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北京市東城區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局

《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任?！边@是《食品安全法》首次將對食品經(jīng)營者免于處罰的情形寫入條款，在食品安全問題備受矚目、食品監(jiān)管日益嚴格的大環(huán)境下顯得難能可貴，體現(xiàn)了《食品安全法》寬嚴相濟的立法藝術(shù)和科學(xué)嚴謹?shù)牧⒎☉B(tài)度。但在執(zhí)法實踐中，該條款的使用頻率較低，存在一定分歧，尤其是在“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”的理解上有不同看法。對此，本文將結(jié)合行政法中“合理行政”、“公平公正”、“比例原則”、“考慮相關(guān)因素”等原則和精神，闡述筆者對《食品安全法》第一百三十六條中“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”（以下簡稱“第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)”）的理解。

一、經(jīng)營者承擔義務(wù)的界限

《食品安全法》第四條第二款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當依照法律、法規(guī)和食品安全標準從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負責，接受社會監(jiān)督，承擔社會責任?！笔称方?jīng)營者作為食品產(chǎn)業(yè)鏈的末端環(huán)節(jié)，直接接觸消費者，具有相當?shù)纳鐣熑魏头闪x務(wù)去保證食品安全，但與此同時，這種義務(wù)是有限度的。

經(jīng)營者承擔的義務(wù)應(yīng)是有限義務(wù)。通過《食品安全法》第二條第一項規(guī)定“食品生產(chǎn)和加工（以下稱食品生產(chǎn)），食品銷售和餐飲服務(wù)（以下稱食品經(jīng)營）”可知，經(jīng)營者僅指食品銷售和餐飲服務(wù)者，食品銷售和餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)僅是食品整個供應(yīng)鏈的中間環(huán)節(jié)或末端環(huán)節(jié)，其食品或原料來源需要追溯到生產(chǎn)環(huán)節(jié)甚至種植養(yǎng)殖環(huán)節(jié)。因此，某些食品安全問題可能產(chǎn)生于最早的源頭，通過提高食品經(jīng)營者的義務(wù)來完全防范食品安全問題，客觀來講是不可能的。同時，食品經(jīng)營者僅參與食品供應(yīng)鏈的一個環(huán)節(jié)，讓其承擔整個食品供應(yīng)鏈上的全部食品安全責任也是不公平的。因此，經(jīng)營者承擔的義務(wù)應(yīng)是有限義務(wù)，而不是保證食品安全的絕對義務(wù)。

經(jīng)營者承擔的義務(wù)應(yīng)限定在一定范圍內(nèi)。食品經(jīng)營者應(yīng)承擔的義務(wù)與社會經(jīng)濟科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平和食品行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀緊密相關(guān)。首先，某些食品安全問題具有一定的隱蔽性，利用現(xiàn)有技術(shù)手段不能及時發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)有科學(xué)水平下不能準確認知的，不能苛求食品經(jīng)營者超出能力范圍保證食品安全。其次，相對于大多數(shù)食品本身的經(jīng)濟價值而言，保證食品安全所需要的檢驗成本、控制成本相對較高，食品經(jīng)營者過度履行食品安全查驗義務(wù)，會造成高昂的社會成本和不必要的資源浪費，是不經(jīng)濟、不合理的。故而，經(jīng)營者應(yīng)承擔的義務(wù)應(yīng)限定在適當范圍內(nèi)，符合現(xiàn)在社會經(jīng)濟科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平和行業(yè)發(fā)展狀況。

二、《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)的理解

《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定的免于處罰的首要條件為“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”，對于該義務(wù)所包含的內(nèi)容和范圍，各學(xué)者具有不同的見解。孫人清[1]認為，該條款所規(guī)定的義務(wù)分為兩個層次：一是所有食品經(jīng)營者都應(yīng)當查驗合格證明文件；二是食品經(jīng)營企業(yè)還應(yīng)當對查驗情況進行記錄。李衛(wèi)群[2]認為，“食品經(jīng)營者已經(jīng)履行了進貨查驗等法定義務(wù)，此處的‘等’應(yīng)作等外理解，還應(yīng)當包括新法第四十七條規(guī)定的自查自改義務(wù)、第五十三條第四款規(guī)定的批發(fā)銷售記錄義務(wù)”等。

本文認為，“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”所表述的義務(wù)是基于《食品安全法》第五十三條規(guī)定的，內(nèi)容更廣泛的進貨查驗義務(wù)。從文義角度來看，首先，“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”在表述中使用了“本法規(guī)定的”作為狀語，而沒有表述為食品經(jīng)營者履行了本法第五十三條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)。故而本文認為，第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)包含了第五十三條規(guī)定，但不限于該規(guī)定。其次，“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”在表述中使用了“等”字，表示列舉未盡，故而第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)不限于進貨查驗本身的義務(wù)，應(yīng)具有一定的引申意義。但是與此同時，對法條引申意義的理解應(yīng)是有限的，過分地引申將會對法條文擴大解釋，是不可取的。本文暫且將上述這種義務(wù)稱之為“第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)”。

三、第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)的層次

為了更具體量化的闡述《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)的含義，本文將第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)概括為四個具有遞進關(guān)系的層次，較高層次包含了較低層次。

第一層次，基礎(chǔ)性義務(wù)層次。該基礎(chǔ)性義務(wù)是《食品安全法》第五十三條所直接規(guī)定的，其核心內(nèi)容為：“食品經(jīng)營者采購食品，應(yīng)當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明（以下稱合格證明文件）。”同時，《食品安全法》第五十三條第二、三、四款，分別對食品經(jīng)營企業(yè)、實行統(tǒng)一配送經(jīng)營方式的食品經(jīng)營企業(yè)以及從事食品批發(fā)業(yè)務(wù)的經(jīng)營企業(yè)作出了具體規(guī)定，將進貨查驗義務(wù)擴大到進貨查驗記錄、憑證保存以及銷售記錄等義務(wù)。這種基礎(chǔ)性義務(wù)，是保障經(jīng)營環(huán)節(jié)食品安全應(yīng)做到的最低義務(wù)。食品經(jīng)營者可通過直接閱讀《食品安全法》第五十三條準確獲悉其在進貨查驗環(huán)節(jié)應(yīng)盡到的基本注意事項。小型食品經(jīng)營者應(yīng)做到該層次的進貨查驗義務(wù)。

第二層次，一般性義務(wù)層次。該一般性義務(wù)是《食品安全法》所有與經(jīng)營者相關(guān)的義務(wù)性規(guī)定的集合，其內(nèi)容分散在《食品安全法》不同條文中。例如，《食品安全法》第四十七條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當建立食品安全自查制度，定期對食品安全狀況進行檢查評價。”該規(guī)定要求食品經(jīng)營者具有定期對食品安全狀況進行檢查評價的義務(wù)，該義務(wù)當然性的適用到食品經(jīng)營者在進貨查驗時的情形，即食品經(jīng)營者在進貨查驗時應(yīng)對食品安全狀況進行檢查評價?！妒称钒踩ā返谖迨臈l第一款、第五十四條第二款、第五十六條第一款等條款的規(guī)定，都可以作出類似的當然性解釋。

該一般性的義務(wù)要求食品經(jīng)營者在進貨查驗時，應(yīng)盡到一個食品經(jīng)營者在通常情況下應(yīng)盡到的義務(wù)，不能僅僅只盡到《食品安全法》第五十三條規(guī)定的義務(wù)。換句話說，即使《食品安全法》沒有第五十三條的規(guī)定，食品經(jīng)營者在進貨查驗時依然具有一定的法律義務(wù)，這些義務(wù)涵蓋在《食品安全法》對食品經(jīng)營者義務(wù)性規(guī)定的所有條文當中，經(jīng)營者可以通過學(xué)習(xí)《食品安全法》全文知曉自己的一般性義務(wù)。較大個體工商戶、初具規(guī)模的食品經(jīng)營企業(yè)等應(yīng)做到該層次的進貨查驗義務(wù)。

第三層次，標準性義務(wù)層次。該標準性義務(wù)要求食品經(jīng)營者對食品的采購進行一定的實質(zhì)審查，預(yù)防《食品安全法》中規(guī)定的一部分違法行為。包括《食品安全法》第三十四條關(guān)于禁止經(jīng)營的食品的部分規(guī)定，第三十八條關(guān)于生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品的規(guī)定，第六十七條關(guān)于預(yù)包裝食品的包裝上應(yīng)當有標簽的規(guī)定，以及其他規(guī)定。

該標準性義務(wù)是指在具備一定食品專業(yè)知識和技術(shù)能力的基礎(chǔ)上，食品經(jīng)營者應(yīng)利用其專業(yè)性的基本知識和現(xiàn)有的基礎(chǔ)性技術(shù)手段，能夠預(yù)防的《食品安全法》中規(guī)定的部分違法行為。例如，《食品安全法》第三十四條規(guī)定的禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品中，第（六）項“腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品、食品添加劑”，那么，經(jīng)營者應(yīng)在憑借其經(jīng)驗，通過感官辨別或快速檢驗方法在一定程度上識別此類違法食品。連鎖超市、大型商場等應(yīng)做到該層次的進貨查驗義務(wù)。

第四層次，高度性義務(wù)層次。這種高度義務(wù)要求食品經(jīng)營者高度關(guān)注食品安全問題，并且對所經(jīng)營食品具有相當程度的合理懷疑，主動采取措施發(fā)現(xiàn)問題?！妒称钒踩ā返谌臈l規(guī)定的禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品中，第（一）項“用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品”，第（二）項“致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品”等，作為經(jīng)營者，其有高度的義務(wù)去預(yù)防這些違法行為。例如，當國內(nèi)外發(fā)生特定的食品安全事件時，經(jīng)營者主動進行調(diào)查，通過向生產(chǎn)商詳細了解情況，主動采樣委托檢驗檢疫等方式，防止經(jīng)營過程中可能出現(xiàn)的不安全食品。大型批發(fā)商、食品總代理商等食品經(jīng)營者應(yīng)履行到該層次的進貨查驗義務(wù)。

四、食品經(jīng)營者履行了第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)的認定

在實際法律適用過程中，關(guān)于如何判斷經(jīng)營者履行了第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)存在一定爭議。張彥龍[3]在《僅履行進貨查驗義務(wù)能否免除經(jīng)營不合格食品的責任》一文中舉了一起關(guān)于微生物檢驗不合格的案例，其認為“該超市索取供貨方的證照資質(zhì)和產(chǎn)品進貨臺賬、生產(chǎn)廠家出廠檢驗報告等行為看似已經(jīng)具備了上述三個條件，但本文認為該超市還有相應(yīng)的義務(wù)沒有盡到”。而覃仁華[4]在《履行了進貨查驗等義務(wù)可免于處罰》一文中，則提出了相反的觀點，其認為“經(jīng)營者只需進行形式上的進貨查驗”，“符合法定情形的就可免于處罰”。從以上論述可以看出，兩位作者關(guān)于是否適用《食品安全法》第一百三十六條的主要分歧就在于如何判定經(jīng)營者是否履行了第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)。而本文認為，判定經(jīng)營食品是否履行了第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)通常需要從以下方面考慮。

首先，應(yīng)當考慮經(jīng)營者的實際情況?！妒称钒踩ā吩诘谖迨龡l規(guī)定食品經(jīng)營的進貨查驗義務(wù)時，對食品經(jīng)營企業(yè)、實行統(tǒng)一配送經(jīng)營方式的食品經(jīng)營企業(yè)以及從事食品批發(fā)業(yè)務(wù)的經(jīng)營企業(yè)作出了不同規(guī)定。這是《食品安全法》通篇唯一一次出現(xiàn)食品經(jīng)營企業(yè)、實行統(tǒng)一配送經(jīng)營方式的食品經(jīng)營企業(yè)以及從事食品批發(fā)業(yè)務(wù)的經(jīng)營企業(yè)等主體的地方，《食品安全法》僅僅在該條款中對食品經(jīng)營者進行了區(qū)分。從該法條的表述，我們不難理解出這樣的立法思想：不同經(jīng)營者應(yīng)盡的進貨查驗義務(wù)是不同的。再進一步，我們發(fā)現(xiàn)這樣不同的法律責任反映出來的是充分考慮了不同經(jīng)營者履行義務(wù)能力的差異。

在上述立法思想的指導(dǎo)下，本文認為經(jīng)營者是具體的，經(jīng)營者與經(jīng)營者之間是不同的，必須承認經(jīng)營者在認知能力、管理能力、食品安全風險防控能力上的差異是客觀存在的。一般而言，大型食品經(jīng)營企業(yè)履行進貨查驗義務(wù)的能力優(yōu)于中小型個體工商戶，大型連鎖企業(yè)優(yōu)于一般非連鎖的經(jīng)營企業(yè)，批發(fā)商優(yōu)于零售商，總代理優(yōu)于次級代理。在判定經(jīng)營食品是否履行了第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)時，要根據(jù)經(jīng)營者的實際情況確定其應(yīng)履行進貨查驗的義務(wù)的層次。例如，一個偏遠山區(qū)的村口小賣部，在特定情況下，如果它盡到的進貨查驗義務(wù)滿足第一個層次，就可以認定其履行第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)，因為它可能已經(jīng)用盡洪荒之力了。再例如，一個著名的熱銷食品的全國總代理商，即使它應(yīng)盡到的進貨查驗義務(wù)達到第三個層次，在特定情況下，依然可以認定其未合格履行第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)，因為它本可能做得更好。綜上所述，針對不同的經(jīng)營者，應(yīng)根據(jù)經(jīng)營者的實際情況作出合理的評估，確定其應(yīng)盡到的進貨查驗義務(wù)的層次，再結(jié)合具體問題進行進一步分析判斷。

其次，應(yīng)當具體分析涉及的違法事實?！妒称钒踩ā穼κ称方?jīng)營者規(guī)定了諸多的違法行為，大致可以分為兩類，一類是食品經(jīng)營者存在的管理缺位的問題，另一類是所經(jīng)營的食品本身存在的質(zhì)量問題，拋開兩者之間的因果關(guān)系不論，后者占了《食品安全法》規(guī)定的違法行為的大多數(shù)。違法的食品多種多樣，違法食品涉及的問題更是各有特點，這些問題產(chǎn)生的根源就更是全然不同的。因此，在判定經(jīng)營食品是否履行了進貨查驗義務(wù)時，經(jīng)營者的具體違法事實是需要重點考慮并詳細分析的。例如違法行為為：經(jīng)營者經(jīng)營了超范圍使用食品添加劑的食品，且該食品添加劑已在產(chǎn)品標簽上明示。具體分析該問題可以得知，如果要求經(jīng)營者在進貨查驗時就能從食品標簽上認識到這個問題，那么食品經(jīng)營者需要具有一定的食品專業(yè)知識，那么這種問題的防范應(yīng)屬于第三個層次的進貨查驗義務(wù)。如果違法主體是一個小型個體工商戶，那么它不具有第三層次的進貨查驗義務(wù)，如果事實證明他已經(jīng)履行了第二層次的進貨查驗義務(wù)，那么就可以認定他的履行行為符合《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)，在滿足該條款其他條件的情況下，可以適用該條款免于處罰。如果違法主體是一個連鎖超市，那么它具有履行第三層次的進貨查驗義務(wù)，而結(jié)果出現(xiàn)這樣的違法行為，說明其未盡到第三層次的進貨查驗義務(wù)，則應(yīng)認定其不符合《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)。

最后，應(yīng)考慮到其他情況。行政法的一項原則為“考慮相關(guān)因素原則”，即在作出違法性質(zhì)認定和處罰裁量上充分考慮相關(guān)的因素。《行政處罰法》作了進一步明確，第四條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！边@要求在適用《食品安全法》第一百三十六條時至少要考慮違法的事實、違法行為的性質(zhì)、違法行為具有的情節(jié)、違法行為的社會危害程度等因素。法律適用過程中面臨的實際情況是復(fù)雜多變的，在不同案件中考慮的因素是不同的，不同因素的影響力也是變化的。在作出違法認定之前要考慮到盡可能多的影響因素和其他情況，進行綜合的分析判斷，形成最終的判定。與此同時，整個法律適用過程中考慮的必須是與合法行政、合理行政相關(guān)的因素，而非其他背離法治精神的因素或無關(guān)法律適用的其他因素。

五、總結(jié)

綜上，食品經(jīng)營者承擔的義務(wù)應(yīng)當是有限度的，由于各經(jīng)營主體的經(jīng)營管理能力不同，危害產(chǎn)生的風險影響面不同，從理論上講，其承擔的法律義務(wù)的能力也應(yīng)是有區(qū)別的。根據(jù)對《食品安全法》的整體解讀，本文將第一百三十六條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)概括為四個具有遞進關(guān)系的層次，第一層次是基礎(chǔ)性的義務(wù)，第二層次是一般性的義務(wù)，第三層次是標準性義務(wù)，第四層次是高度性義務(wù)。根據(jù)經(jīng)營者的實際情況，不同經(jīng)營者承擔的進貨查驗義務(wù)的層次是不同的。在判斷食品經(jīng)營者是否履行了第一百三十六條規(guī)定進貨查驗義務(wù)時，要從經(jīng)營者的實際情況出發(fā)，具體分析涉及的違法事實，并考慮其他相關(guān)因素，最終進行綜合的分析判斷，形成最終的判定，落實《行政處罰法》 “行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”的規(guī)定。