楊坤霖

摘要 按照國際法治進程，刑法體系須密而不嚴。刑法的目的最終在于保障人權，具體法益保護是實現(xiàn)刑法機能的唯一保障。但，本文認為法益價值須具備“階梯性”，有量的體現(xiàn)，否則難以實現(xiàn)罪刑均衡。在我國刑法中，具體法條中存在單復數(shù)法益狀況，筆者研觀，在平均量上復數(shù)法益法定刑大于單數(shù)法益法定刑，在法益絕對個數(shù)保護上實現(xiàn)了罪刑均衡，但是有忽視保護法益相對價值量的風險。

關鍵詞 人權 階梯性 單數(shù)法益 復數(shù)法益 價值量

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.285

“刑法，尤其是近代刑法，在人權保護方面發(fā)揮著舉足輕重的作用，馬克思將刑法稱作為人民自由的圣經(jīng)。”人權保護不僅是刑法制定的理論基底，同時滲透于各個具體法條之中。根據(jù)社會契約論人們?yōu)榱吮苊鈶?zhàn)爭狀態(tài)將自己一部分權力讓渡給國家，形成契約從而保護自己權利，實定法就是契約實現(xiàn)的最終方式，故“自在的法在契約中作為被設定的東西而出現(xiàn)”，在契約中充分尊重包括自己在內的所有主體的利益，人格尊嚴作為人權保護的總綱通過具體法益的保護來實現(xiàn)。要實現(xiàn)人權的完整保護，法網(wǎng)必須嚴密，然而有些發(fā)條因為規(guī)范的廣延過大，單數(shù)法益并不能完整概括該法條所需要保護的法益，繼而造成了法益保護的復數(shù)性。

人權概念的內涵和外延界說并不明確，有人稱之為“人生存所需要的基本權利”有人稱之為“人格尊嚴”，希爾根多夫的人權理論為了凸顯實踐操作型，采取具體羅列的形式，但是存在不能詳盡的危險，缺乏概括采取具體羅列不免會滯后于時代發(fā)展；羅克辛的人權理論雖然不至于滯后，但是在實踐操作中存在模糊性風險。相比較而言司法在人權保護方面射程較立法更為接近獨立個人，所以筆者擬采取希爾根多夫的人權理論。

一、法益具有價值階梯型

查士丁尼認為法律是具有價值上的不等性的，所以應對法律采取階梯方式排列。推及法益，法益在價值量上也存在不等性，基于刑法體系我們也可以得出相同結論。首先，在罪名排列順序上，我國采取的是“國家安全-公共安全-經(jīng)濟秩序-人身生命權利-財產(chǎn)權利-社會秩序-軍事秩序”的排列形式，我們從中可以得出“國家利益>集體利益>個人利益”的法益價值階梯；日本刑法典則在排列上認為“個人法益>集體法益>國家法益”，強調個人權利至上的理念；德國采取“國家法益>個人法益>集體法益”的排列形式。我們從上述的排列順序中可以得出，法益的重要性是同相關罪名在刑法典體系中的位次成正比的，故在排列順序上，法益是具有階梯型的。

其次，從刑罰體系上同樣可以可推論出法益價值的階梯型。按照世界通行標準，刑罰分為安保處分和刑罰制裁措施。在此基礎上更為詳細的分類分立于普通法系和大陸法系中。在英美法系中分為“重罪、輕罪、違警罪”重罪和輕罪的分類主要是以一年或者兩年為限。在大陸法系同樣有類似于英美法系的分類，也有“資格刑、財產(chǎn)刑、自由刑、生命刑”的分類。生命>自由>財產(chǎn)>資格，毋庸置疑，世界法治進程同樣也按照“肉體刑-自由刑-財產(chǎn)刑”的規(guī)律文明性不斷增強，也是刑罰不斷減輕的結果。自由刑的絕對長短同樣也是衡量法益價值量的尺度，最高法定刑十年的罪名所保護法益的價值量必然要高于最高法定刑一年所保護法益的價值量，這是毋庸置疑的。所以從刑罰體系上我們也可以得出法益價值存在階梯性的特征。

然而法益的階梯型應該如何進行排列組合？不同的國家基于各自國情分別將類法益進行不同的排序，但是如果需要放之四海而皆準的統(tǒng)一標準，非得聯(lián)合國的正式文件來確立不可。

我們在推動法治的時候，所依據(jù)的規(guī)范是《聯(lián)合國憲章》本身，以及現(xiàn)代國際法體系的四個支柱：國際人權法、國際人道主義法、國際刑法和國際難民法……這些都是在聯(lián)合國主持下通過的放之四海而皆準的標準，因此，聯(lián)合國為支持司法和法治而開展的所有活動都必須將其作為基本規(guī)范。

我們從中可以看出，人權是法治的第一要義，故，個人權利在法益價值比較重應是第一位的，由此展開，公民存在于市民社會，政治社會同市民社會的分離是刑法謙抑主義的社會基礎，故國家法益應是刑法要保護的最后性法益，所以類似于日本的法益排序是符合聯(lián)合國法治精神的。

中國法律體系具有以憲法為頂點的階層構造，“人的生命即使在憲法的價值秩序里也是一切價值的根源，因此，針對人的生命的犯罪是最嚴重的犯罪。”“身體，是僅次于生命法益的個人權利”，“從憲法保障多種自由權就可以看出，自由是僅次于生命、身體的重要法益”……此外，還有名譽、等人身自由，緊隨其后的是社會秩序法益、國家法益等。從中我們可以看出價值量上“生命>身體>自由>名譽>社會秩序>國家法益”，我們在階梯構建上得出如下結論。

二、單數(shù)法益與復數(shù)法益刑罰比較

類法益是指具有相類似的具體法益的上位集合概念，在同類法益中相同罪質應具有相類似的刑罰。筆者以第225條“非法經(jīng)營罪”和第226條“強迫交易罪”為例。兩者都是違反社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪，非法經(jīng)營罪侵害的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定性，但是從相關司法解釋中我們可以看出該罪還明顯侵害了國家對相關業(yè)務的專屬經(jīng)營權，亦即侵害了國家的財產(chǎn)權利。強迫交易罪同樣屬于危害社會主義經(jīng)濟秩序的犯罪，但是從“強迫”一詞中我們可以了解到“該罪與搶劫罪、敲詐勒索罪之間并不是對立關系”，所以它本身包含著輕微的并不至于壓迫反抗的暴力或者威脅，即同樣也侵害了人身法益。

然而，對比法定刑我們可以清晰的發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營罪的最低法定刑要高于強迫交易罪兩年，最高法定刑則要高出8年。根據(jù)上文我們得出結論，在法益價值的比較上，人身權利是要高于財產(chǎn)權利和國家權力的，亦即在同樣是復數(shù)法益的情況下，派出了社會主義經(jīng)濟管理秩序，在單純對比國家財產(chǎn)權和人身權利的時候人身權利的法定刑遠遠低于國家權力，這是不符合聯(lián)合國的人權精神的?！白镄谭ǘā痹瓌t的三大理論支撐之一就是人權理念，所以在立法上，關于兩罪的法定刑設置在實質上違反了罪刑法定。而違反罪刑法定原則，首先受到威脅的將是個人的自由。

對比《刑法》第234條故意傷害罪致人重傷的處3-10年有期徒刑，《刑法》第145條生產(chǎn)銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪致人傷害的處3-10年有期徒刑，并且處銷售金額50%到兩倍罰金。故意傷害罪侵害的法益是單獨的人身健康法益，而生產(chǎn)銷售不符合醫(yī)用標準器材罪則是侵害了復數(shù)法益，即社會主義市場經(jīng)濟秩序和人身權利。兩者的法定刑基本相同，但是后者相對略重，因為還有罰金刑。致人重傷是指傷害使人不能自由活動影響日常生活，出現(xiàn)了身體缺陷，這是很嚴重的犯罪。弗洛伊德曾經(jīng)指出：人在生命存續(xù)期間會受到創(chuàng)傷，如果沒有得到合理的調整和感情恢復，那么就會產(chǎn)生人格變態(tài)或者造成死亡。重傷造成的精神創(chuàng)傷是持續(xù)性的，這種傷害遠超物理有形力對身體造成的傷害，所以處嚴重的刑罰是遵從了報應主義，存在立法上的合理性。然而在生產(chǎn)銷售不符合標準醫(yī)用器材罪中造成傷害同樣處3-10年有期徒刑，在沒有造成傷害的情況下，改罪名的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，然而造成傷害則是提高了7年的法定刑。在這里我們要分析“傷害”。這里的傷害是過失傷害，不可能存在故意，本罪的主觀狀態(tài)是故意，但是主觀故意的內容僅限于“生產(chǎn)銷售行為”，對傷害結果的認識我認為是主觀的超過要素，并不是包含在該當性要件中。張明楷認為故意嚇過是并不是必然對立的，只是認識的程度存在差異，故而過失是故意的必然經(jīng)歷階段，兩者在存在程度的延續(xù)性，所以它主張凡過失犯皆可故意犯。生產(chǎn)銷售不符合標準醫(yī)用器材罪造成的傷害結果筆者認為是過失犯，但是存在認識可能性。根據(jù)過失犯理論，新過失犯采取的是“恐懼感”說，即只要造成了被害人的恐懼即為過失。這樣的理論明顯的包含了認識可能性存在所造成的結果，擴大了過失罪的范圍，增強了行為人的社會責任感，同樣也將故意的范圍進行了限制，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)——刑法以處罰故意為原則，處罰過失為例外。

然而在我國過失致人重傷出三年以下有期徒刑或者拘役，但是在生產(chǎn)銷售不符合標準醫(yī)用器材罪中造成過失傷害則比單純沒有傷害處罰要高出7年，大大超過了單純?yōu)檫^失傷害的處罰。單獨的生產(chǎn)銷售不符合標準醫(yī)用器材罪沒有造成傷害同過時致人重傷兩罪相結合最高刑是6年有期徒刑，但是結合在一起最高刑則達到了十年，故意侵害財產(chǎn)法益+過失人身侵害=故意侵害人身法益；復數(shù)混合法益價值>單數(shù)相同法益價值量相加。我們在其中看到了嚴重的罪行不均衡之處，這是不合理的，不符合法益價值階梯，充分證明了復數(shù)法益的價值量在我國是明顯高于單數(shù)法益價值量的。

三、報應之刑抑或功利之刑？

比罪行之間檢驗更具有實然意義的前提是，刑罰到底是什么？貝卡利亞認為懲罰犯罪是因為犯罪行為本身所具有的社會危害性，羅克辛認為是侵害了法益，帕多瓦尼認為誰違反了刑法誰就要接受制裁，邊沁認為基于功利主義是為了預防犯罪維護社會穩(wěn)定，這同費爾巴哈的“心理強制說”突出一般預防有異曲同工之妙。

在哲學上康德認為，認識主觀自由的，精神世界的絕對自由是人實現(xiàn)自由活動的根本動力，萬物雖然都處在因果關系之中，但是主管的自由狀態(tài)世人做出了相應的判斷，并將自主意識付諸實踐。奧古斯丁從形而上學的角度出發(fā)，人是精神上善的自由，是在無限趨近于上帝指示的狀態(tài)下去實踐的，上帝并不操縱人的行為，人只是在尋找和接近上帝的意義。這些我們都可以看出，在哲學上人的主觀狀態(tài)都是自由，這也解釋了為何古典主義學派將刑罰歸結為報應。雖然刑事犯罪學派強調社會的影響和決定功能，例如菲力在《犯罪社會學》中認為人的返祖現(xiàn)象可以歸結為人性本身還有環(huán)境、氣候、經(jīng)濟地位、政治環(huán)境、文化背景等社會條件，但是為何具有相同基因相同環(huán)境的不同兩人卻有著行為的差異性，犯罪社會學拍并不能解釋，這也是為何筆者采取“柔軟決定論”，因為外界環(huán)境雖然對行為人有一定的影響，但是并不能決定行為人的主觀意識，否則刑罰則成為社會責任而不是個人責任。這樣刑罰對行為人的制裁便失去了賴以存在的基礎，同樣也失去了哲學根基。刑罰是作為否定施加于它的，相反的，他是否定的東西，刑罰不過是否定的否定。

報應主義側重于一般預防，這也注定了報應主義本身所具有的缺陷。即，當犯罪人是在沖動之下犯罪之后，往往事后會對自己所犯的罪行后悔不已，而且通常不會再犯，但是基于一般預防，那么結果只能是同處心積慮進行犯罪的犯罪人處以相同的刑罰，在監(jiān)獄環(huán)境中難免會交叉感染，這樣的結果是不利于犯罪人進行改造的，可能會是犯罪人耳濡目染在出獄之后犯下更多的罪行。

國家功利主義則從相反的立場出發(fā)，“國家動刑于個體，主要的根據(jù)不在于受刑者是否犯了罪，而在于通過動刑于這些個體，能給國家能給社會帶來多大的收益，那么即便是重罪輕罰、輕罪重罰、罪行相異、多罪一罰、一罪多罰這個刑罰的發(fā)動和配置都是正當?shù)摹！眹夜髁x講究的是實效，在很大程度上是違反罪責刑相適應原則的，同樣這也是現(xiàn)實的需要。邊沁曾說：“不用可怕的鞭子對付過錯而僅僅用一根樺樹枝?！边^分的功利主義我們可以看出，會以犧牲個體的人權為手段來實現(xiàn)國家的政治目的抑或說刑法的目的，這樣造成的結果就是“將個人作為刑罰目的實現(xiàn)的工具”，那么人權的價值實現(xiàn)就遙遙無期，同樣聯(lián)合國普世價值法治以及人權就會成為空中樓閣。雖然報應主義存在種種的不適合，但是我們并不能隨之而將報應主義拋卻采取功利主義，刑法的根本價值在于保障人權，那么如果人權不得以實現(xiàn)，那么刑法的目的將會無從依附。

四、復數(shù)法益同功利主義結合？

根據(jù)功利主義分析，刑罰應是功力之罪。然而基于功利主義處罰之罪所產(chǎn)生的特征必定存在主觀性。即犯罪意味著主觀惡性，意味著罪惡，因此，刑罰的對象是犯罪對倫理秩序的違背和破壞。對主觀惡性的懲處，意味著對犯罪行為的要求將不再是客觀犯罪結果，而是超出了對犯罪行為范圍、目的、程度的自身屬性，采取了國家自己設定的某種價值去衡量，這樣罪或不罪都是一種主觀的價值取向，罪刑法定原則將會被拋卻。同樣，基于預防目的，功利主義采取的是實現(xiàn)懲罰，那么對于罪名的確立必定具有超前性，即關于犯罪的某種未然判斷也可以成為動刑的基礎。

我們回歸到復數(shù)法益之中，在上文的證明里，復數(shù)法益往往相較于單數(shù)法益處以更重的刑罰，并且對單數(shù)相同法益侵害的罪名刑罰總量也處于比較優(yōu)勢，這難免不是加入了國家功利主義的因素，因為國家為了維持社會穩(wěn)定，相較于單數(shù)法益侵害的罪名，復數(shù)法益似乎擁有更為巨大的社會危害性，也更容易激起民憤，而“民憤又是罪責刑相適應是否合理的重要考量”，所以必須施以嚴刑。

這樣的結果必然是不合理的，是同罪責刑相適應原則背反。然而為何會出現(xiàn)國家功利主義筆者認為是有其深刻的社會背景。盧梭認為：“小的國家適合民主政體，中等國家適合貴族政體，大國家適合專制政體?！碑斎恢袊⒉皇菍Ｖ平y(tǒng)治，但是長達兩千年的封建傳統(tǒng)必然會對近代文化產(chǎn)生影響。專制統(tǒng)治的主要目的就是在于維護統(tǒng)治的穩(wěn)定，“總是以實現(xiàn)自己權力最大化為目的，他并不要求正義，只要能維護自己的統(tǒng)治就可以了”而如何才能是自己的統(tǒng)治得以延續(xù)，最佳途徑就是確立一種風俗，讓國民去遵守，并且認為這是正當?shù)?，是神賦予的。例如“中國的倫理著作不同于幾乎所有世界其他神圣的倫理經(jīng)典，其顯著特點是，其中沒有任何有傷風化的言論，也沒有絲毫可以覺察到的不合禮儀的痕跡?！倍髁x主要維護的就是倫理道德秩序，那么基于這種思想所產(chǎn)生的實定法和判決必然存在著對人權侵害的風險，那么刑法的機能將很難實現(xiàn)。

中國的犯罪論構成體系同樣不能采取國家功利主義，因為中國的犯罪構成體系采取的是平面耦合式的四要件構成體系，本身就存在要件之間相互割裂的風險，同樣在“主觀、客觀”二元支柱下的犯罪論體系也存在個別要素無法歸類的問題，這也是同世界通行“違法、有責”相比存在的不合理之處。最為根本的問題是中國四要件犯罪體系同社會危害性相結合便會產(chǎn)生主觀歸罪的必然結果。社會危害性是—個內涵外延極為模糊的詞語，但是在四要件中統(tǒng)籌其余三個方面的要件，如果社會危害性即為重大，那么從社會危害性出發(fā)就可推論出其他三個方面的要件是符合犯罪構成的，亦即主觀歸罪。同時中國的四要件犯罪構成要件因為其平面耦合的形式特征，并不存在邏輯演進，故“當其中—個方面的要件極為突出時，便可彌補其他三個方面要件不夠的社會危害性”，而社會危害性又是—個即為主觀的判斷，那么主觀歸罪的態(tài)勢不可阻擋。

五、結語

人權作為刑法價值支撐，是任何立法和司法不可逾越之藩籬，法益的保護必然是在對人權保護的指引下進行的，如果法律失去了這一核心要素，將犯罪人作為實現(xiàn)刑法目的的工具，那么刑法機能將無法實現(xiàn)。在中國犯罪論體系語境下，更應該堅持古典學派的客觀報應主義，而不應過分注重功利主義，否則刑法作為法之利器將會成為揮向公民自由權利的斧鉞。