白詠梅

我國勞務(wù)派遣制度的解釋論與立法論

白詠梅

《中華人民共和國勞動合同法》中勞務(wù)派遣制度的主要內(nèi)容包括派遣企業(yè)的能力獲得制度，勞動者權(quán)利制度，用人單位、用工單位的義務(wù)制度以及義務(wù)不履行的責(zé)任制度。雖然這些制度的建立對于保護(hù)勞動者權(quán)益意義重大，但也存在以下主要不足：勞動派遣關(guān)系的規(guī)制模式選擇錯誤；未能有效防止逆向派遣以及責(zé)任分配違背侵權(quán)法理等。這些不足導(dǎo)致實踐中存在損害勞動者權(quán)益的事件時有發(fā)生。要解決這些問題，必須完善現(xiàn)行法律的相關(guān)內(nèi)容：立法應(yīng)徹底以 “一重勞動關(guān)系說”規(guī)制勞務(wù)派遣關(guān)系；用更為嚴(yán)密的規(guī)范調(diào)整逆向派遣關(guān)系；無論是用工單位還是用人單位都應(yīng)共同承擔(dān)不真正連帶責(zé)任等。

勞務(wù)派遣；逆向派遣；制度不足；制度完善

一、勞務(wù)派遣制度的法律文本解讀

1.經(jīng)營能力獲得制度

經(jīng)營能力獲得制度是規(guī)范勞務(wù)派遣企業(yè)權(quán)利能力與行為能力之規(guī)范體系，核心在于解決勞務(wù)派遣企業(yè)的人格構(gòu)成要件，實質(zhì)在于確定勞務(wù)派遣行業(yè)的市場準(zhǔn)入資格。這一制度主要包括以下內(nèi)容：

第一，經(jīng)營勞務(wù)派遣企業(yè)的注冊資本問題。原來我國法律規(guī)定只有最低注冊資本達(dá)到50萬元才能成立勞務(wù)派遣企業(yè)。而現(xiàn)行法律則規(guī)定只有最低注冊資本達(dá)到200萬元，才有資格成立勞務(wù)派遣企業(yè)。之所以大大提高勞務(wù)派遣企業(yè)成立的最低注冊資本數(shù)額，其目的在于強化對被派遣勞動者合法權(quán)益的保護(hù)。勞務(wù)派遣牽涉的主體眾多，利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，保護(hù)勞動者合法權(quán)益是勞動法律制度構(gòu)建的主要目的。而勞務(wù)派遣企業(yè)市場準(zhǔn)入資格的嚴(yán)格化則能夠提高用工單位對派遣勞動者承擔(dān)義務(wù)的財力水平，強化其承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)，有利于保護(hù)被派遣者合法的勞動權(quán)益。

第二，合法的勞務(wù)派遣形式。根據(jù) 《中華人民共和國勞動合同法》 （以下簡稱 《勞動合同法》）第62條、第67條及 《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的相關(guān)規(guī)定， “再派遣”、“內(nèi)部派遣”和非全日制招用為法律所禁止。之所以禁止這三種形式的勞務(wù)派遣，在于它們不利于保護(hù)作為弱者的勞動者。首先，就再派遣行為所產(chǎn)生的關(guān)系而言，勞動者、用工單位之間不存在任何形式的勞動關(guān)系，勞動者之所以為用工單位提供勞務(wù)，其目的是為了履行他與用人單位之間的勞動合同義務(wù)。按照勞務(wù)派遣關(guān)系的法構(gòu)造，由于用工單位的地位不同于用人單位這一雇主地位，盡管其可以在一定的范圍內(nèi)支配、使用、管理被派遣的勞動者，但沒有權(quán)利再處分其與被派遣的勞動者之間的權(quán)利。禁止再派遣行為既符合合同相對性的基本法理，又可以有效防止因此而引起的法律關(guān)系混亂，使勞動者免于被用工單位不合理地壓榨。其次，內(nèi)部派遣行為是企業(yè)規(guī)避法律的行為，其目的在于使資方免于承擔(dān)勞動法所規(guī)定的義務(wù)。為了樹立法律權(quán)威，確?！秳趧雍贤ā返挠行嵤┎⒈Ｗo(hù)勞動者合法權(quán)益，該行為當(dāng)然應(yīng)為法律所禁止。再次，非全日制用工是一種過度靈活的勞動關(guān)系，若用人單位以非全日制用工招用勞動者，則其職業(yè)安定性以及相關(guān)權(quán)利難以實現(xiàn)。為確保被派遣者的合法權(quán)益，法律當(dāng)然應(yīng)禁止用人單位以非全日制用工方式招用勞動者。

第三，就勞務(wù)派遣可以應(yīng)用的工作崗位范圍而言，我國法律僅簡單概括地規(guī)定只要勞動者從事的工作崗位符合 “三性”要求即可，并沒有像日本等諸多國家勞動立法一樣對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍進(jìn)行明確規(guī)定。

2.勞動者權(quán)利制度

《勞動合同法》的核心是按照有限的意思自治原則保護(hù)勞動者因勞動合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。然而，由于勞動者天然處于弱勢地位，按照合同自由原則無法有效保護(hù)勞動者的勞動權(quán)益。據(jù)此， 《勞動合同法》將一些本來屬于意思自治范疇的約定權(quán)利規(guī)定為法定權(quán)利，以強化對勞動者的保護(hù)。

一是同工同酬權(quán)。根據(jù) 《勞動合同法》第 63條的規(guī)定，被派遣的勞動者享有同工同酬的權(quán)利。同工同酬權(quán)是 《中華人民共和國憲法》 （以下簡稱《憲法》）規(guī)定的一項基本權(quán)利。為落實該項權(quán)利，《中華人民共和國勞動法》 （以下簡稱 《勞動法》）對同工同酬權(quán)進(jìn)行了細(xì)化。由于勞動派遣是一種特殊的用工形式，為保護(hù)被派遣者的合法權(quán)益， 《勞動合同法》特別強調(diào)，即使被派遣的勞動者并非用工單位的正式員工，用工單位在報酬方面也應(yīng)該向?qū)Υ约旱恼絾T工那樣對待他們。這是法律平等原則的基本要求。二是結(jié)社權(quán)。結(jié)社權(quán)并不是 《勞動合同法》所賦予被派遣勞動者的權(quán)利，而是勞動者根據(jù) 《憲法》、《勞動法》和 《中華人民共和國工會法》所享有的一項基本權(quán)利。結(jié)社權(quán)是勞動者的一項基本權(quán)利，任何時候都不能被剝奪。勞務(wù)派遣關(guān)系和典型勞動關(guān)系雖然存在諸多不同，但勞動者的結(jié)社權(quán)應(yīng)當(dāng)不受影響并充分實現(xiàn)。 《勞動合同法》對其結(jié)社權(quán)予以再次確認(rèn)并根據(jù)勞動派遣關(guān)系的特殊性規(guī)定勞動者有選擇結(jié)社權(quán)行使對象的權(quán)利。這樣一來，就可以防止用人單位、用工單位剝奪勞動者的結(jié)社權(quán)。三是知情權(quán)。根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，無論是用工單位還是用人單位，都對勞動者負(fù)有 “告知”義務(wù)。沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。義務(wù)主體負(fù)有的義務(wù)正是權(quán)利主體享有的權(quán)利。因此，用人單位與用工單位負(fù)有告知義務(wù)，則表明勞動者享有相應(yīng)的知情權(quán)。

3.用人單位的法定義務(wù)制度

合同自由原則要產(chǎn)生公平正義之結(jié)果，其前提是主體雙方實力基本相當(dāng)，否則，合同自由原則就成為強者盤剝?nèi)跽叩睦?。由于勞動者的弱勢地位，其無法與資方平等協(xié)商合同條款，應(yīng)約定其享有的合同權(quán)利。為實現(xiàn)保護(hù)勞動者權(quán)益的目標(biāo)，《勞動合同法》對作為資方的用人單位與用工單位規(guī)定了強制性的法定義務(wù)。 《勞動合同法》第 58條、第 60條較為細(xì)致地規(guī)定了用人單位在勞務(wù)派遣中對勞動者應(yīng)負(fù)的義務(wù)。其內(nèi)容主要包括：

一是簽訂書面合同的義務(wù)。根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，在用人單位、被派遣勞動者之間要建立勞動關(guān)系，雙方必須簽訂書面勞動合同，且有效期不能少于2年。二是勞動報酬的支付義務(wù)。用人單位支付勞動報酬的義務(wù)履行時間是按月支付；在勞動合同的有效期內(nèi)，如果勞動者沒有相應(yīng)工作，則用人單位仍需向其支付不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的勞動報酬；用人單位嚴(yán)禁以任何理由克扣根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議約定支付給被派遣者的勞動報酬。三是用人單位對勞動者負(fù)有告知勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的義務(wù)。在用人單位向用工單位派遣勞動者時，其必須向勞動者告知說明其與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容。四是用人單位的收費禁止義務(wù)。即用人單位不得向被派遣勞動者收取任何費用。五是投保義務(wù)。用人單位應(yīng)該為被遣派者投保，使其享受勞動保險待遇。

4.用工單位對勞動者負(fù)有的法定義務(wù)

《勞動合同法》第62、66條規(guī)定了用人單位對勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。具體包括：一是用工單位應(yīng)依法承擔(dān)對勞動者的保護(hù)義務(wù)。用工單位應(yīng)當(dāng)按照國家關(guān)于勞動標(biāo)準(zhǔn)制度的相關(guān)規(guī)定，向勞動者提供作業(yè)所需之各項勞動保護(hù)措施，滿足國家勞動保護(hù)條件，確保勞動者身心健康。二是用工單位對勞動者負(fù)有如實告知義務(wù)。即用工單位應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定告知被派遣勞動者的勞動報酬，并說明工作時的工作要求。三是確保同工同酬義務(wù)。首先是工資之外的勞動報酬支付義務(wù)。如果勞動者加班的，用工單位應(yīng)該按照法律規(guī)定支付加班費，有績效獎金的，也應(yīng)向被派遣者支付；連續(xù)用工的，應(yīng)實行正常的工資調(diào)整機制。其次是用工單位相應(yīng)福利待遇的提供義務(wù)。用工單位應(yīng)該像對待本單位員工一樣，一視同仁為被派遣勞動者發(fā)放勞動者在崗時的相關(guān)福利待遇。再次是用工單位對勞動者負(fù)有培訓(xùn)義務(wù)。在崗的被派遣勞動者有權(quán)利從用工單位獲得工作所需培訓(xùn)。

5.責(zé)任承擔(dān)制度

有義務(wù)必有責(zé)任，責(zé)任是保證義務(wù)得以履行的強制性方式。 《勞動合同法》第92條規(guī)定：勞動者合法權(quán)益遭受用工單位侵害時，由其與用人單位對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。這可以最大可能保護(hù)勞動者的合法權(quán)益不受侵害。對用人單位與用工單位而言，連帶責(zé)任是一種最為嚴(yán)重的責(zé)任承擔(dān)形式，而對勞動者而言，連帶責(zé)任則是對其保護(hù)最為周密的責(zé)任形式。因此， 《勞動合同法》這一連帶責(zé)任的規(guī)定目的在于實現(xiàn)對勞動者權(quán)利的最大保護(hù)，符合現(xiàn)代文明發(fā)展趨勢。

二、我國現(xiàn)行勞務(wù)派遣制度的不足

1.未建立邏輯一致的勞務(wù)派遣規(guī)制模式，導(dǎo)致對主體稱謂的不科學(xué)

通觀各國立法例，對勞務(wù)派遣的規(guī)制主要有兩種立法模式：一重勞動關(guān)系規(guī)制模式 （單一雇主制）與雙重特殊勞動關(guān)系規(guī)制模式 （聯(lián)合雇主制）。前者的典型代表是德國和日本，后者的典型代表是美國。無論何種立法模式，只要一以貫之，都既能保持理論的邏輯體系性又能圓滿地調(diào)整勞務(wù)派遣關(guān)系。然而， “《勞動合同法》設(shè)置的勞務(wù)派遣規(guī)范基本上融合了 ‘單一雇主’和 ‘聯(lián)合雇主’兩種模式”①，這種融合模式使得我國 《勞動合同法》在勞動關(guān)系中對勞動單位和派遣單位的性質(zhì)定位存在偏差。 《勞動合同法》第58條規(guī)定，在派遣單位、用工單位與勞動者三方關(guān)系中，用人單位是勞務(wù)派遣單位。根據(jù) 《勞動法》的規(guī)定，用人單位實質(zhì)是雇主，應(yīng)完全負(fù)擔(dān)和履行其對被派遣勞動者的保護(hù)義務(wù)。然而，為確保勞動者合法權(quán)益，根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，雖然用工單位不是雇主，但也要向用人單位那樣承擔(dān)一部分雇主對勞動者應(yīng)負(fù)之勞動保護(hù)義務(wù)。②由此可知，在我國立法中，勞務(wù)派遣單位盡管沒有用人單位的名義，但卻有用人單位的實質(zhì)，兩者應(yīng)該視為共同用人單位，他們均應(yīng)部分承擔(dān)對勞動者的基本義務(wù)。這樣一來， 《勞動合同法》所稱的用人單位便有名無實，與 《勞動法》規(guī)定的用人單位的概念的實質(zhì)大相徑庭。

根據(jù)法律體系化的要求，用語相同的法律概念內(nèi)涵與外延應(yīng)該完全一致， 《勞動合同法》將派遣單位稱為用人單位的合理性值得懷疑。與此相對應(yīng)， 《勞動合同法》將接受勞務(wù)派遣的單位定位為“用工單位”也不科學(xué)。從勞動法的基本原理角度分析，用人關(guān)系與用工關(guān)系是兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系，前者是一種勞動關(guān)系，后者是一種民事勞務(wù)關(guān)系。在勞動關(guān)系中，用人單位作為一方當(dāng)事人，對勞動者需承擔(dān)并履行勞動保護(hù)義務(wù)。在勞務(wù)關(guān)系中，用工單位對提供勞動的人不承擔(dān)勞動法上的保護(hù)義務(wù)。由于接受勞務(wù)派遣的單位和被派遣的勞動者是一種民事勞務(wù)關(guān)系，勞動保護(hù)關(guān)系所有的權(quán)利義務(wù)并非其應(yīng)然內(nèi)容。然而， 《勞動合同法》第63條卻明確規(guī)定接受派遣的單位作為用工者對為其提供勞務(wù)的被派遣者負(fù)有一定的勞動保護(hù)義務(wù)。因此，將 《勞動合同法》中的用工單位稱之為用人單位實不為過。

2.《勞動合同法》相關(guān)制度不完善，導(dǎo)致逆向派遣泛濫

逆向勞務(wù)派遣 （逆向派遣）是指用人單位與本單位員工解除勞動關(guān)系，再讓他們與其選擇的新單位訂立勞動合同，然后新單位作為勞務(wù)派遣者將勞動者再派遣回與之解除勞動關(guān)系的原工作單位工作的行為。逆向勞務(wù)派遣的實質(zhì)在于勞動者的原雇主通過該種方式將其由原來的用人單位轉(zhuǎn)換為用工單位。關(guān)于逆向派遣是否合法，學(xué)者之間有不同的觀點。我們認(rèn)為，就其實質(zhì)而言，逆向派遣應(yīng)該是一種為法律所禁止的行為。理由如下：

其一，逆向派遣嚴(yán)重?fù)p害勞動者的合法權(quán)益?！坝萌藛挝痪鸵砸环N看似合法的方式，以犧牲派遣員工的利益為手段，降低了人工成本。這種做法的后果就是取消了正式員工長期固定的合同身份，損害了正式員工的利益，直接沖擊了傳統(tǒng)的用工方式，造成就業(yè)秩序的不穩(wěn)定?！雹?/p>

其二，逆向派遣不符合合同的成立生效條件。勞動合同要成立生效，當(dāng)事人的意思表示必須真實。在逆向派遣中，勞動者處于明顯的不平等地位，不能平等、自由地和用人單位協(xié)商訂立勞動合同，只能被動接受各項勞動條件。因此，勞動合同中的逆向派遣條款存在勞動者意思表示不真實、不自由等瑕疵，應(yīng)屬于違法無效行為。

其三，逆向派遣違反了 《勞動合同法》的 “三性”要求。根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，我國勞務(wù)派遣的適用范圍必須符合 “三性”要求，即一般只有臨時性、輔助性或替代性的工作崗位才適用勞務(wù)派遣這種用工方式。根據(jù)法律規(guī)范的屬性，可將其分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范。 《勞動合同法》關(guān)于 “三性”的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，任何勞務(wù)企業(yè)都必須遵守。在逆向派遣中，用人單位以勞務(wù)派遣人員代替原來正式員工的工作崗位，毫無疑問違反了 “三性” 原則。

3.《勞動合同法》規(guī)定用人單位與用工單位的連帶責(zé)任缺乏科學(xué)合理的基礎(chǔ)

《勞動合同法》規(guī)定，用工單位侵權(quán)行為造成勞動者人身、財產(chǎn)遭受損害時，用人單位、用工單位對此承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這一做法的基礎(chǔ)在于我國勞動合同法獨特的立法規(guī)定：即無論是作為勞動合同一方主體的用人單位還是作為民事勞務(wù)關(guān)系一方主體的用工單位，他們對勞動者都應(yīng)履行一定的勞動保護(hù)義務(wù)，若其違法或不履行相應(yīng)的勞動保護(hù)義務(wù)，對勞動者造成損害的，根據(jù)民法的一般原理，應(yīng)對人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益遭受損害的勞動者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

就勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系而言，用人單位應(yīng)該按照勞動合同的約定，對勞動者支付工資并繳納社會保險費，若其不履行勞動合同的約定和勞動法規(guī)定的義務(wù)，必須對勞動者造成的損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是一種違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相競合的情形。由于用工單位并非勞動關(guān)系的當(dāng)事人，勞動者因用人單位原因遭受損害時，根據(jù)合同相對性的基本法理，其不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另外，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法一般原理，用工單位對勞動者因用人單位造成的損害沒有施加任何原因力時，這兩者之間對勞動者并不能構(gòu)成共同侵權(quán)，所以讓用工單位對用人單位造成的損害承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任是不科學(xué)、不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

就勞動者與用工單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言， 《勞動合同法》在規(guī)范用工單位用工行為，調(diào)整其和被派遣者之間的民事勞務(wù)關(guān)系時，要求用工單位在一定范圍內(nèi)對被派遣者承擔(dān)勞動保護(hù)義務(wù)。根據(jù)法律調(diào)整社會關(guān)系的權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任的調(diào)整機制，違反義務(wù)之人必須承擔(dān)責(zé)任，用工單位不履行 《勞動合同法》的法定義務(wù)時，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但由于被派遣的勞動者和用工單位之間不存在勞動合同關(guān)系，用工單位承擔(dān)的民事賠償責(zé)任從性質(zhì)上講應(yīng)該是侵權(quán)責(zé)任。按照 《勞動合同法》的規(guī)定，用工單位侵害勞動者合法權(quán)益的，用人單位為此也需同用工單位一起承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定的本意在于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，但是卻違背了侵權(quán)責(zé)任法的一般原理和民法相關(guān)規(guī)定。

按照 《中華人民共和國民法通則》、 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國民法通則意見》以及 《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形包括：共同侵權(quán)行為、共同危險行為以及教唆幫助行為。用工單位實施侵害勞動者合法權(quán)益的侵權(quán)行為時，用人單位并未對該侵權(quán)行為及損害后果產(chǎn)生任何原因力與作用力，不構(gòu)成共同侵權(quán)、共同危險行為以及教唆幫助行為中之任何一種。因此，法律不應(yīng)要求用人單位對用工單位侵害勞動者的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。用人單位與用工單位對其各自造成勞動者損害的行為應(yīng)該承擔(dān)獨立責(zé)任、分別責(zé)任而非連帶責(zé)任。 《勞動合同法》要求用人單位對用工單位不履行法定義務(wù)的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任之規(guī)定違背一般法理，欠缺科學(xué)根據(jù)。

三、中國勞務(wù)派遣法律制度的完善

1.根據(jù) “一重勞動關(guān)系”理論確立勞務(wù)派遣的法律調(diào)整模式

根據(jù) “雙重勞動關(guān)系”模式的觀點，無論是用人單位還是用工單位，雖然他們對被派遣的勞動者都僅享有、行使部分勞動控制權(quán)，但兩者都是勞動者的雇主，對勞動者都應(yīng)承擔(dān)完全、而且相同的勞動保護(hù)義務(wù)。據(jù)此，用工單位和用人單位不能厚此薄彼，而應(yīng)該對受派遣的勞動者提供與正式員工相一致的保護(hù)義務(wù)和福利待遇。根據(jù)意思自治原則，用工單位和用人單位可以對勞動者保護(hù)義務(wù)的履行以協(xié)議的方式進(jìn)行分工約定，如果二者沒有就如何分工履行保護(hù)義務(wù)予以約定，對勞動者受損害的權(quán)利應(yīng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任。

按照 “一重勞動關(guān)系”模式的觀點，與被派遣勞動者產(chǎn)生勞動關(guān)系的主體只有一個，即派遣單位，其對勞動者既承擔(dān) 《勞動合同法》規(guī)定的法定義務(wù)又承擔(dān)勞動合同約定的義務(wù)。因此，用工單位并非勞動關(guān)系的雇主，其對勞動者承擔(dān)勞動法上義務(wù)的合理性在于：勞動者根據(jù)他的意思，在其支配管控的場所提供勞動，他對勞動者承擔(dān)安全保護(hù)義務(wù)。所以，用人單位與用工單位對勞動者承擔(dān)義務(wù)的根據(jù)不同，內(nèi)容不一，他們只對自己各自的違反義務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任，對其他任何一方不履行對勞動者義務(wù)，損害勞動者權(quán)益的行為不承擔(dān)責(zé)任。

“雙重特殊勞動關(guān)系”模式與 “一重勞動關(guān)系”模式的理論基礎(chǔ)、勞動關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)的義務(wù)主體及義務(wù)內(nèi)容截然不同，所以立法只能選擇一種模式調(diào)整勞務(wù)派遣關(guān)系。若混合使用兩者，必然會導(dǎo)致理論邏輯混亂，法律規(guī)范沖突，進(jìn)而損害勞動者的合法權(quán)益。從理論上講，我國可以任選一種調(diào)整模式，然而從立法實踐分析，我國只能選擇“單一雇主”模式。這是因為：

其一，我國立法已經(jīng)采納了 “一重勞動關(guān)系”的觀點。按照 《關(guān)于貫徹執(zhí)行 〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第7條的規(guī)定，以下兩種情況，用人單位仍應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同。一是用人單位的勞動者長期借用到外單位的；二是勞動者非在崗但仍與用人單位保持勞動關(guān)系的。該規(guī)定明確承認(rèn)存在勞動關(guān)系但卻不提供勞動的這一事實關(guān)系仍屬于勞動關(guān)系范疇，而勞務(wù)派遣關(guān)系恰恰屬于這種勞動關(guān)系的范疇。由此可知，我國勞動立法已明確采納 “一重勞動關(guān)系”的觀點來規(guī)范勞務(wù)派遣行為，調(diào)整勞務(wù)派遣中的三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

其二，勞動合同是我國勞動立法采取的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而非事實勞動關(guān)系。 “雙重勞動關(guān)系”觀點認(rèn)為：勞動合同與 “勞動控制權(quán)”都是勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的法律事實根據(jù)。然而，我國立法則明確規(guī)定當(dāng)事人之間勞動法律關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)為勞動合同，并不是實際的勞務(wù)提供關(guān)系。我國 《勞動法》第74條、《勞動合同法》第10條均強調(diào)原則上勞動關(guān)系的確立以書面勞動合同為根據(jù)。

因此，我國立法只能采用一重勞動關(guān)系說調(diào)整勞務(wù)派遣關(guān)系。而現(xiàn)行的 “一重”與 “雙重”混合調(diào)整模式導(dǎo)致了 《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位以及接受勞務(wù)派遣單位的稱謂錯誤。采用 “一重勞動關(guān)系說”后，我國可以借鑒國外相關(guān)立法，在勞務(wù)派遣主體稱謂上采取更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語。比如，德國將派遣單位稱之為借出企業(yè)、將接受勞動者的單位稱之為借用企業(yè)，將被派遣的勞動者稱之為外借雇員。再如，日本將派遣單位稱為雇主；受派遣勞動者稱為雇員；將接受勞務(wù)派遣的公司稱為客戶公司。這樣的稱謂不僅名實相符，而且可以簡單明了確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而使法律可以科學(xué)合理妥當(dāng)?shù)卣{(diào)整勞務(wù)派遣關(guān)系。

2.完善對逆向派遣行為的制度規(guī)范

如果從合同自由的角度考察，逆向派遣屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，但當(dāng)勞動者處于弱勢地位時，逆向派遣就成為雇主損害勞動者利益的手段。為防止這種結(jié)果的發(fā)生， 《勞動合同法》應(yīng)完善相關(guān)規(guī)范設(shè)計。具體言之：

第一，健全同工同酬的實施機制。 《勞動合同法》第63條明確要求：用工單位不能在待遇報酬方面厚此薄彼，歧視被派遣的勞動者，而應(yīng)對其和本單位的勞動者實現(xiàn)同工同酬。企業(yè)等市場主體選擇勞務(wù)派遣這種用工方式的根本原因就是勞務(wù)派遣成本較低。因此，要防止逆向派遣行為的發(fā)生，必須健全同工同酬的實施機制，切實將同工同酬的要求落到實處。為此，我國 《勞動合同法》應(yīng)進(jìn)行以下方面的完善：一是同工同酬應(yīng)有條件限制。我國勞動立法既要實現(xiàn)鼓勵用工單位使用派遣員工的積極性又能促進(jìn)勞務(wù)派遣市場繁榮的制度發(fā)展， 《勞動合同法》需對同工同酬的落實附加一定的條件。二是 “同工”的比較對象。所謂同工是指同酬勞動者的參照對象應(yīng)是用工單位同工種的正式員工，受派遣勞動者的待遇水平應(yīng)參照要派遣單位同工種的正式員工。三是有差別的 “同酬”。對于下列保障勞動者基本生存的勞動報酬事項，諸如最低工資、勞動安全保障費、教育培訓(xùn)費、有毒有害等特殊工作的環(huán)境補貼、社會保險費等應(yīng)完全同工同酬。對那些不涉及保證勞動者基本生存的報酬，諸如年終工資、附加報酬等，可以同工不同酬。理由在于被派遣的勞動者的工作熟練程度、工作年限以及對企業(yè)的價值貢獻(xiàn)等方面不如用工單位的正式員工。四是對于用工單位使用派遣員工的次數(shù)與期限應(yīng)作出明確限制。用工單位之所以熱衷于勞務(wù)派遣這種勞務(wù)獲取方式，其根本原因在于以犧牲勞動者利益的方式來降低用工單位的生產(chǎn)成本。若任其放任使用，則會損害勞動者利益。要消除該弊端，必須對用工單位使用派遣員工的次數(shù)和期限采取雙重限制， 《勞動合同法》應(yīng)借鑒法國勞動法典的相關(guān)規(guī)定：用工單位與用人單位的勞務(wù)派遣合同可以續(xù)簽，但不能超過 3次或合同的總期限不能超過一年半。若有特殊情況確需延長的，不能超過兩年。若用工單位違反上述規(guī)定，受派遣的勞動者則享有與用工單位正式員工完全同酬的權(quán)利。五是建立受派遣勞動者的身份轉(zhuǎn)換機制。一方面，禁止身份轉(zhuǎn)換條款約定的禁止。用人單位不能在勞動合同中以協(xié)議的形式或單方面規(guī)定禁止派遣員工與用工單位之間直接以訂立合同方式建立勞動關(guān)系。另一方面，法律應(yīng)規(guī)定受派遣勞動者享有正式員工選擇權(quán)。如果用工單位違反上述雙重限制規(guī)定，法律規(guī)定受派遣勞動者則享有正式員工選擇權(quán)。即勞動者可以要求以與用工單位簽訂勞動合同的方式成為其正式員工。這一選擇權(quán)是形成權(quán)，勞動者一旦行使，則用工單位必須與其建立勞動關(guān)系。

第二，建立法定擔(dān)保制度。法定擔(dān)保制度是法國勞動法上的一項制度，其目的在于強化對被派遣勞動者權(quán)益的保護(hù)，是指勞務(wù)派遣單位只有在獲得保險公司、銀行或其他金融機構(gòu)的責(zé)任擔(dān)保時，其才能向主其管勞動事務(wù)的行政機關(guān)提出從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的開業(yè)申請，經(jīng)主管機關(guān)審查許可后，其才有資格合法從事勞務(wù)派遣活動。通觀世界各國，從事勞務(wù)派遣經(jīng)營的企業(yè)組織形式主要是公司。公司的投資人對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。勞務(wù)派遣公司的責(zé)任擔(dān)保就是他的注冊資本。勞務(wù)派遣行業(yè)是一種特殊行業(yè)，需強化對勞動者的保護(hù)。由于公司的注冊資本是一個變量，勞務(wù)派遣公司的注冊資本并不能代表其真正的償債能力。要切實保護(hù)勞動者的權(quán)益，以可靠的經(jīng)濟擔(dān)保作為勞務(wù)派遣公司注冊資本有益補充的法定擔(dān)保是一個不錯的選擇。

3.改變用人單位與用工單位對勞動者損害時的責(zé)任承擔(dān)形式

我國 《勞動合同法》要求用人單位就勞動者因用工單位原因造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任違背了民法與侵權(quán)責(zé)任法的基本原理。這會造成不利后果：第一，違反侵權(quán)責(zé)任法的自己責(zé)任原則。自己責(zé)任原則就是每個民事主體應(yīng)該對自己過失行為所造成的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，其他民事主體不對這一損害后果承擔(dān)責(zé)任。 《勞動合同法》規(guī)定用人單位為用工單位的違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任明顯違背了自己責(zé)任原則。另外， 《勞動合同法》未規(guī)定用人單位應(yīng)對自己侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任，這也是一個明顯的立法缺陷。第二，導(dǎo)致 《勞動合同法》保護(hù)勞動者權(quán)益的制度目的落空。法律調(diào)整機制要求有義務(wù)必有責(zé)任。 《勞動合同法》既然明確分配了用人單位、用工單位對勞動者的保護(hù)義務(wù)，也就應(yīng)明確規(guī)定他們各自不履行義務(wù)的法律責(zé)任。目前的規(guī)范設(shè)計導(dǎo)致義務(wù)與責(zé)任的設(shè)置不匹配，會導(dǎo)致義務(wù)人之間相互踢皮球，以推諉方式不積極履行其應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。第三，現(xiàn)行責(zé)任設(shè)計規(guī)范會鼓勵用工單位通過違法行為獲利。法律明確規(guī)定了用工單位的義務(wù)，但其不履行義務(wù)時，受害勞動者可以選擇用人單位作為賠償義務(wù)人，這樣一來，用工單位的違法成本轉(zhuǎn)移給用人單位，這無疑會鼓勵用工單位通過違法行為謀取不正當(dāng)利益。

總而言之，現(xiàn)行關(guān)于用人單位與用工單位連帶責(zé)任的規(guī)定存在諸多弊端，要解決這些問題，需采取以下完善措施：其一，采取分別責(zé)任制。如果勞務(wù)派遣單位沒有履行其對勞動者的保護(hù)義務(wù)并且沒有免責(zé)事由的，其應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。若用工單位對勞動者沒有履行義務(wù)的，他也應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這種責(zé)任制度既符合侵權(quán)責(zé)任法理又在兩者之間實現(xiàn)了公平。其二，確立用人單位與用工單位之間的不真正連帶責(zé)任。分別責(zé)任是為了保證用人單位與用工單位切實履行各自對勞動者的保護(hù)義務(wù)，并防止兩者互相推諉扯皮。但分別責(zé)任又無法妥善保護(hù)勞動者權(quán)益。為此， 《勞動合同法》應(yīng)以分別責(zé)任為基礎(chǔ)，建立不真正連帶債務(wù)制度?！安徽嬲B帶責(zé)任 （或稱不真正連帶債務(wù)），是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生同一內(nèi)容的給付，各債務(wù)人負(fù)全部履行債務(wù)之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)人的債務(wù)均歸于消滅的債務(wù)。承擔(dān)了不真正連帶債務(wù)的責(zé)任人，如果不是終局責(zé)任人，則可以向終局責(zé)任人追償。”④根據(jù)不真正連帶責(zé)任的法理，無論是用人單位還是用工單位任何一方違反對勞動者的保護(hù)義務(wù)，他們應(yīng)首先對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任，然后履行義務(wù)的一方可以向沒有履行義務(wù)的一方即終局責(zé)任人追償。

注釋：

① 張榮芳： 《論我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制模式》， 《法學(xué)評論》2009年第6期。

② 比如，國際勞工組織 《私營職業(yè)介紹所公約》對派遣勞動者基本權(quán)利的保護(hù)規(guī)定了結(jié)社、集體談判、最低工資、勞動條件、安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、職災(zāi)補償、不受歧視等。我國法律就對其中的結(jié)社、報酬、勞動條件、職業(yè)培訓(xùn)、職災(zāi)補償?shù)纫?guī)定了用工單位的責(zé)任。

③ 董福榮、王海波： 《勞務(wù)派遣的特點、面臨的問題與對策》， 《學(xué)習(xí)與探索》2012年第12期。

④ 張文勝： 《論我國 〈侵權(quán)責(zé)任法〉上的不真正連帶責(zé)任》， 《江淮論壇》2010年第6期。

（責(zé)任編輯 李 濤）

司法部2014國家法治與法學(xué)理論研究項目重點課題 “城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的法律問題研究”（14SFB1006）

D922.52

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（2017）07－0022－06

白詠梅，中國人民解放軍海軍工程大學(xué)勤務(wù)學(xué)院講師，天津，300450。