規(guī)定的一般性量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)的識別，實際上仍然是一種實定法的解釋與適用，當然應當在刑法體系的語境中進行理解，法官也要受到實定法和刑法體系的拘束。值得注意的是，酌定量刑情節(jié)的識別，并非是法官超越法律的自由裁量權的任意行為，而必須受到刑法體系和規(guī)范目的等要素的限制。一方面，該情節(jié)可征表社會危害性或人身危險性；另一方面，該情節(jié)所征表的社會危害性和人身危險性必須在一般意義上的刑法規(guī)范目的射程之內(nèi)。所謂一般意義上的刑法規(guī)范目的，是指由刑法總則所推導出的刑法的法益保護目的和預防犯罪目的。以故意殺人罪為例，受害人的年齡就不應當屬于酌定量刑情節(jié)，盡管殺害垂垂老矣的老者與殺害風華正茂的青年在情感上似有社會危害性的不同，但這種不同只是情感和社會意義的，不符合“生命不權衡”原則，也不符合刑法平等保護生命這種個人專屬法益的規(guī)范目的。再比如，在其他情節(jié)相同時，盜竊富裕者和貧困者相同數(shù)額財物，也不能把受害人的經(jīng)濟狀況作為酌定量刑情節(jié)。當然，該盜竊行為如果有衍生的導致受害人自殺等情節(jié)，導致他人自殺可以作為酌定量刑情節(jié)。但這個情節(jié)的納入是考慮到法益侵害類型的擴散，與經(jīng)濟狀況本身并無直接關聯(lián)，即使富裕者也可因為較小財物而自殺，同樣要納入酌定量刑情節(jié)。

申言之，如果一個情節(jié)與總體或具體的法規(guī)范目的視野中的社會危害性和人身危險性無關，就不能作為酌定量刑情節(jié)。以強奸罪中的受害人是否屬于處女為例，該情形也不應屬于酌定量刑情節(jié)，因為受害人是否屬于處女并沒有增加或減少規(guī)范目的范圍內(nèi)的法益侵害。如果站在法經(jīng)濟學、法社會學的立場，可能會有不同的認識。如桑本謙教授就指出：

為什么人們在評估強奸危害時會考慮受害人的貞潔程度?道理很簡單:貞潔度與受害人的“性貶值”幅度呈正相關，貞潔度越高，遭受強奸后其“性貶值”的幅度就越大。同樣是被強奸，處女的性貶值幅度最大，妓女的性貶值幅度最小。*桑本謙：《草率的言論與粗暴的批評：從“7.16微博事件”看法學研究的教條化》，《法學評論》2014年第1期。

但這種以性貶值為基礎的婚配對象范圍與可能性的實際效用變化，一是缺乏清晰可靠的實證支撐，而是與強奸罪保護婦女性自主權的規(guī)范目的無關。因此，在法教義學立場，不能將其作為酌定量刑情節(jié)。

其次，在具有多個查明的量刑情節(jié)時，就需要對量刑情節(jié)進行綜合研判。一方面，當酌定量刑情節(jié)確定后，就應當在地位上與法定量刑情節(jié)同等對待，不能有所偏倚；另一方面，從重與從寬情節(jié)應當依據(jù)其情節(jié)本身折射出的法益侵害程度、人身危險性大小確定權重，不能夠在權重上作簡單的整齊劃一評價。如果某個量刑情節(jié)蘊含著較大程度的法益侵害性，與較小法益侵害性的量刑情節(jié)相比，在權重上自然不能等同視之。當然，法益比較與人身危險性比較，以及法益與人身危險性之間的比較，都是非常復雜的價值評判，很多時候還需要其他學科知識為這種比較和權衡提供基礎性事實。以法益衡量為例，有臺灣地區(qū)學者就指出：

于利益衡量時，應考慮抽象法益之位階體系、法益之質(zhì)與量、法益于具體生活情景中是否值得保護、對法益危險程度的衡量、救援機會之大小與實害風險、對特殊危險之容忍義務、自主性原則、違反義務之前行為、重大的利益優(yōu)越、救援法益之手段所含的風險等。*高金桂：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，臺北：元照出版公司，2003年，第215頁。

盡管上述學者所指的法益衡量并不局限于刑罰裁量，但法益衡量的具體方式可以在量刑情節(jié)綜合研判中所采用。正是這種復雜性才是法教義學重要的貢獻。從某種意義上說，多個和法益或人身危險性相關的量刑情節(jié)的綜合研判能力，恰恰代表著法學分析能力的層次。這種權衡和研判，并不是追求唯一正確的所謂排他的宣告刑，而是基于刑法體系和刑法規(guī)范，合乎邏輯的合理結(jié)論。因此，多情節(jié)的綜合研判，不是追尋真理性的唯一正確結(jié)論，而重在研判過程的合法性和合目的性論證。只要研判過程窮盡了法律體系和法律規(guī)范，并合乎邏輯地得出結(jié)論，哪怕結(jié)論因為研判者的價值尺度的微小偏差而有所不同，也應當肯定結(jié)論的合法性與合目的性。因為，從價值評判的本質(zhì)上看，多量刑情節(jié)的權衡，不可避免摻雜著裁判者的先見及文化背景等個性因素，這也是價值評判多元性的重要原因。因此，對于以價值評判為核心的多量刑情節(jié)綜合研判的約束，在可觀測的合法性審查之外，可能采用程序正當路徑作為補充，更有助于綜合研判的合理性。如德國聯(lián)邦普通法院就要求，判決書中量刑說理的詳盡程度，應當與刑罰的嚴厲程度成正比：量刑越接近法律對某項犯罪所規(guī)定的法定最高刑，那么量刑說理就必須越詳盡。*江 溯：《無需量刑指南：德國量刑制度的經(jīng)驗與啟示》，《法律科學》2015年第4期?？傊?，多量刑情節(jié)的綜合研判，在實質(zhì)上必須受到合法性和合目的性的限制，同時需要在程序上具有審查可能性。如果裁判者聲稱其綜合評判了多個量刑情節(jié)并得出宣告刑，卻沒有在程序上展開多量刑情節(jié)具體權衡分析的詳細過程，而只是結(jié)論式的提示是基于案件綜合情況和法律規(guī)定，則不具有得出結(jié)論的程序正當性。因為，結(jié)論的宣示在缺乏細致的論證理由支撐時，只會是一種武斷的強權式思維。即使裁判者將這個武斷的過程冠以“自由裁量權”之名進行，也是對“自由裁量權”的濫用和誤解。立法者確定一定幅度的法定刑，并非是交由裁判者無理由的肆意發(fā)揮，而是要求裁判者在此幅度內(nèi)依據(jù)量刑情節(jié)的合法、合目的識別和研判，得出合目的性的結(jié)論。從這個意義上，量刑環(huán)節(jié)中所謂的“自由裁量權”并非是實質(zhì)的、真正的自由裁量，只具有形式上的意義。

最后，經(jīng)過量刑情節(jié)的發(fā)現(xiàn)和綜合研判后，裁判者擬確定的宣告刑在可以適用緩刑的刑度內(nèi)，就還需要進行是否適用緩刑的進一步審查。依我國刑法的規(guī)定為例，適用緩刑的條件包括形式條件、實質(zhì)條件和排除性條件。就形式條件而言，必須是宣告刑為拘役或3年以下有期徒刑的被告人，這個條件的實質(zhì)審查在量刑情節(jié)的發(fā)現(xiàn)和研判環(huán)節(jié)就已經(jīng)完成，在緩刑適用時就不再進行實質(zhì)審查。就緩刑適用的實質(zhì)條件而言，法律規(guī)定必須同時具備四個要素，即犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。就緩刑適用的排除性條件而言，必須不屬于累犯和犯罪集團的首要分子。其中，最為重要的是對刑法規(guī)定的實質(zhì)條件進行審查，因為實質(zhì)條件中規(guī)定的四個要素在立法設置上具有很突出的抽象性、模糊性，在實踐中容易為裁判者隨意解釋適用。具體而言，犯罪情節(jié)較輕應當限定于法益侵害的相關情節(jié)，不應包含人身危險性情節(jié)。這里的犯罪情節(jié)即包括定罪情節(jié)、也包括量刑情節(jié)。有悔罪表現(xiàn)是指被告人對于自己的犯罪行為具有懺悔表現(xiàn)，該種表現(xiàn)必須是外化為行為才可以作為悔罪表現(xiàn)。因為悔罪本身是一種內(nèi)心的態(tài)度，其態(tài)度的真誠與否很難通過外在行為進行準確推知，因此不應當要求裁判者對被告人進行內(nèi)心道德上的真誠性評價，而應當著眼于外在的客觀化的對于犯罪行為表示后悔的行為，如賠禮道歉、積極退贓等，至于其內(nèi)心基于何種考慮不由裁判者進行評價。沒有再犯罪的危險同樣是一種人身危險性的主觀評價，不可能有清晰準確的標準和界限，需要裁判者以再犯可能的基礎性事實出發(fā)，如一貫表現(xiàn)、過失犯罪、犯罪動機等因素進行評價。至于宣告緩刑后對社區(qū)沒有重大不良影響的判定，就需要裁判者根據(jù)被告人犯罪行為的方式和類型等因素，進行規(guī)范上的預測和評估。很明顯，上述四個要素極富多元性和評價性，非常容易受到裁判者主觀傾向的影響，但又很難進一步明確四個要素的具體構(gòu)成要件和評價方法，這就需要從平等適用和均衡原則角度入手，對裁判者評價上述四個要素進行限制。正如我國臺灣地區(qū)的判例所指出的：

又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，還應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。*許玉秀：《刑法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2012年，第A-257頁。

四、“擺攤打氣球案”中刑罰正義的具體分析

回到“擺攤打氣球案”，評價該案的刑罰是否正義，就必須限定具體的語境，究竟是在法政策學意義上的刑罰正義，還是在法教義學意義上的刑罰正義。從上文可知，法政策學上的刑罰正義與法教義學上的刑罰正義所依據(jù)的是不同的理念、不同的范疇、不同的論證路徑，自然不可能在所有個案中得出相同的刑罰正義與否的結(jié)論。那么就意味著，某個個案的刑罰，從法政策學意義上來說具有正義性，但從法教義學上來說又具有非正義性?；蛘哒f從法政策學的范疇中，該個案的行為在立法論上就不應作為刑罰發(fā)動的前提，該罪名應當進行除罪化處理，更不用說僅僅對此個案進行除罪。但是，從法教義學的立場上看，實定法而不是應然法才是教義學思考的起點，因此不可能基于該立法的不妥當性進而排除實定法的適用。因此，個案中刑罰正義與否的判斷，不能脫離語境和立場。

(一)“擺攤打氣球案”的法政策學思考

“擺攤打氣球案”的刑罰正義與否，在法政策學上可區(qū)分為兩個問題：非法持有氣槍行為是否應當由刑罰規(guī)制？“擺攤打氣球案”中的定罪量刑是否符合效益性原則？第一個問題主要討論持有氣槍行為是否具有符合刑罰發(fā)動的法益侵害程度，同時是否符合最后手段性。第二個問題則討論在效益性原則視野下“擺攤打氣球案”的定罪量刑是否正當。

對第一個問題而言，非法持有氣槍行為是否應當發(fā)動刑罰進行規(guī)制，必須先進行危害性的判定，即該種行為侵害了何種法益，其侵害方式和侵害程度是否達到刑罰發(fā)動的程度。典型的持有槍支行為，基于槍支對他人生命、健康的嚴重威脅，具有創(chuàng)設不特定多數(shù)人生命、健康的抽象危險，且該種危險在類型上具有經(jīng)驗上的可驗證性。因為，槍支的本質(zhì)特征就在于其巨大的殺傷力和較為隱蔽的攜帶方式。從這個角度上說，典型的持有槍支行為如持有制式槍支或其他殺傷力巨大的非制式槍支行為，符合刑罰發(fā)動所需要的法益侵害性和法益侵害程度。但是，持有氣槍行為與典型的持槍行為，兩者在形式和名稱上的相似性遠遠大于在實質(zhì)和內(nèi)容上的關聯(lián)性。在實質(zhì)上，氣槍盡管也具有一定的殺傷力，但是其殺傷力甚至不如菜刀和水果刀，而非法持有菜刀和水果刀的行為，即使該刀具被認定為管制刀具，也僅僅在攜帶參加集會、游行、示威時被規(guī)定為犯罪，在其他場合的非法持有行為只是一種行政違法行為，不存在刑罰的規(guī)制。因此，盡管氣槍也具有生活意義上的殺傷力，當該種殺傷力及其衍生的危險性不僅遠遠低于制式槍支，也低于管制刀具，甚至低于部分非管制刀具。*據(jù)趙春華案相關鑒定書顯示，其涉案的6支槍形物能正常發(fā)射與之相匹配的以壓縮氣體為動力的BB彈，槍口比動能為2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米不等。那么，按照接近趙春華所持氣槍比動能的槍支最低標準1.8焦耳/平方厘米的威力，有專家認為，打到人體皮膚上并不會有任何傷害，有打到眼睛才會有損傷，但即使打到眼睛，如果眼皮閉著也不會導致傷害。專業(yè)乒乓球運動員發(fā)球時乒乓球的威力及業(yè)余選手扣球時的乒乓球都遠超過上述威力。參見孫瑞麗，王夢遙《因擺射擊攤獲刑的大媽上訴獲受理怕花錢曾想放棄》，《新京報》2017年1月4日。根據(jù)均衡原則和最后手段性原則，用刑罰去規(guī)制一種比行政違法行為具有更低危害性的行為，且該行為完全可以通過行政法規(guī)范進行規(guī)制，這種刑罰規(guī)制就不符合刑罰發(fā)動的正當依據(jù)，自然不具有法政策意義上的正當性。

對第二個問題而言，從效益性原則出發(fā)，對“擺攤打氣球案”發(fā)動刑罰，無論是3年6個月實刑還是宣告緩刑，都應當考慮該個案的多種因素，進行政策意義上的效益權衡。

其一，從懲罰的必要性來看，針對“擺攤打氣球案”這樣的持有氣槍行為，在我國具有普遍性，且在改革開放以來長期并未在現(xiàn)實層面和規(guī)范層面作為犯罪處理，更沒有運用刑罰進行懲罰。如果運用刑罰懲罰，就意味著大量的司法資源會消耗于懲罰持有氣槍的活動中，不利于司法資源有效運用到懲罰更具有危害性的行為之中。在我國面臨社會轉(zhuǎn)型的復雜形勢的背景之下，過多占用刑事司法資源去懲罰普遍卻又危害性較小的行為，很難說有利于增加整個社會的福利。正如美國學者帕克針對紐約市議會曾通過的公眾場合吸煙行為犯罪化并予以刑罰懲罰的法令所指出的：

一個理性的立法者不應把以前被認為合法的行為歸到刑法禁令中去，除非他做好準備證明：第一，被禁止的行為對重要的社會利益構(gòu)成極大威脅，以至他愿意看到從該行為的公民遭受刑罰處罰；第二，他期望執(zhí)法者將足夠的司法資源投入到偵查、逮捕、判決違法者。在絕大多數(shù)情況下這兩個要求是相互補充的。*該法令規(guī)定，在酒店、汽車旅館的床上或公共住所的其他場合的吸煙行為都認定為犯罪，并可處以100美元的罰款或30天的監(jiān)禁或二者并處。帕克就此認為，不僅在執(zhí)行的可行性上存在很大的疑問，在具體執(zhí)行的效果上也存疑，還可能會因為對象的瑣屑和目的的瑣屑降低刑事立法和司法的公信力。因為，對象的瑣屑意味著應受刑罰的行為的選擇與通常的刑罰實施不成比例，這受限于應受懲罰行為的基數(shù)過大。目的的瑣屑性則表現(xiàn)為立法者對自己所立之法的實際執(zhí)行的漠不關心態(tài)度。[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，北京：法律出版社，2008年，第268～269頁。

因此，將持有氣槍行為犯罪化并進行刑罰規(guī)制：一方面受限于司法資源的有限性導致受到懲罰的行為只是少數(shù)行為；另一方面對長期不作為犯罪的行為進行刑罰規(guī)制，在社會危害性沒有變化時，很難說符合一般社會公眾的法感情；最后一方面，有限的懲罰范圍和普遍的持有槍支行為之間的斷裂會有損司法公信力和司法權威。從這個意義上說，對持有氣槍行為進行刑罰規(guī)制是不符合效益原則的。

其二，“擺攤打氣球案”中，二審法院在民意一邊倒的情況下，堅持犯罪成立和刑罰必要的同時，對刑期和執(zhí)行方式作出調(diào)整，將刑期從3年6個月調(diào)整至可以適用緩刑的3年并宣告緩刑，是否在法政策學意義上就具有正當性？因為判決書并沒有詳細闡明刑法適用的根據(jù)，只是籠統(tǒng)表達被告人社會危害性相對較小、人身危害性較小等結(jié)論，并沒有在文書中回應“法不責眾”、“法不外人情”等法政策學上的輿論焦點。但是，比較一審判決和二審判決可以看出，被告人的主要從寬情節(jié)都進行認定，但刑罰裁量卻又明顯不同，似乎可以推知，二審判決進行刑度降低和緩刑宣告并不僅僅基于法律層面的因素，而是考慮到了法律之外的因素，并嘗試在宣告刑的確定上貫徹這些非法律的因素，以緩和社會公眾對該案件的質(zhì)疑和批判。如果可以推測的話，可能二審判決考慮的法外因素包括：社會公眾對選擇性執(zhí)法的執(zhí)法公信力的質(zhì)疑，以及由此引發(fā)出法不責眾的批判；被告人趙春華生活拮據(jù)的家庭情況；央媒及著名律師的關注和辯護；擔憂輿情不可控而導致“拔出蘿卜帶出泥”；現(xiàn)實層面判決公正評價的主體多元性和標準多元性對裁判者的壓力；被告人趙春華缺乏公眾意義和典型的“犯罪人形象”，在道德上缺乏可譴責性。上述因素只是一種推測，很難在經(jīng)驗層面還原出二審裁判者艱難的權衡和思考。但這也同時說明了法政策學語境中運用效益原則進行個案分析和評價的復雜性、多元性。從某種意義上，運用效益原則進行個案中刑罰正義與否評價時，結(jié)論不僅取決于可供發(fā)現(xiàn)的材料，還取決于材料的多元評價。假如被告人趙春華曾經(jīng)有其他違法犯罪，且在道德上該違法犯罪行為具有可譴責性，可能公眾輿論和關切點又會發(fā)生顯著變化。因此，即使堅持效益原則，要從紛紜復雜的各種非法律因素之中確定被告人趙春華的恰當懲罰，也是一個異常艱難的過程。當然，從法感情和緩解輿論壓力的角度，改判緩刑與實刑相比，無疑更具有社會效果和輿論效果上的效益性。

(二)“擺攤打氣球案”的法教義學思考

“擺攤打氣球案”中的刑罰正義，從法教義學角度的思考，則要從該案件是否具有適用刑罰的前提依據(jù)即是否成立非法持有槍支罪展開。如果該案件構(gòu)成實定法意義上的非法持有槍支罪，則要進行通過法定刑幅度的確立和幅度內(nèi)量刑情節(jié)的權衡，確定合乎法律的宣告刑。上述的分析路徑，正是法教義學立場的刑罰正義模型?！皵[攤打氣球案”的案情并不復雜，在犯罪成立階段主要涉及客觀方面的槍支認定。如果犯罪成立的情況下，還涉及到緩刑宣告是否正當合法的問題。如果犯罪不成立，則意味著刑罰的發(fā)動缺乏實定法上的依據(jù)。但是，基于社會公眾對于案件中量刑的關注和爭議，有必要對“擺攤打氣球案”中一、二審法院判決中的量刑依據(jù)和邏輯的合法性進行法教義學上的評價。

1.槍支的司法認定

“擺攤打氣球案”中，被告人趙春華所持有的6支氣槍一審、二審法院認定為刑法128條中規(guī)定的槍支，并據(jù)此判定其在客觀方面符合非法持有槍支的構(gòu)成要件。法院認定該案件中的氣槍為槍支，是以對公安部于2008年發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》的承認為前提的，正是對上述規(guī)范性文件的認可，進而認可基于上述文件由公安機關作出的槍支鑒定，并直接將該鑒定意見作為案件中槍支認定的依據(jù)。問題在于，人民法院在進行刑事審判時，對于槍支這種構(gòu)成要件要素的認定，是否應當拘束于公安部的規(guī)范性文件？

《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》的性質(zhì)，從法律淵源的歸類而言，其屬于公安部發(fā)布的規(guī)范性文件，不僅不屬于行政法規(guī)，甚至也不屬于部門規(guī)章。因為，根據(jù)國務院于2002年1月1日施行《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定，部門規(guī)章須經(jīng)部務會議通過并由部門行政首長簽署命令予以公布，同時公布規(guī)章的命令應當載明該規(guī)章的制定機關、序號、規(guī)章名稱、通過日期、施行日期、部門首長或者省長、自治區(qū)主席、市長署名以及公布日期。從可獲得的資料來看，未能查到《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》作為規(guī)章發(fā)布的簽署命令等形式要件，該標準的制定程序和方式也未經(jīng)過國務院法制部門審查，不符合規(guī)章成立的要件。另外，作為行業(yè)標準的話，根據(jù)《行業(yè)標準管理辦法》，《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》的編號為GA/T開頭，屬于行業(yè)推薦性標準，不屬于強制性標準，不具有排除其他標準實施的排他性，自然也不具有任何形式的拘束力。2011年4月8日，《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》中明確指出：“各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定?！边@意味著，即使承認《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》為公安部所制定的部門規(guī)章，其也不能作為刑事審判的依據(jù)，更不用說其為規(guī)范性文件或行業(yè)推薦性標準。

既然《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》不能作為拘束法院的依據(jù)，能否把依據(jù)其作出的槍支鑒定意見作為判定實定法上槍支的科學證據(jù)呢？非法持有槍支罪中的槍支屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，不可能是一種事實的判定和證明，因此槍支鑒定意見只能作為槍支這種規(guī)范要素司法認定的參考事實材料之一，必須進一步由法院審查其是否具有規(guī)范意義上對公共安全的危險性程度。正如日本學者所指出的：“規(guī)范的構(gòu)成要件要素的確定，雖然在終局上由裁判官判斷，但不可忽視的是，裁判官應當將證人、鑒定人等的判斷作為資料，代表一般市民對之進行‘確認’，決不是通過裁判官自己的態(tài)意判斷來‘創(chuàng)設’它?！?[日]內(nèi)田文昭：《刑法概要》，青林書院1995年版，第162頁。轉(zhuǎn)引自張明楷《規(guī)范的構(gòu)成要件要素》，《法學研究》2007年第6期。因此，根據(jù)《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》所作出的鑒定意見并非是絕對排除的證據(jù)，只不過不能夠作為排他的證成實定法上槍支存在的唯一依據(jù)，其可以作為法院判定是否存在法規(guī)范意義上槍支的參考事實或基礎材料之一。比如，當鑒定意見中對被鑒定的槍形物槍口比動能大于或遠遠大于1.8焦耳/平方厘米，達到20或30焦耳/平方厘米，甚至接近制式槍支的槍口比動能，基于不同大小的槍口比動能在科學層面對人體的傷害程度的實驗，當槍口比動能達到數(shù)十焦耳或數(shù)百焦耳每平方厘米時，該槍形物對公共安全的危害程度就非常明顯，法院自然可以結(jié)合鑒定意見中的較大的槍口比動能及其他因素，綜合評定該槍形物為刑法中所規(guī)定的槍支。從這個意義上說，《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》及依據(jù)其作出的鑒定意見，能夠為法院的規(guī)范評價提供一定的事實性科學依據(jù)，只不過不能因此就放棄裁判者的基于法規(guī)范目的進一步的規(guī)范評價和認定。如我國臺灣地區(qū)“最高法院”在“98臺非字第15號”判決中針對行政機關“法務部”所制定的“不能安全”駕駛機動車的酒精濃度數(shù)值指出：

警察機關關于取締酒后駕駛時，通常固以呼氣后酒精濃度數(shù)值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，但該酒測數(shù)值之高低，僅是證明能否安全駕駛之證據(jù)方法之一，并非絕對且唯一之證據(jù)?！瓕徖硎聦嵵ㄔ?，自應綜合全部卷證材料，以為判斷之依據(jù)，不能單憑酒測數(shù)值，作為唯一之認定標準。*陳子平：《論酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的爭議問題——以臺灣“最高法院”98臺非15判決為例》，《中外法學》2012年第4期。

申言之，無論是醉酒、不能安全駕駛的判斷，還是槍支的判斷，終究需要裁判者以事實材料為基礎進行獨立的價值評判，方能作出符合法規(guī)范目的的規(guī)范評價。

回到“擺攤打氣球案”中，被告人趙春華所持有的6支氣槍的槍口比動能為2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米之間不等，應當如何判定其是否屬于刑法意義上的槍支呢？我國刑法沒有規(guī)定槍支的具體范圍，但是，在《中華人民共和國槍支管理法》第46條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！薄吨腥A人民共和國槍支管理法》作為法律，應當說對于司法機關而言具有拘束力。因此，對被告人趙春華所持有的氣槍進行司法認定，應當以《中華人民共和國槍支管理法》的規(guī)定為基礎，進行合刑法目的性的解釋和適用?！吨腥A人民共和國槍支管理法》中對槍支的界定，可區(qū)分為三個要件：動力要件；發(fā)射方式要件；危害程度要件。前兩個要件對于被告人趙春華所持的氣槍而言，應當說具有契合性。因為氣槍本身就是以壓縮氣體作為動力，且利用管狀器具發(fā)射塑料子彈。但是，對于危害程度要件，則需要裁判者進行規(guī)范評價，因為危害程度本身就是一個規(guī)范性概念。如德國學者恩吉施所言：“人們能這樣理解‘規(guī)范性’法律概念，它不同于描述性概念，目標在于不能簡單感覺或經(jīng)驗的，而只有在關聯(lián)到規(guī)范世界才能想象或理解的‘既存’?！?[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2004年，第135頁。這就意味著，危害程度作為槍支的本質(zhì)要件，其不可能簡單通過槍口動能比直接證成，因為槍口動能比只是一種經(jīng)驗數(shù)據(jù)，不具有規(guī)范意義，還必須進行規(guī)范層面的分析。

具體而言，裁判者必須以立法者設置非法持有槍支罪的規(guī)范目的作為出發(fā)點，對槍支認定所需要達到的危害程度進行規(guī)范分析。非法持有槍支罪的侵害法益一般認為是公共安全，即不特定多數(shù)人的生命和健康。因為持有行為本身并不會產(chǎn)生對于生命、健康的實際損害，只是一種對公共安全的危險。那就意味著，評價一種槍形物是否屬于槍支，必須考慮該物體對于公共安全的危險程度，而該危險程度不僅于槍口比動能有關，還可能與子彈類型、可連發(fā)數(shù)量、槍形物尺寸等因素相關。因為，對于公共安全的危險程度，除了槍口比動能可以提示沖擊力和破壞性，子彈類型也可以提供破壞力大小的參考，橡膠子彈、鉛彈、鋼珠、內(nèi)含火藥的子彈在其他情況相同時，破壞力和殺傷力未必具有相同性，其危險性也未必相同。槍形物的尺寸大小可以提示其是否方便攜帶、是否容易隱蔽等，也可提示對公共安全的危險程度。子彈的可連發(fā)數(shù)量和速度同樣對于危險程度具有一定的提示性。因此，裁判者必須就個案中槍形物的上述相關因素進行危險程度的綜合評判，以公共安全這個法益保護為視角，得出合理妥當?shù)慕塘x學結(jié)論。特別需要注意的是，裁判者在解釋槍支時，還需要受到平等保護的正義原則的約束，即給予同等同質(zhì)事物相同的規(guī)范評價，給予不同質(zhì)的事物不同的規(guī)范評價。如拉倫茨所指出的：

由法的客觀目的產(chǎn)生之客觀的目的論的標準中，來自正義思想，要求(依該當法秩序之一般評價而言)同種的事物(或具有相同意義的事物)應予相同處理的原則，尤具重大意義。對評價上相同的構(gòu)成事實作相異的評價，其構(gòu)成評價上的矛盾，而與——被解為“同等標準——”的正義理念不能相容。因此，盡量避免這種評價矛盾既是對立法者，也是對解釋者的要求。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第212頁。

以射釘槍與氣槍相比，前者在槍口動能比上可能超過普通氣槍，但是未經(jīng)改裝的射釘槍并未納入槍支進行規(guī)制，而只是在行政法范圍內(nèi)作為生產(chǎn)工具進行管理。*據(jù)現(xiàn)有資料顯示，改裝后的射釘槍被認定為槍支的比較常見，但幾乎未見到未經(jīng)改裝的射釘槍被認定為槍支。如有公安機關表示，按照法律法規(guī)，射釘槍不屬于管制器械，所以警方目前并沒有實質(zhì)監(jiān)管。但是，即使是未經(jīng)改裝的射釘槍，其殺傷力也頗為驚人。未經(jīng)改裝射釘槍的射程在5至10米左右，以殺傷力論，改造前或改造后同樣具有較大的殺傷力。參見黃 娜《這把槍，讓人“直冒冷汗”》，《錢江晚報》2015年3月20日。如果射釘槍都不能解釋為刑法上的槍支，把氣槍解釋為槍支則有悖于正義原則?；谏鲜鲞壿?，趙春華案件中的6支槍形物槍口動能比在2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米之間，加上其發(fā)射的子彈為塑料子彈等因素，不僅在經(jīng)驗層面殺傷力較小，在規(guī)范層面也不足以對公共安全產(chǎn)生超過管制刀具、甚至是未進行刑罰規(guī)制的射釘槍更大的危險性，這可以從射擊氣球攤前聚集的人群并不會有迫切的畏懼感中推知，也可以從懸掛氣球的背景材料通常是布或塑料可以推知。如果真的這種槍形物具有較大的殺傷力，懸掛氣球的背景材料至少應當是其他材料，而不是極其易損的布或塑料。同樣，氣球攤前聚集的人群和參與游戲的未成年人，往往不需要任何安全保護就可以進行游戲，鮮見氣球攤導致的嚴重人身傷亡事故。那么，從公共安全的危險程度這種規(guī)范評價來說，實在缺乏將趙春華案件中的氣槍解釋為刑法規(guī)制的槍支的規(guī)范依據(jù)。

2.緩刑宣告的法教義學分析

按照上文的分析，趙春華案件中缺乏刑法意義上的槍支，不符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，不應當作為犯罪認定，更不應當適用任何刑罰。但是，一、二審法院堅持將涉案氣槍認定為刑法上的槍支，認定其成立非法持有槍支罪，并判處刑罰，盡管二審法院把一審法院的實刑變成了緩刑，但是即便按照其可以定罪的邏輯，其緩刑宣告的量刑依據(jù)在法教義學立場上也有進一步分析的必要。

按照最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，非法持有以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上，屬于非法持有槍支罪的“情節(jié)嚴重”情形，其法定刑為3年以上7年以下有期徒刑。按照二審判決的分析，之所以在法定刑幅度內(nèi)選擇3年有期徒刑作為宣告刑并適用緩刑，是基于以下要素：第一，槍支均剛達到槍支認定標準，社會危害性相對較??；第二，持槍目的為經(jīng)營，人身危險性和主觀惡性較?。坏谌?，二審期間能夠如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，有悔罪情節(jié)。應當說，槍支剛達到所謂的槍支認定標準，社會危害性較小作為酌定從寬量刑情節(jié)是妥當?shù)?，這是考慮到個案中槍支殺傷力大小所衍生的對公共安全危險程度大小的認識。但是，其持有槍支是基于營利目的，并由此得出其人身危險性和主觀惡性較小，并作為酌定從寬情節(jié)，則缺乏法教義學上的依據(jù)。一方面，從規(guī)范目的來看，非法持有槍支罪的保護法益為公共安全，是否具有營利目的與法益侵害和規(guī)范目的無關；另一方面，營利目的的有無與主觀惡性大小和人身危險性之間并沒有正向的關聯(lián)性。反而，從再犯可能性的角度看，具有營利目的可能比不具有營利目的的非法持有槍支行為人更具有再犯可能性，自然更具有人身危險性。因為，行為人基于獲取利益的目的而實施犯罪其內(nèi)心的驅(qū)動力度大于不追求任何利益的驅(qū)動，可以說主觀態(tài)度更為堅決，很難說可以作為人身危險性較小的依據(jù)。判決所列明的第三個要素更像是一種結(jié)論的表達，具體有何悔罪情節(jié)和認罪態(tài)度，判決書并未闡明。如果基于上述判決邏輯，就可以在情節(jié)嚴重的非法持有槍支罪中適用緩刑，從法教義學的角度而言，可能面臨的更重要的困難是平等適用原則和比例原則的貫徹。因為，絕大多數(shù)的“擺攤打球球”案件中，可能都具有上述三個因素，但是，未必都適用了最低法定刑和緩刑宣告。因此，從法教義學角度，必須強調(diào)量刑依據(jù)和量刑過程的程序性要件，強化量刑情節(jié)的證成過程和權衡過程，而不能用籠統(tǒng)的結(jié)論宣示取代細致的量刑說理。從這個意義上說，法教義學路徑中的量刑正義性評價更多來源于量刑程序和說理的充分性，不依賴于基于法感情和法律外因素形成的量刑感覺和量刑結(jié)論。

(責任編輯 張 健)

How to Realize Penalty Justice——A Study of the “Street-side Balloon-Shooting Game” Case in Tianjin

GAO Wei

Over the penalty justice of the “Street-side Balloon-Shooting Game”Case in Tianjin was a storm of controversy raised among legal theorists, legal practitioners and the public. The controversy centered on the evaluation standards of penalty justice. Penalty justice in legal policy-making may be divided into two levels: justification of penalty setting; benefits of penalty measurement. Penalty justice in legal dogmatics may contain three levels: crime establishment by positive law as the premise of penalty initiation; determination of statutory punishment; measurement of declaratory punishment. In the “Street-side Balloon-Shooting Game”Case in Tianjin, according to legal policy-making, illegal possession of air rifles should not be punished by penalty power, and the conviction and sentence in the case don’t meet the benefit principle. According to legal dogmatics, illegal possession of weapons cannot be established in the case as there were no guns in the sense of positive law, and the basis for the second-trial sentencing contains some inappropriateness.

penalty justice, legal policy-making, legal dogmatics, illegal possession of weapons

教育部人文社會科學研究青年項目“跨境恐怖主義犯罪與西部邊疆民族地區(qū)穩(wěn)定研究”階段性成果(11YJC820024)；云南大學“青年英才培育計劃”資助成果

高 巍，云南大學法學院教授、博士生導師(云南 昆明，650091)。

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1001-778X(2017)03-0128-13