高士強

碼頭建造合同糾紛案評析

高士強

海上建設(shè)施工尤其是碼頭建造過程中，由于其施工環(huán)境位于海上，其建設(shè)過程中要面臨諸多不確定的因素，發(fā)生爭議時如雙方不能補充協(xié)商，就為糾紛埋下了隱患。確定違約責(zé)任，裁判者首先要尊重合同意思自治，維護(hù)正常建筑市場秩序，保護(hù)各方當(dāng)事人的利益；其次，還要考慮施工當(dāng)時的情況及變更因素，合理采納證據(jù)，平衡利益和化解糾紛。

[案情]

原告（反訴被告）：A公司。

被告（反訴原告）：B公司。

原告A公司訴稱：2012年7月11日，原告（更名前）與被告B公司訂立《Y油田D島離岸高樁碼頭及棧橋海上建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱“《施工合同》”），2013年1月和6月，雙方又簽訂《Y油田D島離岸高樁碼頭及棧橋海上建設(shè)工程施工合同》之補充協(xié)議（1）和《Y油田D島離岸高樁碼頭及棧橋海上建設(shè)工程施工合同》之補充協(xié)議（2）。2013年8月28日，雙方一致同意《施工合同》中的乙方主體原告（更名前）變更為原告（更名后）即A公司。由于在《施工合同》的履行過程中產(chǎn)生設(shè)計變更，被告應(yīng)向原告支付施工費用人民幣2 978 574.50元，但經(jīng)原告一再催要，被告仍拒絕支付。故原告訴至法院，請求判令被告向原告支付施工費用人民幣2 978 574.50元及其利息，并由被告承擔(dān)本案的全部訴訟費用。

被告B公司答辯稱：一、《施工合同》約定的總價款是A公司履行全部合同義務(wù)應(yīng)獲得的全部報酬，A公司無權(quán)單方要求增加費用；二、A公司未提供相應(yīng)證據(jù)證明存在設(shè)計變更；三、A公司要求冬季施工費用沒有依據(jù)；四、A公司至今未完成《施工合同》約定的工作任務(wù)，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

反訴原告B公司訴稱：A公司未能按照雙方簽訂的《施工合同》約定的工期內(nèi)完成全部工作，已構(gòu)成違約，B公司要求A公司按《施工合同》約定支付違約金合計人民幣3 431 294.8元。

反訴被告A公司辯稱：一、工期延誤并非A公司造成的，而是由于B公司的島體嚴(yán)重塌陷造成施工延誤；二、B公司的反訴已超過訴訟時效；三、B公司并未實際產(chǎn)生任何損失，無權(quán)要求賠償；四、B公司未盡到合理減損義務(wù)。

法院經(jīng)審理，查明事實如下：2012年7月11日，原告（此時未更名，2013年8月28日更名為A公司）與B公司訂立《Y油田D島離岸高樁碼頭及棧橋海上建設(shè)工程施工合同》，合同約定由原告承包Y油田D島離岸高樁碼頭及棧橋海上建設(shè)工程（“D島工程”）的全部工作，施工地點為L省P市某海域Y合同區(qū)Y油田，合同工期為2012年7月11日至2012年11月30日，合同總價格為人民幣14 100 000元?！妒┕ず贤返?.2條約定的工作范圍包括但不限于：“完成D平臺離岸高樁碼頭及棧橋的建設(shè)施工及完工驗收；……在全部完工、驗收和檢驗發(fā)證之前，主體結(jié)構(gòu)建成以后并能夠承受軸線車運載生產(chǎn)設(shè)施模塊上島的時候，根據(jù)合同要求的時間提交保險公司和海事檢驗機構(gòu)要求的必要的檢驗、試驗結(jié)果報告?！钡?.1條約定：“本合同分七大項，55小項，總價格為人民幣壹仟肆壹拾萬元整（￥14 100 000.00），此價格為乙方完成該建設(shè)工程及履行其在合同中的全部責(zé)任與義務(wù)的全部報酬?！钡?0.1.1條約定：“變更是項目工作范圍變化的證明和項目組使用費用趨勢的信息。只有基礎(chǔ)數(shù)據(jù)或重大方案發(fā)生變化時，才認(rèn)為是變更。”第30.2.1條約定：“（1）在合同執(zhí)行期間，甲、乙雙方均有權(quán)提出變更申請，甲方首先對這些變更進(jìn)行評價。甲方要求的變更，由甲方用變更通知單的形式提交給乙方；乙方要求的變更，由乙方按照甲方的要求用變更申請單的形式（附上所有的變更文件）提交給甲方相關(guān)業(yè)務(wù)部門。甲方在收到乙方符合變更要求的支持文件后，才能進(jìn)入正常的變更審批程序，然后甲方按照變更管理程序來決定批準(zhǔn)或拒絕此項變更。（2）因變更可能引起合同價格的增加或減少以及對計劃完工日期的影響，由雙方做出公正和客觀的評估并以變更合同形式確定。合同變更部分為原合同的組成部分?！?第35.1和35.2條約定：“如果乙方認(rèn)為，根據(jù)本條款任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，他有權(quán)得到竣工時間的任何延長期和（或）任何追加付款，乙方應(yīng)向甲方發(fā)出通知，說明引起索賠的事件或情況。該通知應(yīng)盡快在乙方察覺或應(yīng)已察覺該事件或情況后14天內(nèi)發(fā)出。如果乙方未能在上述14天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時間不得延長，乙方亦無權(quán)獲得追加付款，而甲方應(yīng)免除有關(guān)該索賠的全部責(zé)任?！备郊嗀第6.1條約定：“高樁碼頭及棧橋完工的定義：是指高樁碼頭、棧橋及相應(yīng)設(shè)施完成了實體建造，乙方根據(jù)合同要求完成全部工作，通過高樁碼頭驗收，并取得第三方檢驗機構(gòu)簽發(fā)的證書。乙方是否滿足高樁碼頭及棧橋的完工要求，以第三方檢驗機構(gòu)簽發(fā)的證書為準(zhǔn)?！备郊﨎第1條約定：“1.1 合同總價格是乙方全面地、正確地按期履行本合同后的全部報酬，已包括但不限于乙方履行合同的所有成本、費用、風(fēng)險（包括乙方所有未能預(yù)見或不可預(yù)見的、但可能會影響工程完工期限，或履行本合同的風(fēng)險）、根據(jù)國家和地方政府的規(guī)定所應(yīng)繳納的所有稅費、利潤以及為履行合同所發(fā)生的一切其他費用。1.2 本合同價格和費率是固定不變的，在合同有效期和其必要的延長期內(nèi)是固定的，不因通貨膨脹、利/匯率、稅/費、法律和政府政策（強制性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)變化除外）變化而作任何調(diào)整和修改?！备郊﨎第1.2條約定：“合同總價格是甲方付給乙方的全部報酬。”附件B第四條4.1甲方按合同總價分段向乙方支付工程款，合同總價5%作為質(zhì)量保證金，質(zhì)保期為乙方正式接到最終證書之日起12個月；4.2付款條件及進(jìn)度為：第一階段預(yù)付款20%，第二階段按乙方實際工作量75%付款，第三階段乙方完全履行了質(zhì)保期的義務(wù)付款5%；4.3工作變更費用：乙方完成了某些變更工作（包括增加或減少合同工作量），并得到甲方確認(rèn)，其費用隨就近一次性付款；4.4賠償金或違約金按合同規(guī)定結(jié)算。附件B第5條支付方式：5.4甲方收到乙方開出的付款申請和支持文件后，對相關(guān)資料進(jìn)行審查確認(rèn)，如無異議，20個工作日內(nèi)以電匯方式支付費用給乙方。專用條款第六條違約責(zé)任6.3：乙方不能按規(guī)定期限或允許延期的期限內(nèi)完成工作，每延期一日，甲方可以要求乙方向甲方支付該項工程款額的萬分之五的違約金。通用條款第八條規(guī)定：根據(jù)本條款，如果甲方認(rèn)為乙方有違約行為或工程質(zhì)量有任何缺陷，應(yīng)及時向乙方發(fā)出通知，說明細(xì)節(jié)。通知應(yīng)在甲方了解引起索賠的時間或情況后盡快發(fā)出；甲方有權(quán)根據(jù)合同規(guī)定，將索賠金額在給乙方的到期或?qū)⒁狡诘膽?yīng)付款中扣減，或另外提起訴訟。

在《施工合同》履行過程中，由于多種原因?qū)е翫島工程未按原約定工期完成。2013年1月，B公司和A公司簽署補充協(xié)議（1），約定由B公司就A公司提出的鋼板樁圍堰、碼頭前沿拋石清理、鋼管樁吊點焊接、鋼管樁夾樁四項增加費用對A公司進(jìn)行補償，共計人民幣1 974 450.56元。補充協(xié)議（1）第1.4款約定：“關(guān)于鋼管樁夾樁工作，是為了保護(hù)鋼管樁過冬（因工期滯后所致），因此除了海況因素外，主要責(zé)任在乙方……”第2條約定：“乙方承諾：在完成原合同及本補充協(xié)議約定的工作過程中，不再向甲方就二次或多次動復(fù)員、具體施工方案調(diào)整（如使用沉箱、組織起重船舶）等任何事宜提出增加費用的訴求。同時雙方再次約定：乙方采取任何施工措施或進(jìn)行任何施工方案的變更，均需得到甲方和監(jiān)理方的認(rèn)可，但此等認(rèn)可不減輕或減少乙方的任何責(zé)任和義務(wù)，無論成功與失敗，乙方均不以甲方和（或）監(jiān)理方的此等認(rèn)可為由向甲方主張任何費用的增加，不得將任何經(jīng)濟、安全和法律責(zé)任轉(zhuǎn)移到甲方。”第3條約定：“本補充協(xié)議簽訂后，甲方分兩次付款，第一次于合同簽字后3日內(nèi)支付30%，第二次于乙方2013年3月船舶、機具、人員動員至現(xiàn)場后支付70%。該補充協(xié)議項下工程款已支付完畢。”

由于A公司于2013年5月25日以靠泊體漏沙、施工場地有風(fēng)險為由，提出全水上施工方案并向B公司提出增加費用的請求，2013年6月29日，B公司和A公司簽署補充協(xié)議（2），約定由B公司就A公司提出的全水上施工方案增加費用對A公司進(jìn)行補償，總金額共計459.6萬元（350萬+30萬+10萬+69.6萬）；其中，第1（2）款約定，“工期為自本補充協(xié)議簽訂之日起4個月內(nèi)，完成D島高樁碼頭及棧橋建設(shè)合同的全部工作（主合同TINCY-HT-2012-047表2工程量清單內(nèi)容）”。第1（3）款約定，“工期為自本補充協(xié)議簽訂之日起4個月內(nèi)，完成D島高樁碼頭及棧橋建設(shè)合同的全部工作（主合同TINCY-HT-2012-047表2工程量清單內(nèi)容）工期不因天氣、風(fēng)力、潮水以及其他環(huán)境及人為因素影響而延誤。如延期，甲方不增加任何費用，延期超過十五天后，每延誤一天乙方應(yīng)按工程費的0.1%向甲方支付違約金，最高不超過合同額?！钡?條約定工程進(jìn)度與付款條件，船舶設(shè)備人員動員到現(xiàn)場后付款5%，施工四個月內(nèi)按工程進(jìn)度檢驗合格后付款75%，質(zhì)?？?%竣工驗收一年后支付。第3（1）條約定，本協(xié)議是原《施工合同》的補充，未經(jīng)特別說明，原合同條款仍然適用本補充協(xié)議。

2013年6月22日，A公司向工程監(jiān)理機構(gòu)提交根據(jù)全水上施工方案編制的2013年度施工組織設(shè)計。2013年7月1日，前述施工組織設(shè)計經(jīng)第三方監(jiān)理、檢驗機構(gòu)同意。施工組織設(shè)計竣工日期為2013年10月25日，工期為四個月。

2013年10月29日，《施工合同》補充協(xié)議（2）約定的四個月工期到期后，A公司并未全部完成合同約定的所有工程，而進(jìn)入冬季施工階段。2013年11月12日，A公司向B公司和監(jiān)理公司上報了冬季施工工程業(yè)務(wù)聯(lián)系單及冬季施工措施方案，但并未得到B公司和監(jiān)理單位的同意。在冬季施工中，A公司繼續(xù)施工原《施工合同》及補充協(xié)議內(nèi)剩余混凝土工程量，并增加了部分保溫措施。2013年12月26日，A公司自認(rèn)未能完成碼頭橡膠護(hù)舷安裝工作，并承諾將在2014年度進(jìn)行局部整修時同步完成。2014年1月10日，監(jiān)理單位工程師對A公司提交的最后一份“現(xiàn)澆高樁碼頭梁、板質(zhì)量檢驗評定表”評定為合格。2014年5月9日，B公司向A公司發(fā)函催促其盡快完成尾項工作及提交相關(guān)竣工資料，2019年9月23日，B公司再次發(fā)函催告A公司補充相關(guān)竣工資料。2014年10月9日，A公司回函B公司正在收集完工資料，隨后交給B公司。

《施工合同》及補充協(xié)議（1）、（2）項下合同金額共計為20 670 450.56元（含稅），B公司付款時有代扣代繳稅款的權(quán)利及留存質(zhì)保金合同總價5%的權(quán)利。B公司共計付款19 832 929.37元，其中，補充協(xié)議（1）（2）項下金額已支付完畢，僅《施工合同》項下尾款及質(zhì)保金共計837 521.19元未結(jié)算，《施工合同》項下質(zhì)保金為705 000元，尾款132 521.19元。A公司共收到B公司代扣代繳稅款后付款19 023 014.06元。

[爭議]

1.本案是否存在設(shè)計變更導(dǎo)致工期延誤而進(jìn)入冬季施工？2.A公司是否有權(quán)要求B公司支付冬季施工費用？3.A公司延期交工構(gòu)成是否構(gòu)成違約，違約金如何計算？4.B公司要求A公司支付違約金的請求是否超過訴訟時效？

[審判]

法院經(jīng)審理后認(rèn)為：本案屬于碼頭建造合同糾紛。B公司與A公司簽訂《Y油田D島離岸高樁碼頭及棧橋海上建設(shè)工程施工合同》及補充協(xié)議合法有效，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。A公司應(yīng)按合同約定完成施工全部內(nèi)容，B公司應(yīng)按合同約定履行付款義務(wù)。雙方在履行上述合同過程中發(fā)生爭議。

關(guān)于爭議焦點1：首先，設(shè)計變更在《施工合同》第30.1.1條有明確約定：“只有基礎(chǔ)數(shù)據(jù)或重大方案發(fā)生變化時，才認(rèn)為是變更，在合同執(zhí)行期間，甲乙雙方均有權(quán)提出變更申請，乙方要求的變更，由乙方按照甲方的要求用變更申請單的形式（附上所有的變更文件）提交給甲方相關(guān)業(yè)務(wù)部門，甲方在收到乙方符合變更要求的支持文件后，才能進(jìn)入正常的變更審批程序，然后甲方按照變更管理程序來決定批準(zhǔn)或拒絕此項變更；因變更可能引起合同價格的增加或減少以及對計劃完工日期的影響，由雙方做出公正和客觀的評估并以變更合同形式確定，合同變更部分為原合同的組成部分?！备鶕?jù)《中華人民共和國合同法》第七十七條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。如在本案《施工合同》履行過程中，由于施工出現(xiàn)的島體問題等多種因素，雙方對施工合同進(jìn)行了兩次變更，達(dá)成了兩次補充協(xié)議，對施工方式進(jìn)行了變更設(shè)計，并對合同價款和工期等重大內(nèi)容作了重大調(diào)整，最終確定的施工完工日期為2013年10月29日。但是，A公司在訴求中主張的“靠泊體混凝土拆除量的增加、碼頭墩臺混凝土澆筑量的增加、靠泊體與棧橋連接處的連接方式設(shè)計不明而導(dǎo)致了需要重新研究設(shè)計”三項設(shè)計變更是在補充協(xié)議（2）簽訂之后發(fā)生。三項變更中，靠泊體混凝土拆除工作經(jīng)B公司和監(jiān)理單位同意，但拆除的工程量并不大，不足以導(dǎo)致雙方合同約定的“基礎(chǔ)數(shù)據(jù)或重大方案發(fā)生變化”。碼頭墩臺混凝土澆筑量的增加，A公司并未舉證證明其增加的具體工程量?？坎大w與棧橋連接處的連接方式重新設(shè)計并未獲得B公司和監(jiān)理單位的同意，因此，本院認(rèn)為A公司主張的三項設(shè)計變更均不構(gòu)成雙方合同約定的設(shè)計變更。

關(guān)于爭議焦點2，A公司是否有權(quán)要求B公司支付冬季施工費用的問題：首先，A公司必須舉證證明其冬季施工的事實，即A公司都進(jìn)行了哪些施工行為，施工支出費用的明細(xì)。A公司在《冬期施工措施》及庭審中均表示冬季施工行為是履行《施工合同》及補充協(xié)議約定的施工范圍內(nèi)的行為，但在施工過程中額外采取了冬季保溫措施，而A公司在冬季施工中并沒有發(fā)生工程量的增加，其冬季施工措施在《施工合同》附件C條款中有明確約定，并非獨立于《施工合同》及補充協(xié)議的獨立施工行為。關(guān)于冬季施工產(chǎn)生的費用，在A公司提供的證據(jù)五“索賠函”中，A公司僅列舉了索賠項目及金額，但并未證明其都進(jìn)行了哪些施工，以及施工產(chǎn)生的費用明細(xì)，從其索賠函發(fā)出時間來看，其發(fā)出索賠的時間已超出《施工合同》第35.1和35.2條約定；在其補充證據(jù)三十三至三十九中，A公司提供了相關(guān)設(shè)備在施工過程中簽訂的合同及支付工程款明細(xì)，但這些合同均是在《施工合同》及補充協(xié)議履行過程中簽訂的，無法證明該設(shè)備在冬季施工過程中繼續(xù)使用并產(chǎn)生費用，其支付憑證顯示均非A公司支付，無法證明其在冬季施工過程中支出了相關(guān)費用，因此，A公司的上述證據(jù)并未達(dá)到證明“其已經(jīng)向有關(guān)方支付了冬季施工期間產(chǎn)生的相關(guān)費用”的目的，A公司應(yīng)就其存在冬季施工支付相關(guān)費用的事實承擔(dān)舉證不能的不利后果。其次，A公司還要舉證證明冬季施工行為是雙方協(xié)商一致或者因B公司的原因?qū)е鹿て谘诱`進(jìn)入冬季施工。A公司提交的證據(jù)二十三業(yè)務(wù)聯(lián)系單中僅有B公司的簽章，沒有監(jiān)理方和B公司的簽章，無法證明A公司申請冬季施工方案得到了B公司和監(jiān)理方的批準(zhǔn)，A公司提供的證據(jù)三十也能證明當(dāng)時B公司沒有書面同意A公司的冬季施工計劃，因此，從證據(jù)顯示，A公司冬季施工并非系雙方協(xié)商一致的結(jié)果。關(guān)于A公司進(jìn)入冬季施工是否是B公司的原因造成的，A公司提供了補充證據(jù)十四至證據(jù)二十一，這些書面函件都是雙方在施工過程中就產(chǎn)生的問題進(jìn)行溝通時A公司制作并發(fā)出的，代表了A公司的意見，但并不等同于B公司亦認(rèn)可并承認(rèn)函件所述內(nèi)容，B公司的證據(jù)六至證據(jù)十，也是雙方在施工過程中就產(chǎn)生的問題進(jìn)行溝通時B公司制作并發(fā)出的，從函件內(nèi)容看，B公司并沒有同意A公司提出的問題，并一再催促A公司盡快施工。由于雙方函件內(nèi)容中各執(zhí)一詞，沒有就爭議的問題達(dá)成書面協(xié)議，而A公司也沒有其他證據(jù)證明冬季施工延期系B公司的原因造成的，因此，本院認(rèn)為A公司要求B公司給付冬季施工費用的請求沒有事實和法律依據(jù)。

關(guān)于爭議焦點3，A公司是否違約的問題：庭審中A公司自認(rèn)未在合同約定的工期內(nèi)完工，A公司已延期交工，且有部分尾項工程如橡膠護(hù)舷安裝工作未完成，部分竣工資料未提交，也沒有相關(guān)證據(jù)證明逾期完工行為符合合同約定或法律規(guī)定，本院認(rèn)為，A公司逾期完工的行為已構(gòu)成違約。關(guān)于違約金計算，涉及工程實際完工日期的確認(rèn)，然后再按合同約定計算違約金。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期……。A公司認(rèn)為實際竣工日最遲為2014年1月10日，并提供《竣工資料》中“現(xiàn)澆高樁碼頭梁、板質(zhì)量檢驗評定表”作證，本院認(rèn)為，該竣工材料僅能證明其工程施工過程的單項測試評定合格，并不能單獨證明該項工程經(jīng)驗收合格。B公司認(rèn)為，工程至今未完工。但是，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十九條：“……驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該工程……”的規(guī)定，發(fā)包人按照合同約定支付工程價款的基本前提應(yīng)當(dāng)是工程驗收合格。本案中，補充協(xié)議（1）（2）項下金額已支付完畢，僅《施工合同》項下質(zhì)保金為705 000元，尾款132 521.19元未結(jié)算。而且在B公司給A公司發(fā)函中也僅是對尾項工程及完工資料的催告，并未及時提及違約金及工程質(zhì)量問題。雙方關(guān)于違約金的約定有兩個：一是《施工合同》專用條款第六條違約責(zé)任6.3的約定，二是補充協(xié)議（2）第1（3）條的約定。鑒于B公司已支付完畢補充協(xié)議（1）（2）項下全部工程款，僅《施工合同》項下部分尾項工程款未支付，且雙方對部分尾項工程未完工均無異議，B公司也未支付該尾項工程的尾款。因此，本院認(rèn)為，A公司的違約行為應(yīng)當(dāng)是部分尾項工程未完工以及部分竣工資料未提交，違約天數(shù)應(yīng)當(dāng)從合同約定的完工時間15日后計算，按日以工程費的0.1%計算違約金。關(guān)于工程費，在補充協(xié)議中并沒有明確約定是總工程費還是分項工程費，但在《施工合同》專用條款第六條違約責(zé)任6.3的約定為“該項工程額”，而且《施工合同》附件B合同價格組成中有明確的分項金額，因此，B公司主張以全部工程總額為標(biāo)準(zhǔn)計算違約金不符合雙方合同約定，本院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《施工合同》專用條款計算，即尾款132 521.19元×166天（天時能源公司主張的天數(shù)）×0.1%＝21 998.5元。

關(guān)于爭議焦點4，A公司在約定工期內(nèi)未完工，此時，B公司應(yīng)當(dāng)知道A公司構(gòu)成違約，其訴訟時效應(yīng)當(dāng)自約定完工的時間即2013年10月29日起計算，B公司應(yīng)在其明確知道A公司違約之日起2年內(nèi)主張其權(quán)利。但是，B公司在2014年5月9日、9月23日發(fā)函給A公司敦促完成尾項工程，A公司于2014年10月9日回函表示了繼續(xù)履行合同義務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十條規(guī)定，訴訟時效發(fā)生了中斷。因此，B公司的反訴請求并未超過了《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條規(guī)定的時效。

綜上，A公司要求B公司給付冬季施工費用2 978 574.50元及其利息的請求，證據(jù)不足，依法應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。B公司反訴要求A公司承擔(dān)違約責(zé)任的請求，依據(jù)雙方《施工合同》違約條款的約定，A公司應(yīng)支付B公司違約金數(shù)額為21 998.5元，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第七十七條、第二百七十九條，《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百四十條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條之規(guī)定，判決如下：

一、駁回原告（反訴被告）A公司的訴訟請求。

二、原告（反訴被告）A公司于本判決生效后十日內(nèi)給付被告（反訴原告）B公司違約金人民幣21 998.5元。

三、駁回被告（反訴原告）B公司其他訴訟請求。

[評析]

本案的關(guān)鍵點在于如果認(rèn)定違約以及違約責(zé)任。在施工過程中，由于天氣條件、海上人工島面塌陷等自然原因以及設(shè)計變更、駁船作業(yè)等一系列技術(shù)問題導(dǎo)致施工難度增加、費用增加、工期延后等諸多問題。對于原告來說，作為一個建筑企業(yè)不僅要在施工過程中妥善溝通、協(xié)調(diào)，并形成書面協(xié)議，還要保存必要的可能面臨糾紛的證據(jù)。畢竟，合同在不違背法律強制性規(guī)定的前提下，仍然以意思自治為原則。出現(xiàn)糾紛，首先要看雙方之間的合同有沒有約定，其次才能按照法律法規(guī)規(guī)定的情形處理。本案中，雙方簽訂合同后，因設(shè)計變更問題雙方經(jīng)過兩次書面補充協(xié)議，對原合同做出了重大的修改和補充，其中最為重要的就是工程款的增加和工期的延長，作出變更的理由就是雙方在往來函件中提及的各種問題。庭審中，原被告都提交了大量的往來函件以證明自己的主張和觀點，但是這種函件畢竟是單方意思表示，并沒有形成真正的合意，而兩次補充協(xié)議才是雙方溝通協(xié)商后作出的真實意思表示，任何一方違背其補充約定，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

原告訴求的冬季施工費用系因被告的設(shè)計變更、施工延期而增加的費用，庭審中雙方對于設(shè)計變更的理解雖有爭論，但是綜合證據(jù)來看，即便存在設(shè)計變更，原告也沒有按照合同約定的程序提出修改合同或簽訂補充協(xié)議；相反，被告認(rèn)為設(shè)計上的瑕疵不足以構(gòu)成設(shè)計變更，而且通過補充協(xié)議約定足以解決，原告施工不利造成延期交工，而非設(shè)計變更導(dǎo)致工期延誤。原告的冬季施工雖然在合同工期之外，但是施工內(nèi)容依然是合同及補充協(xié)議項下的工程，而原合同和補充協(xié)議項下的工程款除未完成的尾項工程外，均已支付完畢。因此，在被告既不存在違約，又沒有與原告達(dá)成新的補充協(xié)議的情況下，原告的主張就毫無根據(jù)了。

確定原告違約后，那么應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少責(zé)任呢？這是本案最為關(guān)鍵的部分。如果按照補充協(xié)議約定的違約金計算方式，被告反訴的金額為3 431 294.8元，且僅計算至原告起訴前，且如果違約狀態(tài)一直在持續(xù)，違約金有可能達(dá)到合同金額。這樣的懲罰性條款顯然不利于維護(hù)公平的市場秩序，如果采納，也必然需要法院依法調(diào)整。而依據(jù)施工合同約定的違約計算方式，則需要確定一個概念即“該項工程款”。在認(rèn)真分析合同條款及查明雙方各自履行合同的情況后，筆者發(fā)現(xiàn)各項工程的費用均有明細(xì)，雙方均已履行了絕大部分義務(wù)，原告的尾項工程未完工，被告也沒有支付尾項工程款及質(zhì)保金，因此，確定違約金為尾項工程未結(jié)算部分原告應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

二審階段，對于違約事實和責(zé)任承擔(dān)做了更為明確和直觀的闡述，并駁回上訴，維持原判。

10.16176/j.cnki.21-1284.2017.06.009

高士強（1981—），男，大連海事法院鲅魚圈法庭法官，法律碩士。