蔡立東

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春 130012)

論法定代表人的法律地位

蔡立東

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春 130012)

法定代表人制度根植于利益一致性假設(shè)，緣起于對(duì)國(guó)有企業(yè)改革現(xiàn)實(shí)需要的回應(yīng)。在《民法通則》的框架下，法定代表人的擔(dān)綱者壟斷了法人的意思決定與意思表達(dá)，形成了中國(guó)特色的“獨(dú)任代表制”，并由此導(dǎo)致了“僭主現(xiàn)象”頻發(fā)等弊端?！睹穹倓t》立基于意思決定與意思表達(dá)分離的法人意思表示邏輯，以代理機(jī)制重新厘定了法人與法定代表人的關(guān)系，確立了法定代表人的特別代理人地位。法人可以通過(guò)章程或權(quán)力機(jī)關(guān)的決議等方式限制法定代表人的代表權(quán)，但法律須為善意相對(duì)人提供最強(qiáng)的信賴保護(hù)，法人只有舉證證明相對(duì)人就此種限制為惡意，才能對(duì)抗該相對(duì)人。

獨(dú)任代表制；特別代理；意思表達(dá)

從20世紀(jì)90年代中后期開始，也就是法定代表人制度產(chǎn)生十余年后，學(xué)界開始從不同角度對(duì)該制度進(jìn)行檢討。形成的基本結(jié)論為：這一制度是對(duì)中國(guó)問(wèn)題和域外經(jīng)驗(yàn)誤讀的產(chǎn)物，使法定代表人的擔(dān)綱者集法人的意思決定與意思表達(dá)于一身，權(quán)力過(guò)于集中，*參見王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第305頁(yè)。導(dǎo)致了法人治理的諸多悖論。*有關(guān)論述，可參見方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期；蔡立東、孫發(fā)：《重估“代表說(shuō)”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第6期。如今法定代表人制度依然是《民法總則》法人制度的當(dāng)然組成部分，*全國(guó)人民代表大會(huì)法制工作委員會(huì)發(fā)布的《中華人民共和國(guó)民法總則(草案)》征求意見稿及各次審議稿和中國(guó)法學(xué)會(huì)提交的《中華人民共和國(guó)民法典·民法總則專家建議稿》以及王利明教授、梁慧星教授、孫憲忠教授、楊立新教授分別主持起草的四個(gè)影響較大的“民法總則專家建議稿”均含有這一制度。但《民法總則》對(duì)《民法通則》的相關(guān)制度安排作出了大幅度的充實(shí)，重新詮釋這一“中國(guó)特色”的制度安排則恰逢其時(shí)，并可能直接助益于民事基本法的適用。本文立基于投資與收益一致、風(fēng)險(xiǎn)與控制對(duì)應(yīng)的法人治理邏輯，遵循意思決定與意思表達(dá)相區(qū)分的法人治理機(jī)制，著眼于法定代表人制度實(shí)踐中問(wèn)題的解決，提出以代理機(jī)制詮釋法定代表人的法律地位，以推動(dòng)《民法總則》法人制度的有效運(yùn)行。

一、《民法通則》時(shí)代法定代表人制度的同情式理解

包括法定代表人制度的中國(guó)法人制度產(chǎn)生于改革開放初期，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌中的國(guó)有(營(yíng))企業(yè)改革是法人制度設(shè)計(jì)走不出的背景。由于城市經(jīng)濟(jì)體制改革的核心任務(wù)是增強(qiáng)國(guó)有(營(yíng))企業(yè)的活力，而當(dāng)時(shí)的決策者將國(guó)有(營(yíng))企業(yè)活力不足的原因診斷為企業(yè)獨(dú)立性不強(qiáng)，由此增強(qiáng)企業(yè)的獨(dú)立性，“將國(guó)企轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂歇?dú)立法人資格的公司被認(rèn)為是國(guó)企改革的出路”*方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期。，甚至是唯一出路。因此，法人制度被加載了“所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離”“明晰產(chǎn)權(quán)”“擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)”“減少行政干預(yù)”等功能期待。相關(guān)的理論和制度安排*典型的立法包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》。均以推進(jìn)國(guó)有(營(yíng))企業(yè)改革為擔(dān)當(dāng)，以增強(qiáng)國(guó)有(營(yíng))企業(yè)獨(dú)立性為圭臬，刻意強(qiáng)調(diào)推動(dòng)國(guó)有(營(yíng))企業(yè)擺脫對(duì)主管部門的依附，獲得獨(dú)立的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體地位。此時(shí)，法人制度立法的問(wèn)題意識(shí)緣起于國(guó)家與法人間的縱向關(guān)系，立基于整體主義的方法論進(jìn)路，鎖定于“法人實(shí)體化”的立場(chǎng)，集中關(guān)注作為主體的法人與國(guó)家及他人的外部關(guān)系。

作為法人制度重要一環(huán)的法定代表人制度自然也要擔(dān)當(dāng)增強(qiáng)企業(yè)獨(dú)立性的歷史使命，法定代表人首先取代主管部門取得了法人意思的決定權(quán)。國(guó)有(營(yíng))企業(yè)的資產(chǎn)屬于全民(國(guó)家)所有，國(guó)家需要由自己的代表來(lái)管理這些資產(chǎn)，因此，主管部門委任或者招聘信得過(guò)的人員擔(dān)任廠長(zhǎng)或經(jīng)理。*根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第44條,即使企業(yè)職工代表人會(huì)有權(quán)選舉廠長(zhǎng)或經(jīng)理，但是該選舉結(jié)果須報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)。參見顧敏康：《公司法定代表人的比較研究》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第1期。國(guó)家在“國(guó)家權(quán)力”向“國(guó)家權(quán)利”的轉(zhuǎn)變的過(guò)程中逐漸喪失了對(duì)國(guó)有(營(yíng))企業(yè)進(jìn)行細(xì)致干預(yù)的可能，需要將廠長(zhǎng)(經(jīng)理)作為撬動(dòng)企業(yè)運(yùn)作的支點(diǎn)。其時(shí)我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中 “能人現(xiàn)象”頻出，并由此引發(fā)“董事長(zhǎng)(廠長(zhǎng)、經(jīng)理)萬(wàn)能論”盛行。*參見葉林：《公司治理機(jī)制的本土化——從企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營(yíng)相分離理念展開的討論》，載《政法論壇》2003年第3期。于是，依法賦予廠長(zhǎng)或經(jīng)理不受包括上級(jí)主管部門左右的獨(dú)立地位和職權(quán)成為立法增強(qiáng)企業(yè)獨(dú)立性的現(xiàn)實(shí)選擇。脫胎于廠長(zhǎng)(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制的法定代表人制度則承接了助推上述目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的使命。*參見張寧：《企業(yè)法人代表的法定資格》，載《政治與法律》1987年第5期；呂潤(rùn)程等：《企業(yè)法人代表如何代表企業(yè)法人》，載《法學(xué)》1987年第6期；王輝才：《關(guān)于完善我國(guó)企業(yè)法人代表人制度問(wèn)題》，載《法學(xué)雜志》1992年第2期。其首要任務(wù)是以資格法定和職權(quán)法定的制度安排，讓法定代表人的擔(dān)綱者壟斷法人的意思決定，成為科層制企業(yè)治理模式中法律上、事實(shí)上的“一把手”，在法人管理體系中居于核心地位*方流芳教授將2000年以前法定代表人的權(quán)限概括為五個(gè)方面：(1)一個(gè)企業(yè)法人必須有唯一的法定代表人；(2)法定代表人掌握代表企業(yè)簽定合同的最終決定權(quán)；(3)法定代表人是公司財(cái)務(wù)的最終控制者；(4)法定代表人的權(quán)限滲透到企業(yè)的全部活動(dòng)；(5)法定代表人與公司訴權(quán)。參見方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期。，對(duì)法人事務(wù)負(fù)全部責(zé)任，借以實(shí)現(xiàn)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，讓企業(yè)擺脫主管部門的直接干預(yù)。

在此基礎(chǔ)上，法人的意思表達(dá)權(quán)也被配置給法定代表人。該制度進(jìn)入立法肇始于1979年頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例，后者第37條規(guī)定：“董事長(zhǎng)應(yīng)該作為合資企業(yè)的法定代表人?！彪S后，《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人?！钡?3條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！?《最高人民法院關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(試行)》第55條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人員，以法人的名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?6條規(guī)定：“事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的法定代表人或其他工作人員以法人名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，比照《民法通則》第43條規(guī)定，由事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人承擔(dān)民事責(zé)任?！薄镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例》(1988年6月3日，國(guó)務(wù)院令第1號(hào)發(fā)布)對(duì)法定代表人的法律地位及職權(quán)作了進(jìn)一步突出和強(qiáng)化，其第11條規(guī)定：“登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)的企業(yè)法人的法定代表人是代表企業(yè)行使職權(quán)的簽字人。法定代表人的簽字應(yīng)當(dāng)向登記主管機(jī)關(guān)備案?！薄镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第27條則規(guī)定：“經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)的代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人，是企業(yè)法人的法定代表人?！ǘù砣耸谴砥髽I(yè)法人根據(jù)章程行使職權(quán)的簽字人……”*《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》分別于2011年和2014年有過(guò)兩次修訂，但文中引用的這兩個(gè)條款卻只字未改。這在《民法通則》確定的“行使職權(quán)”和“負(fù)責(zé)”兩個(gè)特征之外，還向法定代表人加載了“簽字人”的職權(quán)。不僅如此，《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》第6條進(jìn)一步規(guī)定：“法定代表人委托他人代行職責(zé)時(shí)，應(yīng)有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé)，不得委托他人代行?！?/p>

《民法通則》時(shí)代立法的公共選擇是：依法成立的法人必須有法定代表人，法定代表人不僅對(duì)內(nèi)行使職權(quán)，決定法人的意思形成，而且對(duì)外作為“簽字人”擔(dān)綱法人的意思表達(dá)。法定代表人的法律地位完全區(qū)別于法人的其他工作人員，“其行為理所當(dāng)然地約束公司，公司其他職員非經(jīng)法定代表人授權(quán)不得代理公司為法律行為”，*方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期。形成了不同于大陸法系的“個(gè)人代表制”和“共同代表制”等類型法人代表制度*傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家和地區(qū)的法人代表制度雖然也包含代表人資格法定的內(nèi)容，但該代表人的職權(quán)僅在于對(duì)外代表法人表達(dá)和受領(lǐng)意思表示，且其職權(quán)可以以章程加以限制。這一功能載荷成為法人代表制度立法設(shè)計(jì)的圭臬，如德國(guó)《民法典》第26條規(guī)定：“董事會(huì)在裁判上和裁判外代表社團(tuán)；董事會(huì)具有法定代理人的地位。代理權(quán)的范圍可以以具有對(duì)第三人效力章程加以限制?！痹摲ǖ涞?6條規(guī)定，第26條之規(guī)定適用于財(cái)團(tuán)法人。本條雖然屬于社團(tuán)部分，但實(shí)為法人制度之通則(參見《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社第2015年版，第12頁(yè)、第28頁(yè))。《瑞士民法典》第55條規(guī)定：“(1)法人的意思，由其機(jī)關(guān)表示。(2)法人對(duì)其機(jī)關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任。(3)行為人有過(guò)錯(cuò)時(shí)，行為人另負(fù)個(gè)人責(zé)任?！?參見殷生根、王燕：《瑞士民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第18頁(yè))。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”第27規(guī)定：“董事就法人一切事務(wù)，對(duì)外代表法人。董事有數(shù)人者，除章程另有規(guī)定外，各董事均得代表法人。” 可見，這些國(guó)家和地區(qū)的法人代表制度不及于法人的意思決定，僅著眼于法人與第三人間的外部關(guān)系，其有效射程僅為法人的意思表達(dá)，強(qiáng)調(diào)法人代表的擔(dān)綱者享有對(duì)外代表法人的概括授權(quán)，以便于法人實(shí)施民事活動(dòng)和訴訟行為。這與我國(guó)法定代表人集意思決定和意思表達(dá)于一身、并壟斷意思表達(dá)的立法選擇判然有別。的“獨(dú)任代表制”。*參見石慧榮：《法人代表制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第4期?！蔼?dú)任代表制”下的法定代表人壟斷法人的意思決定和意思表達(dá)，昭示著是法定代表人而不是主管部門等其他人代表法人行使職權(quán)，由此國(guó)有企業(yè)的獨(dú)立性獲得了立法的背書，這標(biāo)志著中國(guó)特色的法定代表人制度正式定型。

“獨(dú)任代表制”模式的法定代表人制度之所以成為立法的現(xiàn)實(shí)選擇，除了上述國(guó)有(營(yíng))企業(yè)改革的現(xiàn)實(shí)需要壓倒了對(duì)法人治理的理性考量之外，盤踞在意識(shí)形態(tài)高地上的利益一致性假設(shè)也起到了推波助瀾的作用。社會(huì)主義國(guó)家的法律總是以個(gè)人、集體、國(guó)家利益一致為前提和假設(shè)，認(rèn)為在社會(huì)主義公有制的基礎(chǔ)上，在黨的領(lǐng)導(dǎo)下全體勞動(dòng)人民利益實(shí)現(xiàn)了一致。因此，一方面，由國(guó)家和集體代表個(gè)人就可以了，個(gè)人沒(méi)有必要行使自己的權(quán)利和實(shí)現(xiàn)自己的利益；另一方面，個(gè)人加入集體以后，就成為集體的組成部分，不再有個(gè)人利益，也就不存在因追求個(gè)人利益而損害國(guó)家和集體利益的問(wèn)題。在法人與其職務(wù)的擔(dān)綱者之間的關(guān)系上，這一假設(shè)體現(xiàn)為“人格吸收理論”，即在行為人與其所屬單位或組織之間，從第三人的角度觀察，就與第三人的關(guān)系而言，行為人的人格已經(jīng)為單位或組織的法人人格所吸收，其獨(dú)立性不復(fù)存在，不再是獨(dú)立的主體，進(jìn)而執(zhí)行法人職務(wù)之際，就其對(duì)第三人實(shí)施的行為而言，該行為人作為法人的組成部分，而非獨(dú)立的人存在，并不具有獨(dú)立的意思，更不存在限制其職權(quán)的問(wèn)題，無(wú)論是法律行為、事實(shí)行為或侵權(quán)行為，邏輯上均為法人的行為，法定代表人等法人職務(wù)的擔(dān)綱者不能因此享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任，也不會(huì)存在損害法人利益的問(wèn)題。

但個(gè)人的利己本性是一切社會(huì)關(guān)系形成和展開的人性基礎(chǔ)，個(gè)人加入法人并沒(méi)有改變他是一個(gè)獨(dú)立的人這一事實(shí)，法定代表人的擔(dān)綱者盡管擔(dān)任了法人的職務(wù)，他還是具有獨(dú)立于法人的、自己的利益和意志，最大化自己的利益依然是其行為的首要?jiǎng)訖C(jī)。不論道德哲學(xué)家們或政治哲學(xué)家們?nèi)绾螢榱斯娑深A(yù)我們，或是企圖改變我們行為的經(jīng)常途徑，那都是徒勞無(wú)益的。如果他們計(jì)劃的成功依靠于他們?cè)诟恼祟惖淖运胶屯髫?fù)義方面的成功，那么除非有全能的上帝加以協(xié)助，他們將不能前進(jìn)一步，因?yàn)橹挥腥苷吣軌蛑匦赂脑烊祟愋撵`，而在那些根本之點(diǎn)方面改變心靈的性質(zhì)。*參見[英]休謨：《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第561頁(yè)。梁溯溟先生關(guān)于民國(guó)元年公布的臨時(shí)約法未得到有效實(shí)行的反思足可背書這一論斷，梁先生指出：“約法之破壞，在一般人視為出乎意料之外，而在我則視為并非意外之事，應(yīng)該認(rèn)那最初草定臨時(shí)約法者自己錯(cuò)誤了。因?yàn)樗麄兛粗鐣?huì)如白紙一般，看社會(huì)中人軟面條無(wú)異，可以任憑染色，任憑改變；欲紅則紅，欲綠則綠；欲長(zhǎng)則長(zhǎng)，欲短則短。而不知事實(shí)上所詔示于吾人者，乃大謬不然。”*梁漱溟：《梁溯溟自述》，當(dāng)代中國(guó)出版社2012年版，第37-38頁(yè)。基于利益一致性假設(shè)，法定代表人制度將法人的意思決定與表達(dá)綁定于法定代表人的擔(dān)綱者，由于對(duì)個(gè)人利己本性的誤判，實(shí)踐中，隨著市場(chǎng)主體的法律地位不再受制于所有制形態(tài)，而是取決于組織形式，法定代表人這種以國(guó)營(yíng)(有)企業(yè)與政府關(guān)系為背景設(shè)計(jì)的制度，不僅沒(méi)能實(shí)現(xiàn)服務(wù)國(guó)營(yíng)(有)企業(yè)改革的制度目標(biāo)，反而阻礙著現(xiàn)代化企業(yè)治理制度的落實(shí)。該制度招致的弊端多多。第一，“獨(dú)任代表制”容易誘發(fā)法定代表人濫用權(quán)力。愈演愈烈的“僭主現(xiàn)象”得不到有效遏制，法人因此蒙受的損失無(wú)法得到應(yīng)有的賠償。*參見蔡立東：《論法人行為能力制度的更生》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。第二，“獨(dú)任代表制”不利于明確法人代表(理)的責(zé)任。該制度的在先約束以及制度的聯(lián)動(dòng)效應(yīng)抑制了相關(guān)法人制度的選擇空間，法人制度無(wú)法再容納法定代表人的義務(wù)與責(zé)任等應(yīng)對(duì)因法定代表人擔(dān)綱者與法人間利益沖突而招致的“代理問(wèn)題”的相關(guān)制度安排。第三，“獨(dú)任代表制”只適用于民事活動(dòng)比較簡(jiǎn)單的法人，與代表及代理的法理不相匹配*參見李建華等：《法人代表制度三題》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。，不利于交易的迅捷，也不利于維護(hù)交易安全。

二、“獨(dú)任代表制”法定代表人制度的實(shí)踐調(diào)適

“獨(dú)任代表制”的諸多困境構(gòu)成了學(xué)界反思這一制度的焦點(diǎn)，甚至出現(xiàn)了“廢除論”的主張。*參見楊繼：《中國(guó)股份公司法定代表人制度的存廢》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。面對(duì)這些困境，我國(guó)的法律實(shí)踐和商業(yè)實(shí)踐也不斷做出適應(yīng)性調(diào)適。

(一)法律實(shí)踐對(duì)“獨(dú)任代表制”的漸行漸遠(yuǎn)

“簽字”是自然人代表法人進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)的表意形式，文意上，“簽字人”可以有兩種解釋：采“獨(dú)任代表制”場(chǎng)合，意指唯一有權(quán)代表法人對(duì)外簽字之人；采“個(gè)人代表制”場(chǎng)合，則指有權(quán)代表法人對(duì)外簽字者之一。《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其施行細(xì)則雖然賦予了法定代表人“簽字人”的法律地位，但這種賦權(quán)并非壟斷性的。只是《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》明確了法定代表人對(duì)簽字權(quán)的排他性享有，但該暫行規(guī)定已被《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》(1998年2月22日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，1998年4月7日國(guó)家工商行政管理局令第85號(hào)發(fā)布)廢止，上述賦予法定代表人壟斷簽字人地位的第6條并未被后者延續(xù)，這體現(xiàn)了“立法者代替當(dāng)事人安排公司(法人)控管結(jié)構(gòu)”的立法選擇漸趨式微。*參見方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期。雖然法律仍將眾多職權(quán)賦予法定代表人，但至少意味著“獨(dú)任代表制”已不再天經(jīng)地義，法定代表人對(duì)法人意思表達(dá)的壟斷完全可以有所松動(dòng)。法定代表人當(dāng)然地有權(quán)代表法人進(jìn)行意思表示，但是并不排除其他人為履行職務(wù)，代表法人對(duì)外表達(dá)意思。

此外，我國(guó)1979年《民事訴訟法》第48條規(guī)定：“……法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟?！痹摲◣捉?jīng)修訂，本條內(nèi)容一直沒(méi)有變動(dòng)，這意味著法人訴權(quán)的行使也由法定代表人“壟斷”。這種狀況因2005年《公司法》的修訂得到了根本改觀，此次修法引入了派生訴訟制度*參見2005年《公司法》第152條規(guī)定。，“派生訴訟中，股東本質(zhì)上是取代法定代表人的地位而行使公司的訴權(quán)”。*錢玉林：《論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當(dāng)代的實(shí)踐》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。該制度的功能是在公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使公司訴權(quán)場(chǎng)合，解決代表公司者缺位的問(wèn)題，這意味著法定代表人不再是公司訴權(quán)的壟斷行使者，而只是該權(quán)利的當(dāng)然行使者。在法定代表人違背公司意思而怠于提起訴訟場(chǎng)合，適格股東可以行使公司訴權(quán)，代表公司提起訴訟。

(二)商業(yè)實(shí)踐對(duì)“獨(dú)任代表制”的緩和

在交易安全和效率的推動(dòng)下，商事實(shí)踐不斷突破法定代表人對(duì)法人意思決定和意思表達(dá)的壟斷。

1．多人代表制對(duì)代表權(quán)的分散。法定代表人被定位為簽字人，法人的大量業(yè)務(wù)都需要其簽字，方能實(shí)施，必然導(dǎo)致法定代表人的擔(dān)綱者分身乏術(shù)，難以應(yīng)付。即使2005年《公司法》擴(kuò)大了法定代表人任職人員范圍，仍未從根本上改變“獨(dú)任代表制”的制度安排。但在商事實(shí)踐中，很多公司同時(shí)賦予其董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事和總經(jīng)理長(zhǎng)期代表公司之權(quán)，公司也承認(rèn)其所為法律行為的效力。*同③。

2．法人印章的廣泛使用?！霸诠P跡鑒定技術(shù)不發(fā)達(dá)的時(shí)代，印章的制造工藝比較復(fù)雜，有時(shí)又可以附帶一些外人難以發(fā)現(xiàn)的暗記，比簽名更有利于防偽。”*楊繼：《中國(guó)股份公司法定代表人制度的存廢》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。無(wú)論中外，商業(yè)交往中都有使用印章悠長(zhǎng)的歷史。時(shí)過(guò)境遷，如今在西方以簽名認(rèn)證意思表示已經(jīng)成為商業(yè)交往的主流，印章則逐步淡出商業(yè)實(shí)踐。中國(guó)卻反其道而行之，印章依然是認(rèn)證法人意思表達(dá)的主要方式，司法實(shí)踐也將加蓋印章作為確證法人意思的充分證據(jù)。*最高人民法院在(2012)民提字第156號(hào)民事判決書中認(rèn)定：“擔(dān)保債權(quán)人基于對(duì)擔(dān)保人法定代表人身份、公司法人印章真實(shí)性的信賴，基于擔(dān)保人提供的股東會(huì)擔(dān)保決議蓋有擔(dān)保人公司真實(shí)印章的事實(shí)，完全有理由相信該《股東會(huì)擔(dān)保決議》的真實(shí)性，無(wú)需也不可能進(jìn)一步鑒別擔(dān)保人提供的《股東會(huì)擔(dān)保決議》的真?zhèn)?。因此，招行東港支行在接受作為非上市公司的振邦股份公司為其股東提供擔(dān)保過(guò)程中，已盡到合理的審查義務(wù)，主觀上構(gòu)成善意?！?詳見《最高人民法院公報(bào)》2015年第2期。

(1)法定代表人名章。即使他人經(jīng)授權(quán)代法定代表人的擔(dān)綱者簽字，如果與登記或預(yù)留在行政機(jī)關(guān)、銀行和交易相對(duì)方的簽字明顯不符，相對(duì)人無(wú)法確證此種簽字的效力，必然對(duì)法人行為的有效性產(chǎn)生合理懷疑。而無(wú)論誰(shuí)經(jīng)授權(quán)，使用法定代表人的名章，在外觀上均與法定代表人擔(dān)綱者的使用別無(wú)二致，可以排除相對(duì)人的合理懷疑，相對(duì)人信賴也受到法律保護(hù)，不因表達(dá)方式導(dǎo)致法律行為效力瑕疵。

(2)法人公章。在我國(guó)，法人公章一直被視為法人的象征，與法人的存續(xù)共始終。*事實(shí)上，在現(xiàn)代社會(huì)中，印章的偽造并不復(fù)雜，相反對(duì)法定代表人親筆簽名的偽造在發(fā)達(dá)的鑒定技術(shù)面前很容易被識(shí)破。而且，中國(guó)流行的這種獨(dú)特的印章商業(yè)文化和國(guó)際慣例不符，容易在國(guó)際商業(yè)往來(lái)中造成不便。此外，從法理上分析，這種印章文化于法無(wú)據(jù)，尤其是在缺乏印章的情況下，有法定代表人親筆簽名亦歸于無(wú)效的做法，實(shí)際上已經(jīng)違背了《公司法》對(duì)單一(獨(dú)任)法定代表人制度的規(guī)定。參見楊繼：《中國(guó)股份公司法定代表人制度的存廢》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。法人只有經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊(cè)后才能刻制印章，一旦注銷登記，則由登記主管機(jī)關(guān)收繳公章。*《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立。企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行賬戶、簽訂合同，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！钡?1條規(guī)定：“企業(yè)法人辦理注銷登記，應(yīng)當(dāng)提交法定代表人簽署的申請(qǐng)注銷登記報(bào)告、主管部門或者審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件、清理債務(wù)完結(jié)的證明或者清算組織負(fù)責(zé)清理債權(quán)債務(wù)的文件。經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，收繳《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行?！睂?shí)踐中，公章的對(duì)外公信效力強(qiáng)于法定代表人的簽字，往往是有印章無(wú)簽名的文件被視為有效，有簽名無(wú)印章的文件的效力受到懷疑。國(guó)人對(duì)公章的膜拜，也獲得了相關(guān)立法的支持。在立法上，公章的效力模式有二：一是單獨(dú)模式，即加蓋企業(yè)法人公章的文件便可拘束法人，無(wú)需法定代表人簽字，二者效力成并列關(guān)系；*《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》(已失效)第5條規(guī)定：“法定代表人的簽字應(yīng)向登記主管機(jī)關(guān)備案。法定代表人簽署的文件或加蓋企業(yè)法人公章的文件均是代表企業(yè)法人的法律文書?！倍枪餐Ｊ?，即需要同時(shí)加蓋公章與法定代表人簽章才能代表法人的模式。*《票據(jù)法》第7條第2款規(guī)定：“法人和其他使用票據(jù)的單位在票據(jù)上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者其授權(quán)的代理人的簽章?！?/p>

不僅如此，法人特定用途印章的對(duì)外效力也獲得了普遍認(rèn)可。法人獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，可以刻制公章、合同專用章和財(cái)務(wù)專用章，并在工商行政管理部門備案。以法人出具商業(yè)匯票的行為為例，財(cái)務(wù)專用章的法律效力獲得了行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，與法人公章具有同等的功能。*《票據(jù)管理實(shí)施辦法》第14條規(guī)定：“商業(yè)匯票上的出票人的簽章，為該單位的財(cái)務(wù)專用章或者公章加其法定代表人或者其授權(quán)的代理人的簽名或者蓋章。”《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋[2000]32號(hào))第41條規(guī)定：“票據(jù)出票人在票據(jù)上的簽章上不符合票據(jù)法以及下述規(guī)定的，該簽章不具有票據(jù)法上的效力：(一)商業(yè)匯票上的出票人的簽章，為該法人或者該單位的財(cái)務(wù)專用章或者公章加其法定代表人、單位負(fù)責(zé)人或者其授權(quán)的代理人的簽名或者蓋章；(二)銀行匯票上的出票人的簽章和銀行承兌匯票的承兌人的簽章，為該銀行匯票專用章加其法定代表人或者其授權(quán)的代理人的簽名或者蓋章；(三)銀行本票上的出票人的簽章，為該銀行的本票專用章加其法定代表人或者其授權(quán)的代理人的簽名或者蓋章；(四)支票上的出票人的簽章，出票人為單位的，為與該單位在銀行預(yù)留簽章一致的財(cái)務(wù)專用章或者公章加其法定代表人或者其授權(quán)的代理人的簽名或者蓋章；出票人為個(gè)人的，為與該個(gè)人在銀行預(yù)留簽章一致的簽名或者蓋章?！弊鳛檎J(rèn)證法人特定意思表達(dá)行為的方式，這些印章均冠以法人名稱，在相關(guān)事項(xiàng)上概括地表征法人的表意行為。

公章效力的強(qiáng)化不僅是對(duì)“獨(dú)任代表制”與商業(yè)實(shí)踐需要之背離的適應(yīng)性反應(yīng)，更可以在中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的集體主義傳統(tǒng)中找到淵源。新中國(guó)成立至改革開放前，國(guó)人一直被綁定在集體生活中，脫離了集體和組織任何人都難以生存，集體也包辦了從出生到死亡的所有事項(xiàng)，國(guó)人無(wú)論到了哪里、遇到什么事情也習(xí)慣于“找組織”，人們對(duì)于集體有相當(dāng)高的認(rèn)可度，也對(duì)組織產(chǎn)生了天然的信賴。即使是改革開放之后，個(gè)人的主體性得到認(rèn)可和提升，但是集體、組織仍然給人先天性的“信賴”和“安全感”，曾經(jīng)的“皮包公司”為迎合國(guó)人的集體主義心理往往都將企業(yè)冠以“國(guó)際”“中國(guó)”“中華”等炫目的大名頭。*為糾正由此帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)秩序混亂，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第13條規(guī)定，“下列企業(yè)，可以申請(qǐng)?jiān)谄髽I(yè)名稱中使用“中國(guó)”、“中華”或者冠以“國(guó)際”字詞：(一)全國(guó)性公司；(二)國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型進(jìn)出口企業(yè)；(三)國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型企業(yè)集團(tuán)；(四)國(guó)家工商行政管理局規(guī)定的其他企業(yè)?！?/p>

3.法人特別代表和法人業(yè)務(wù)代理的廣泛實(shí)踐。法人的職能部門在其職能范圍內(nèi)對(duì)法人享有特別代表權(quán)。法人的財(cái)務(wù)專用章往往是由法人財(cái)務(wù)部門保管、使用。例如，與銀行和其他民事主體的資金往來(lái)和結(jié)算，并不需要獲得法定代表人的特別授權(quán)，財(cái)務(wù)部門的代理權(quán)源于相關(guān)法律文件、法人章程和商業(yè)習(xí)慣。*參見甘培忠：《公司代理制度論略》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第6期。這種財(cái)務(wù)事項(xiàng)的概括授權(quán)與德國(guó)的特別代理人制度的意旨極為相符?！兜聡?guó)民法典》第30條規(guī)定：“章程可以規(guī)定：除董事會(huì)以外，須就特定事務(wù)選任特別代理人。有疑義時(shí)，特別代理人的代理權(quán)，及于分派給他的業(yè)務(wù)范圍慣常所引起的一切法律行為?！?陳衛(wèi)佐：《德國(guó)民法典》，法律出版社2015年版，第13-14頁(yè)。

法人分支機(jī)構(gòu)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)對(duì)法人享有特別代表權(quán)。以企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(分公司)為例，分公司雖然是不具有獨(dú)立的法人資格，為總公司的組成部分，但“其經(jīng)合法設(shè)立，能領(lǐng)取自己的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以自己的名義開展總公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)，并以自己的名義參與訴訟活動(dòng)，因而從一定意義上講，分公司即是總公司的不獨(dú)立的當(dāng)然代理人，或者說(shuō)是機(jī)構(gòu)代理人”。*甘培忠：《公司代理制度論略》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第6期。分公司對(duì)總公司的代表權(quán)既來(lái)自于法律制度的規(guī)定，也來(lái)源于總公司的授權(quán)，無(wú)論授權(quán)與否，分公司行為的法律后果最終要由總公司承擔(dān)。即使分公司的某一業(yè)務(wù)活動(dòng)超越了總公司的授權(quán)范圍，其民事活動(dòng)招致的義務(wù)、責(zé)任，除非相對(duì)人對(duì)分公司違背總公司授權(quán)存在惡意，總公司不得以未授權(quán)為由對(duì)抗相對(duì)人的權(quán)利主張。

法人雇員享有業(yè)務(wù)代理權(quán)。就法人的意思表達(dá)，無(wú)論采取何種代表機(jī)制，都不能排除法人雇員的業(yè)務(wù)代理權(quán)，法人的雇員無(wú)需法人的特別授權(quán)，就其業(yè)務(wù)執(zhí)行應(yīng)有相應(yīng)的代理權(quán)。正如王澤鑒教授所言：“法人亦得有代理人，如百貨公司的店員，其以法人(本人)名義所為法律行為(如買賣)，直接歸于本人?！?王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第132頁(yè)。

“獨(dú)任代表制”雖賦予法定代表人職務(wù)的擔(dān)綱者壟斷法人意思表達(dá)之權(quán)，但制度的實(shí)踐如果真的一如其文本，一切法人對(duì)外事務(wù)均須法定代表人親力親為，就無(wú)法解釋以法人為組織形式的單位或團(tuán)體如何運(yùn)轉(zhuǎn)至今。在硬邦邦的人性和商事實(shí)踐需要面前，紙面上的法定代表人“獨(dú)任代表制”在實(shí)踐中被撞得幾近頭破血流，并已經(jīng)被迫作出適應(yīng)性調(diào)整。但紙面上的制度與實(shí)踐中制度的張力畢竟增加了制度適用的變數(shù)，削減了通過(guò)制度建立秩序的效能。面對(duì)商事實(shí)踐的需求和人性的頑強(qiáng)有力，《民法總則》順勢(shì)而為，總結(jié)、提煉、開發(fā)了新的技術(shù)，拓展了法定代表人制度的制度容量。

三、《民法總則》再造法定代表人法律地位的技術(shù)支點(diǎn)

《民法通則》的相關(guān)制度安排及其實(shí)踐，一方面構(gòu)成了《民法總則》可以利用的寶貴財(cái)富，另一方面則是我們不易或不應(yīng)擺脫的依賴性路徑。無(wú)論如何，對(duì)一個(gè)在我國(guó)已經(jīng)實(shí)施了三十多年的民事基本法，我們不能、也不應(yīng)采取虛無(wú)主義的態(tài)度，畢竟它隱藏著我們這個(gè)民族最深層次的智慧，也曾經(jīng)、并將繼續(xù)不斷塑造著中國(guó)“集體潛意識(shí)”的深層結(jié)構(gòu)，可以成為《民法總則》相關(guān)制度迅速取得合法性的支撐。以《民法通則》為基礎(chǔ)，重視商業(yè)智慧對(duì)立法的適應(yīng)性調(diào)適，以下幾方面成為詮釋《民法總則》中法定代表人法律地位的嶄新起點(diǎn)。

第一，法人制度問(wèn)題意識(shí)的轉(zhuǎn)換。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，法人制度的問(wèn)題意識(shí)不再被鎖定于推進(jìn)國(guó)有(營(yíng))企業(yè)改革，而是聚焦于個(gè)體組成法人所衍生的問(wèn)題，立基于私法邏輯，以個(gè)體互動(dòng)為分析基點(diǎn)，以個(gè)體權(quán)利為核心關(guān)切，以個(gè)體目的實(shí)現(xiàn)為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，回歸團(tuán)體法規(guī)則所蘊(yùn)含的三重維度：即加入法人之個(gè)體間的關(guān)系、個(gè)體與法人的關(guān)系、法人與他人及國(guó)家的關(guān)系。面對(duì)的主要問(wèn)題是：法人的類型、法人的意思決定與表達(dá)程序、法人利益的分享?xiàng)l件和程序、法人內(nèi)部異質(zhì)性利益沖突的裁斷。相應(yīng)地，法定代表人制度的目的也不再是實(shí)現(xiàn)“兩權(quán)分離”和“擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)”，而是以對(duì)人性的合理假設(shè)為前提，回應(yīng)商事實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，合理安排各當(dāng)事方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，提高法人民事活動(dòng)的效率，保障交易安全，并為裁斷可能出現(xiàn)之糾紛提供判準(zhǔn)。

第二，法人制度技術(shù)品位的提升。法人制度發(fā)展到今天，民事單行法與基本法的分工已經(jīng)形成，民事基本法只需解決權(quán)利主體資格問(wèn)題，沒(méi)有必要一攬子地解決法人內(nèi)部權(quán)力分配等法人治理問(wèn)題，以單行法完成法人控制權(quán)和收益權(quán)的分配更為有利。立法已經(jīng)儲(chǔ)備了相當(dāng)?shù)馁Y源，實(shí)現(xiàn)意思決定與意思表達(dá)的區(qū)分，此種區(qū)分也已經(jīng)得到司法實(shí)踐的接受。“在我國(guó)，法人的意思決定機(jī)關(guān)一般為成員大會(huì)或理(董)事會(huì)，意思表達(dá)機(jī)關(guān)則為法人的法定代表人及其他有代表權(quán)或代理權(quán)的人。意思決定與意思表達(dá)的事實(shí)性分離構(gòu)成了區(qū)別于自然人的法人行為機(jī)制，這意味著可以對(duì)法人的意思決定與意思表達(dá)進(jìn)行分別的規(guī)制?！?蔡立東：《論法人行為能力制度的更生》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。其中，法人意思決定機(jī)制由法人治理以及行為能力制度擔(dān)綱，而法人意思表達(dá)機(jī)制的運(yùn)行則應(yīng)該依賴于法定代表人制度及代理制度。因此，對(duì)法定代表人制度的設(shè)計(jì)應(yīng)聚焦法人意思表達(dá)機(jī)制的構(gòu)造。

第三，法定代表人制度功能的純化。隨著我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的逐步完善，法人的意思決定主要由出資者構(gòu)成的權(quán)力機(jī)關(guān)及其委任的集體擔(dān)綱，法定代表人已恢復(fù)其本來(lái)職能，在當(dāng)然的“意思表達(dá)機(jī)關(guān)”之外，已無(wú)其他特殊的法律地位，至少不再是法人對(duì)內(nèi)、對(duì)外權(quán)力的“壟斷者”，而其去留也由法人的權(quán)力機(jī)關(guān)決定。*《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于商事案件中如何處理公司意志代表權(quán)問(wèn)題的解答》強(qiáng)調(diào)，根據(jù)《公司法》第13條、第37條、第38條的規(guī)定，股東會(huì)選任新的法定代表人后，原法定代表人不認(rèn)可該股東會(huì)決議，并拒絕辦理工商變更和移交手續(xù)，導(dǎo)致工商登記與股東會(huì)選任的法定代表人非同一人時(shí)，作為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的股東會(huì)有權(quán)變更法定代表人，故應(yīng)以選舉新法定代表人的有效股東會(huì)決議為準(zhǔn)，新的法定代表人是公司訴訟代表人。由于法人印章的廣泛使用、法人特別代表和法人業(yè)務(wù)代理的廣泛實(shí)踐，法定代表人已經(jīng)不再壟斷法人意思表達(dá)之責(zé)。解除法定代表人對(duì)法人意思表達(dá)的壟斷，該制度的主題則轉(zhuǎn)換為應(yīng)對(duì)法定代表人實(shí)施越權(quán)行為，即法人意思決定與意思表達(dá)不一致場(chǎng)合招致的相關(guān)問(wèn)題。

學(xué)界過(guò)往關(guān)注于“代表說(shuō)”(“機(jī)構(gòu)說(shuō)”)與“代理說(shuō)”的爭(zhēng)論以及其背后的關(guān)于法人本質(zhì)的“法人實(shí)在說(shuō)”和“法人擬制說(shuō)”的討論。*參見馬駿駒：《法人制度的基本理論和立法問(wèn)題之探討(中)》，載《法學(xué)評(píng)論》2004年第5期?！皩?shí)在說(shuō)”“擬制說(shuō)”和“否定說(shuō)”等關(guān)于法人本質(zhì)探討的問(wèn)題意識(shí)在于法人主體資格之有無(wú)及其正當(dāng)性基礎(chǔ)，由此解決的也是法人是否能夠?qū)ζ湫袨樨?fù)責(zé)，“無(wú)法回應(yīng)法人意思與其表達(dá)不一致時(shí)所引發(fā)的民事法律行為效力問(wèn)題”。*同①。以區(qū)分法人之意思決定與意思表達(dá)為前提，法人的意思表達(dá)機(jī)制存在法人代表和法人代理的區(qū)分，而且二者共同擔(dān)綱法人的意思表達(dá)獲得商事實(shí)踐和司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。一般認(rèn)為，孤立地看，代表與代理功能一致，但構(gòu)造分殊，二者的主要區(qū)別有二：(1)代表與法人系一個(gè)權(quán)利主體間的關(guān)系，代表人以法人名義所為之行為，系屬本人(法人)的行為；代理人與本人則是兩個(gè)權(quán)利主體間的關(guān)系，代理人系自為意思表示，而其效果歸屬于本人；(2)代表除法律行為外，兼及事實(shí)行為及侵權(quán)行為；代理限于法律行為。*參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第352頁(yè)。

如果從法人意思決定和意思表達(dá)相區(qū)分，或者說(shuō)法人的內(nèi)部與外部相區(qū)分的視角觀察，代表與代理在構(gòu)造上的區(qū)分及其實(shí)際的規(guī)范意義完全可以化約，通過(guò)代理的機(jī)制實(shí)現(xiàn)。法定代表人的對(duì)外代表法人之權(quán)力區(qū)別于法人特別代表、法人代理的特點(diǎn)在于：法定代表人的代表權(quán)是基于其法定職位而產(chǎn)生的、當(dāng)然的、概括性的、原則上不受限制的對(duì)外代表法人的權(quán)力。就法定代表人所為的意思表達(dá)而言，相對(duì)方享有最強(qiáng)的信賴保護(hù)。其他代表人、代理人之代理權(quán)的范圍則相對(duì)具體、確定，如法人之財(cái)務(wù)部門的擔(dān)綱者只享有與法人之財(cái)務(wù)職能有關(guān)的相應(yīng)代表權(quán)。而除法律規(guī)定外，法定代表人的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，無(wú)論是否受到限制、受到的何種限制(公司章程、董事會(huì)決議等)都是法人的內(nèi)部事務(wù)，屬于法人的意思形成與決定的范疇，對(duì)于相對(duì)方認(rèn)知法人的意思表示并無(wú)直接的意義。對(duì)于相對(duì)人而言，法定代表人作為法人意思的表達(dá)機(jī)關(guān)(業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān))應(yīng)享有代表法人實(shí)施旨在實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)目的之一切行為的代表權(quán)。正是基于此，《民法總則》第61條規(guī)定，“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人?！?/p>

四、法定代表人法律地位的再厘定

為使公司(法人)成為自愿交易當(dāng)事方而實(shí)施的任何具體行為都是由自然人以公司(法人)的名義完成的。*Derek French, Stephen Mayson & Christopher Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Oxford University Press, 2011, p.612.“當(dāng)言說(shuō)法人的行為和不行為時(shí)，一定是相關(guān)自然人的行為和不行為。唯一的問(wèn)題是確認(rèn)這些人的行為和不行為的特殊性，說(shuō)明為什么這些人的行為和不行為要被解釋成作為法人行為或不行為?！?[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第157頁(yè)。法定代表人制度由內(nèi)轉(zhuǎn)向外之后，其規(guī)范的重點(diǎn)轉(zhuǎn)換為法人承受法定代表人擔(dān)綱者行為之后果的機(jī)制。以法人意思決定與意思表達(dá)相區(qū)分為制度平臺(tái)，法定代表人的法律地位應(yīng)通過(guò)對(duì)代理機(jī)制的調(diào)適，在交易的迅捷與安全中尋找平衡。具體到《民法總則》，其中的問(wèn)題點(diǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)換為：法定代表人的法律地位及因法人意思決定與意思表達(dá)不一致而生之“越權(quán)行為”對(duì)法人的拘束力。

法定代表人的法律地位及其行為產(chǎn)生拘束法人之法律后果的理?yè)?jù)并未形成定于一尊的結(jié)論?！疤厥獯碚f(shuō)”認(rèn)為，代表為一種“特殊的代理”，由此，法定代表人的“越權(quán)行為”應(yīng)適用代理法規(guī)范*參見蔡立東、孫發(fā)：《重估“代表說(shuō)”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第6期。，可以用類比“表見代理”的“表見代表”來(lái)應(yīng)對(duì)此問(wèn)題，并以此為《合同法》第50條的理論根據(jù)。*參見李建華、許中緣：《表見代表及其適用》，載《法律科學(xué)》2000年第6期。其理?yè)?jù)主要有：一是表見代表是表見代理或外觀主義原則在法人中的運(yùn)用；*參見董俊峰：《董事越權(quán)代表公司法律問(wèn)題研究》，載《中外法學(xué)》1997 年第1期；張學(xué)文：《董事越權(quán)代表公司法律問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第 3期。二是法定代表人的越權(quán)行為準(zhǔn)用表見代理的規(guī)定。*參見梁慧星：《關(guān)于中國(guó)統(tǒng)一合同法草案第三稿》，載梁慧星主編:《民商法論叢(第7卷)》，法律出版社1997年版，第721頁(yè)?！蔼?dú)立機(jī)制說(shuō)”則認(rèn)為，首先，應(yīng)該區(qū)分“準(zhǔn)用或適用表見代理的規(guī)定”與“作出單獨(dú)規(guī)定”，由于合同法從“試擬稿”到“草案”，立法者始終采取了單獨(dú)規(guī)制越權(quán)行為的做法，所以所謂“準(zhǔn)用表見代理的規(guī)定”的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上指以表見代理制度的善意保護(hù)思想獨(dú)立構(gòu)造越權(quán)代表制度；*參見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。其次，獨(dú)立構(gòu)造越權(quán)代表制度不是依據(jù)表見理論(權(quán)利外觀理論)而是根據(jù)法人內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分理論進(jìn)行構(gòu)造的結(jié)果。*同⑥。

立基于制度的技術(shù)構(gòu)成，《民法總則》采“特殊代理說(shuō)”構(gòu)造法人與法定代表人的關(guān)系。通說(shuō)認(rèn)為，相對(duì)人如果欲以表見代理的規(guī)定要求被代理人承受合同，至少須提出如下證明：無(wú)權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表，其有正當(dāng)理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，其基于信賴與無(wú)權(quán)代理人訂立了合同。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第129-130頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第370頁(yè)。依此，完全可以解釋《民法總則》第61條，法定代表人為代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，因其職位而擁有被授予代理權(quán)的外表，相對(duì)方也有正當(dāng)理由相信法定代表人有代理權(quán)，其基于信賴與法定代表人訂立合同，則該行為有效，行為結(jié)果自然為法人承受。只有在相對(duì)方明知代表人越權(quán)時(shí)，法人才有權(quán)就行為結(jié)果歸屬進(jìn)行抗辯。因此，完全可以用此代理邏輯來(lái)解釋代表權(quán)的產(chǎn)生。

但法定代表人的代理權(quán)還是區(qū)別于其他人的代理權(quán)，其基于其職位而當(dāng)然的獲得，無(wú)需任何其他權(quán)利外觀，概括的享有以法人之民事行為能力行事的權(quán)力，原則上不受限制，因此，被名之為“代表權(quán)”。代理權(quán)則一般需要職位以外的權(quán)利外觀(如授權(quán)書、蓋有公司印章的合同)、且權(quán)限內(nèi)容特定。即使對(duì)代理權(quán)限沒(méi)有特別限定的所謂“全權(quán)代理”，雖然從字面上可解釋為授予代理人為本人利益而為所有行為的權(quán)限，但實(shí)質(zhì)上往往是在一定范圍內(nèi)的概括授權(quán)，如進(jìn)行交易、訴訟等等。為了保護(hù)本人的利益，一般也可將此授權(quán)作為代理權(quán)范圍不明，代理人只能實(shí)施管理行為，不能實(shí)施改變代理標(biāo)的物和權(quán)利之性質(zhì)的行為；*參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第365頁(yè)。法定代表人的“代表權(quán)”的射程則是法人在民事行為能力之內(nèi)可為之任何事，改變代理標(biāo)的物和權(quán)利之性質(zhì)往往是法人意圖所在。因此，兩種權(quán)利并不完全相同。

在“特殊代理說(shuō)”的邏輯下，法定代表人法律地位引發(fā)的核心問(wèn)題乃在于越權(quán)行為效果的歸屬。越權(quán)行為可分為三種情況：超越法人目的限制的行為、超越法人章程限制的行為、超越法律限制的行為。

(一)超越法人目的限制的行為

法人目的與經(jīng)營(yíng)范圍不同，經(jīng)營(yíng)范圍原本為國(guó)家管控企業(yè)法人的機(jī)制，而與非營(yíng)利性法人無(wú)涉。我國(guó)當(dāng)前實(shí)行市場(chǎng)化的企業(yè)制度，對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍實(shí)行負(fù)面清單式的管制，除法律規(guī)定必須獲得許可的項(xiàng)目，法人皆可經(jīng)營(yíng)。原則上，超越經(jīng)營(yíng)范圍并不影響法定代表人代表法人所為行為的結(jié)果歸屬于法人。但經(jīng)營(yíng)范圍仍為章程的必備條款，超越經(jīng)營(yíng)范圍可能同時(shí)構(gòu)成違反章程，應(yīng)按違反章程分別探究其效力。

法人目的是設(shè)立人為法人設(shè)定的追求和目標(biāo)，法人可以實(shí)施為實(shí)現(xiàn)目的直接或間接必要的行為，對(duì)營(yíng)利法人來(lái)說(shuō)，實(shí)際上就等于沒(méi)有限制。*這些行為包括通常有利于目的實(shí)現(xiàn)的行為、維持公司所必要的行為、社會(huì)通常觀念對(duì)公司寄予期待的行為。參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第390頁(yè)。就營(yíng)利法人而言，幾乎不存在法定代表人超越法人目的的行為，至多存在法定代表人濫用代表權(quán)的現(xiàn)象，因此，也不存在單純超越法人目的，而影響法定代表人代理行為效力的問(wèn)題。就非營(yíng)利法人而言，其目的范圍的判斷要嚴(yán)格的多，不能對(duì)目的進(jìn)行擴(kuò)大解釋。法人目的可以限制法定代表人的代表權(quán)，應(yīng)結(jié)合對(duì)第三人的信賴保護(hù)，決定法定代表人行為后果的歸屬。

(二)超越法人章程限制的行為

關(guān)于章程對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制的效力，《民法總則》第61條與《日本民法典》第54條的規(guī)定*《日本民法典》第54條規(guī)定：“對(duì)理事代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗第三人?！眳⒁娗幾g：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第16頁(yè)。類似，即法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。如何理解其宗旨以及分配證明責(zé)任則可能出現(xiàn)“善意人保護(hù)說(shuō)”和“限制主張要件說(shuō)”的分野。*參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第395頁(yè)。

“善意人保護(hù)說(shuō)”主張，本條旨在保護(hù)不知曉法定代表人的代表權(quán)受到限制的善意第三人。由于法律規(guī)定代表人擁有實(shí)施與法人“業(yè)務(wù)有關(guān)的一切訴訟上以及訴訟外之行為的權(quán)限”，因此要求相對(duì)人個(gè)別調(diào)查其代理權(quán)是否存在限制是不妥當(dāng)?shù)模瑸榱吮Ｗo(hù)善意第三人，此時(shí)無(wú)須追問(wèn)有無(wú)“正當(dāng)理由”。*同③。但這同時(shí)意味著，在相對(duì)人主張法定代表人行為的效果歸屬于法人場(chǎng)合，法人證明代表人權(quán)限存在限制，相對(duì)人則需舉證自己為善意，才能受到該條的保護(hù)。若相對(duì)人知悉法人的某項(xiàng)事務(wù)需要履行章程規(guī)定的決議程序或需要有權(quán)力機(jī)構(gòu)的決定等限制時(shí)，則會(huì)因其為惡意而不受保護(hù)。這無(wú)疑增加了相對(duì)人的負(fù)擔(dān)，不利于交易安全的保護(hù)。“善意人保護(hù)說(shuō)”也會(huì)導(dǎo)致這樣的悖論，連章程對(duì)代表人的限制都不知道、不注意的人會(huì)得到保護(hù)，而在謹(jǐn)慎地作調(diào)查之后誤以為以上要件滿足的相對(duì)方則不受保護(hù)。*也有主張，此情況下需要擴(kuò)張“善意”的射程以容納此種情形，類推表見代理制度保護(hù)相對(duì)人。參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第397頁(yè)。

“限制主張要件說(shuō)”認(rèn)為，就法定代表人違反章程的行為，僅在相對(duì)人明知該限制場(chǎng)合，才構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，即章程對(duì)代表權(quán)的限制只能向惡意第三人主張。若相對(duì)人主張法定代表人行為的效果歸屬于法人，法人不僅需要主張并證明代表人無(wú)代表權(quán)，還要舉證代表人就此存在惡意。*參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第396頁(yè)。“限制主張要件說(shuō)”與法人意思決定與意思表達(dá)相區(qū)分的理論邏輯一致，以承認(rèn)代表人基于職位原則上享有區(qū)別于一般代理權(quán)的當(dāng)然的、概括的、不受限制的代表權(quán)為前提，從法人外部視角觀察，基于法定代表人的身份，相對(duì)人有理由信賴其有代表法人行事之權(quán)。法人唯有能夠證明相對(duì)人明知法定代表人之代表權(quán)受章程限制，才能阻卻向其歸屬法定代表人行為的結(jié)果。如此，就解除了相對(duì)人對(duì)法定代表人的代表權(quán)是否受章程或權(quán)力機(jī)構(gòu)限制的調(diào)查義務(wù)，相對(duì)人對(duì)此不進(jìn)行任何調(diào)查，也不構(gòu)成惡意。該說(shuō)能夠有效保護(hù)信賴法定代表人代表權(quán)的善意第三人，也可以彌補(bǔ)“善意人保護(hù)說(shuō)”解釋力的不足。

此外，“限制主張要件說(shuō)”也符合我國(guó)商事登記的現(xiàn)實(shí)?！豆痉ā返?條規(guī)定：“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)?！钡M管如此，實(shí)踐中工商行政管理部門基于對(duì)公司章程為公司內(nèi)部文件(常被稱作“內(nèi)檔”)的認(rèn)識(shí)，往往為查詢章程設(shè)置一定的前置條件。第三人查詢法人章程一般要委托律師，律師持律師事務(wù)所介紹信和律師執(zhí)業(yè)證，才能查詢與代理事項(xiàng)有關(guān)的法人登記檔案。當(dāng)事方因訴訟、仲裁等需要查閱法人登記檔案的，則需持單位介紹信、本人身份證(工作證)和法院或仲裁機(jī)構(gòu)的相關(guān)證明。法人章程的公開程度也決定了對(duì)法定代表人的代表權(quán)是否受到章程或權(quán)力機(jī)構(gòu)限制，相對(duì)人不應(yīng)負(fù)調(diào)查義務(wù)，法人不得據(jù)此對(duì)法定代表人行為后果的歸屬進(jìn)行抗辯。

(三)超越法律限制的行為

“根據(jù)法治國(guó)家原則，國(guó)家組織和公法人在法律或章程確定的任務(wù)范圍內(nèi)工作。國(guó)家機(jī)關(guān)和公法人的私法上的權(quán)利能力(法律上的行為能力)因而原則上受到限制。”*Vgl. Hans - Martin Pawlowski， Allgemeiner Teil des BGB: Grundlehren des buergerlichen Rechts， 7．， neubearbeitete Auflage， C. F． Mueller Verlag， Heidelberg， 2003， S． 405，406．轉(zhuǎn)引自朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。法律和行政法規(guī)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制自然應(yīng)為相對(duì)人明知，相對(duì)人不能就此主張信賴保護(hù)，法定代表人超越法定權(quán)限的行為原則上不能歸屬于法人。與此相對(duì)，司法實(shí)踐對(duì)《公司法》第16條的適用則在信賴保護(hù)方面則走得過(guò)遠(yuǎn)。*北京市高級(jí)人民法院在(2009)高民終字第1730號(hào)判決中認(rèn)定，2006年10月10日，原告中建材公司與恒通公司《備忘錄》，確認(rèn)截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民幣共計(jì)18907936．92元。2006年10月19日，被告銀大公司向中建材公司出具《承諾書》，承諾為恒通公司對(duì)中建材公司全部應(yīng)償還債務(wù)(包括但不限于本金及違約金、利息、追索債權(quán)費(fèi)用)提供連帶責(zé)任保證。銀大公司原法定代表人何壽山在加蓋有銀大公司印鑒的承諾書復(fù)印件上簽字確認(rèn)。銀大公司主張，何壽山無(wú)權(quán)代表銀大公司對(duì)外簽署擔(dān)保合同，未經(jīng)董事會(huì)同意，擅自對(duì)外提供的擔(dān)保無(wú)效。法院認(rèn)為，銀大公司提供擔(dān)保的承諾應(yīng)為有效。理由是：第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。前述最高人民法院(2012)民提字第156號(hào)判決再次重申，《公司法》第十六條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。”該條款是關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)定，不應(yīng)以此作為評(píng)價(jià)合同效力的依據(jù)。

結(jié)語(yǔ)

作為經(jīng)濟(jì)體制改革、特別是國(guó)有(營(yíng))企業(yè)改革的產(chǎn)物，“獨(dú)任代表制”下法定代表人一度成為法人制度中“罕見的權(quán)力怪物”。隨著法人制度技術(shù)品位的提升，意思決定與意思表達(dá)相區(qū)分已經(jīng)成為法人治理的基本原理，法定代表人制度盡管可以擺脫被廢止的命運(yùn)，但應(yīng)向擔(dān)綱“法人的意思表達(dá)”回歸?！睹穹倓t》順勢(shì)而為，以法人意思決定與意思表達(dá)相區(qū)分為前提，以代理機(jī)制重新厘定了法人與法定代表人的關(guān)系。其關(guān)于法定代表人法律地位的規(guī)定應(yīng)為缺省性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則，允許法人權(quán)力機(jī)關(guān)依自由意志選出，即通過(guò)章程或其他形式對(duì)法定代表人的代表權(quán)予以限制。與此同時(shí)，為善意相對(duì)人提供最強(qiáng)的信賴保護(hù)。對(duì)于法人，法定代表人享有當(dāng)然的、概括的代理權(quán)，相對(duì)人對(duì)此的合理信賴具有正當(dāng)性。法人對(duì)法定代表人代表權(quán)之限制的射程僅當(dāng)然及于法人的內(nèi)部關(guān)系，作為在法人內(nèi)部關(guān)系中分配主體間權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的依據(jù)。在法人與相對(duì)人間的外部關(guān)系中，法人只有舉證證明相對(duì)人就此種限制為惡意，才能以此種限制對(duì)抗相對(duì)人。

[責(zé)任編輯：滿洪杰]

Subject:Study on the Legal Status of Legal Representative

Author & unit:CAI Lidong

(Law School, Jilin University, Changchun, Jilin 130012, China)

The current legal representative system, as a response to the real needs of the state-owned enterprises reform, is rooted in the assumption of interest consistency. Under the framework of the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China, the legal representative monopolized the power of formulating and expressing the meaning of the legal person, which formed a " sole representative system" with Chinese characteristics, and thus led to the "tyrant phenomenon" and other disadvantages. The newly-promulgated General Provisions of The Civil Law is based on the logic of separating meaning formation and expression of legal person，which redefines the relationship between legal person and legal representative by agency mechanism, confirming the special agent status of the legal representative. Legal person could restrict the representation power of the legal representative through its charter or resolutions of its authority organ, but the law shall provide strongest protection for the third party’s legitimate expectation unless the legal person could prove the third party are malicious in this regards.

sole representative system; special agent; meaning expression

2017-05-02

本文為2014年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“中國(guó)法人制度構(gòu)造的私法邏輯研究”(14BFX073)以及2016年度教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“大數(shù)據(jù)時(shí)代的司法理論與實(shí)踐研究”(16JJD820004)的階段性成果。

蔡立東(1969-)，男，吉林長(zhǎng)春人，吉林大學(xué)法學(xué)院、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心教授，博士生導(dǎo)師，國(guó)家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心專職研究人員，“長(zhǎng)江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃”青年學(xué)者，研究方向：民法基本理論、合同法、公司法。 北京大學(xué)的龔浩川博士在資料搜集和整理方面，對(duì)本文的形成作出了很大貢獻(xiàn)。

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