［日］矢澤久純著 劉永光*譯

取得時(shí)效制度的存在理由*

［日］矢澤久純**著 劉永光***譯

中日兩國(guó)民法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定存在若干差異，日本民法有取得時(shí)效的規(guī)定，而中國(guó)民法則無(wú)。筆者對(duì)日本民法上取得時(shí)效制度的存在理由進(jìn)行了探究，并得出如下結(jié)論：以“所有人”的意思對(duì)實(shí)際占有、管理的標(biāo)的物進(jìn)行維護(hù)和管理的占有人，因其對(duì)財(cái)物進(jìn)行了有效的利用，從而因取得時(shí)效而取得所有權(quán)。

日本民法；取得時(shí)效；消滅時(shí)效；時(shí)效制度

一

日本民法在“第一編 總則”中就時(shí)效制度作了規(guī)定（第144條以下），分為取得時(shí)效（第162條以下）和消滅時(shí)效（第167條以下）兩類(lèi)。而在中國(guó)，雖然有與消滅時(shí)效相當(dāng)?shù)脑V訟時(shí)效制度（《民法通則》第135條以下），但是不存在取得時(shí)效制度。對(duì)此，即使在日本也廣為人知。但是，我所能見(jiàn)到的幾本關(guān)于中國(guó)物權(quán)法的研究專(zhuān)著、教材中寫(xiě)到：通說(shuō)認(rèn)為，（將來(lái)的）民法典或現(xiàn)行的《物權(quán)法》中應(yīng)當(dāng)對(duì)此（取得時(shí)效制度）作出規(guī)定。①例如梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第五版），法律出版社2010年版，第142、148頁(yè)。例如，以梁慧星教授為首的官方研究小組，提交了取得時(shí)效的條款②參見(jiàn)梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由 物權(quán)編》，法律出版社2013年版，第111頁(yè)及以下。另外，徐國(guó)棟教授主編的《綠色民法典草案》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版）中，在第251條以下也有此內(nèi)容（第335頁(yè)及以下）。。這是值得注意的。因?yàn)椋撘?jiàn)解在中國(guó)屬于通說(shuō)，而且是基于學(xué)者研究小組所提出的取得時(shí)效的條款，這在日本不太為人所知。

將非成文化的制度成文化，需要有其相應(yīng)的理由?，F(xiàn)在，如果將不存在的取得時(shí)效制度通過(guò)法律進(jìn)行規(guī)定，那么，也相應(yīng)地需要有說(shuō)服力的主張。比起其他的成文法制度的討論，在中國(guó)圍繞取得時(shí)效的討論上，更具有說(shuō)服力的主張被提出來(lái)的可能性會(huì)更高，我認(rèn)為，日本的法學(xué)者從中學(xué)習(xí)這些是很有意義的。但令人遺憾的是，在日本因?yàn)槟芾斫鉂h語(yǔ)的民法研究人員不多，所以中國(guó)所討論的問(wèn)題在日本很少有人言及。③有中國(guó)人的文獻(xiàn)，但是好像沒(méi)有日本人的文獻(xiàn)。中國(guó)人的文獻(xiàn)，參見(jiàn)谷曉蕾：《中國(guó)民法典的取得時(shí)效制度的引進(jìn)（一）》，載2011年《青山社會(huì)科學(xué)紀(jì)要》（第39卷第2號(hào)），第123頁(yè)以下。這篇論文尚未全部發(fā)表，有點(diǎn)遺憾。今天，我是懷著學(xué)習(xí)中國(guó)關(guān)于取得時(shí)效討論的期待而來(lái)的。在此，我想先對(duì)日本關(guān)于時(shí)效制度存在理由的討論進(jìn)行介紹。然后指出我曾經(jīng)提出的見(jiàn)解與中國(guó)的部分討論具有親近性，期望它能成為中日之間的意見(jiàn)交流。另外，關(guān)于消滅時(shí)效的存在理由，我想留待別的機(jī)會(huì)進(jìn)行考察。

首先，我必須指出，現(xiàn)在日本正準(zhǔn)備對(duì)民法進(jìn)行大修改。這次大修改，主要是關(guān)于債權(quán)法的修改，物權(quán)法領(lǐng)域基本上沒(méi)什么改變。日本法務(wù)省已經(jīng)制訂好了修改方案，并于2015年3月31日提交給國(guó)會(huì)。

如果這次的修改草案能通過(guò)國(guó)會(huì)審議，那么，就財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域（物權(quán)除外）而言，那是自1898年7月16日民法施行以來(lái)的大修改。這次大修改，對(duì)時(shí)效制度也作了若干的修訂。然而在今年的通常國(guó)會(huì)上，由于對(duì)安倍內(nèi)閣臭名昭著的安保法案進(jìn)行審議和表決花費(fèi)了大量的時(shí)間，民法修正案沒(méi)能進(jìn)入表決程序，處于繼續(xù)審查狀態(tài)。因此，本次演講以日本現(xiàn)行民法的規(guī)定為前提進(jìn)行。

二

首先，簡(jiǎn)要地介紹一下日本時(shí)效制度的概況。如前所述，（在日本）有取得時(shí)效和消滅時(shí)效，前者分為長(zhǎng)期的取得時(shí)效和短期的取得時(shí)效兩類(lèi)。長(zhǎng)期時(shí)效的時(shí)效期間為20年（第162條第1項(xiàng)），短期時(shí)效的時(shí)效期間為10年（同條第2項(xiàng)）。如果占有開(kāi)始時(shí)屬于善意、無(wú)過(guò)失的，適用后者10年的取得時(shí)效。關(guān)于善意、無(wú)過(guò)失，只要“占有開(kāi)始的時(shí)候”存在就足夠了。具有“所有”的意思，因20年或者10年持續(xù)占有即取得該占有物的所有權(quán)，這是基本原則。（法律）推定占有人具有“所有”的意思（第186條第1款）。當(dāng)然，標(biāo)的物不論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)都可以。

消滅時(shí)效，是指因在法律規(guī)定的一定期間內(nèi)，債權(quán)人不行使權(quán)利，其權(quán)利消失。根據(jù)現(xiàn)行民法，民事上的一般債權(quán)，自可行使權(quán)利的時(shí)間開(kāi)始起算，10年內(nèi)不行使，債權(quán)消滅（第166條第1項(xiàng)，第167條第1項(xiàng)）。此外，民法還規(guī)定，關(guān)于特別債權(quán)，3年內(nèi)、或2年內(nèi)或1年不行使，債權(quán)消滅（第170條以下）。在此不贅述。因商行為而產(chǎn)生的債權(quán)，原則上5年內(nèi)消滅（商法第522條）。上述的民法修正案如果通過(guò)國(guó)會(huì)審議，一般債權(quán)的消滅時(shí)效期間，將變成從債權(quán)人知道可以行使權(quán)利的時(shí)候開(kāi)始起算5年，可以行使權(quán)利的時(shí)候起算10年，債權(quán)消滅（修正案166條第1項(xiàng)）。

不論是取得時(shí)效，還是消滅時(shí)效都作了時(shí)效中斷的規(guī)定（第147條以下），還設(shè)置了這樣的條文（第145條）規(guī)定，即法定期間經(jīng)過(guò)后因時(shí)效而欲獲利的，須“援用”。

三

為什么會(huì)存在這樣的時(shí)效制度？這一問(wèn)題，以“時(shí)效制度的存在理由”這一題名自古以來(lái)被頻繁地討論。為什么進(jìn)行這樣的討論？例如，在非所有權(quán)人持續(xù)利用他人的土地超過(guò)20年以上的場(chǎng)合，即使從一開(kāi)始就知道是他人的土地，但如果承認(rèn)取得時(shí)效，就會(huì)發(fā)生取得所有權(quán)這一事態(tài)的發(fā)生。另外，本來(lái)是必須清償債務(wù)的債務(wù)人，因經(jīng)過(guò)一定的期間從而導(dǎo)致免除支付這一事態(tài)的發(fā)生。這涉及法律是否可以保護(hù)不道德者，抑或可以照顧（不道德者）等的議論?，F(xiàn)在坐在這里的徐國(guó)棟先生的書(shū)籍中也指出，“在中國(guó)，道德戰(zhàn)勝了法律，因而取得時(shí)效制度長(zhǎng)期不得采用”①徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》（再造版），北京大學(xué)出版社2013年版，第158頁(yè)。。對(duì)“不道德的人被保護(hù)”這一點(diǎn)如何處理，在時(shí)效的討論中通常變得重要。在日本，自古以來(lái)下列三點(diǎn)作為其存在的理由一定會(huì)被提到，這些成為了討論的對(duì)象：（1）尊重長(zhǎng)期以來(lái)存續(xù)的事實(shí)狀態(tài)。（2）救濟(jì)對(duì)過(guò)去事實(shí)的舉證困難，保護(hù)真正的權(quán)利人，或從債務(wù)中被解放出來(lái)的人。（3）在權(quán)利上睡覺(jué)的人不值得保護(hù)。

上述這些，具體而言是什么意思呢？

第（1）點(diǎn)，是考慮社會(huì)秩序和法律關(guān)系等的穩(wěn)定。如果長(zhǎng)期對(duì)別人的土地進(jìn)行耕耘，就如同持續(xù)利用的情形那樣，那么完全可以預(yù)想，當(dāng)別人看到的時(shí)候會(huì)認(rèn)為，該土地不是占有人所有的土地嗎？因此必須考慮保護(hù)從占有人那購(gòu)買(mǎi)該土地、接受租賃權(quán)的設(shè)定等的第三人利益。第（1）點(diǎn)就是基于這樣的想法。

第（2）點(diǎn)，基于這樣一種想法，即關(guān)注永續(xù)的事實(shí)狀態(tài)與真實(shí)的權(quán)利關(guān)系可能存在高度的一致性這一點(diǎn)，以此來(lái)救濟(jì)在證明真實(shí)的權(quán)利關(guān)系上存在困難的人。取得時(shí)效的情形，考慮的是對(duì)或許會(huì)失去權(quán)利的真正所有者的保護(hù)；消滅時(shí)效的情形，考慮的是對(duì)盡管已經(jīng)清償了卻有可能被迫再次清償?shù)倪@樣一個(gè)雙重清償者的保護(hù)，在這一點(diǎn)上，與（1）的說(shuō)明在視角上存在很大的差異。即，某人長(zhǎng)期占有某塊土地，但那不是別人的土地，其實(shí)是自己或自己的父親在幾十年前購(gòu)入的土地，不過(guò)，在此情形下其有可能無(wú)法證明幾十年前是通過(guò)某種合同而獲得所有權(quán)的。（有可能）當(dāng)時(shí)的買(mǎi)賣(mài)合同書(shū)丟失了，或者原本就沒(méi)有制作合同書(shū)，等等。這樣一來(lái)，證明是“自己的土地”就變得很困難。這個(gè)時(shí)候，不是讓其證明幾十年前就存在買(mǎi)賣(mài)合同這一事實(shí)，而是著眼于時(shí)間的經(jīng)過(guò)，以取得時(shí)效的形式承認(rèn)占有人的所有權(quán)。

消滅時(shí)效的情形，同樣可以從救濟(jì)“證明的困難”這一想法作出說(shuō)明。即，因收據(jù)已丟失，或者原本就沒(méi)領(lǐng)到收據(jù)等情形，債務(wù)人難以證明已為清償?shù)氖聦?shí)（基于清償，債權(quán)已消滅的事實(shí)）。此時(shí)，如果債務(wù)人答應(yīng)債權(quán)人的請(qǐng)求，就會(huì)出現(xiàn)雙重清償，因此，以消滅時(shí)效的形式來(lái)否定債權(quán)人的請(qǐng)求。確實(shí)地，在我們的日常生活中，在超市購(gòu)物后得到的收據(jù)要保管5年、10年，那是挺麻煩的。

重視第（2）點(diǎn)的這種見(jiàn)解，在現(xiàn)在的日本漸具影響力①參見(jiàn)星野英一：《民法概論1（序論·總則）》，良書(shū)普及會(huì)1971年版，第251頁(yè)以下。，在將不保護(hù)所謂的不道德的人這一點(diǎn)作為出發(fā)點(diǎn)的情形下，這種想法是有效的。

第（3）點(diǎn)，是基于這樣一種想法，即根據(jù)時(shí)效制度，所有權(quán)、債權(quán)等的權(quán)利人之所以失去權(quán)利，是因?yàn)樗麄冏约翰恍惺箼?quán)利。自古以來(lái)，人們將這表述為“在權(quán)利上睡覺(jué)的人不值得保護(hù)”。（財(cái)產(chǎn)）被他人擅自占有的所有權(quán)人，本應(yīng)請(qǐng)求制止，或請(qǐng)求返還，可是其沒(méi)有請(qǐng)求制止。如果不作為地讓時(shí)間過(guò)去了，那么，就可以對(duì)（權(quán)利人）盡管享有權(quán)利卻沒(méi)有行使權(quán)利的這一點(diǎn)進(jìn)行歸責(zé)。消滅時(shí)效的情形也可以作同樣的考慮，如果真正的債權(quán)人尚未受償，那么其早就應(yīng)該催促債務(wù)人進(jìn)行清償了。但是，如果債權(quán)人長(zhǎng)期置之不理的話(huà)，那么或許可以說(shuō)債權(quán)人長(zhǎng)期不行使權(quán)利是其權(quán)利消滅的原因。

以上列舉了這三點(diǎn)被作為時(shí)效制度的存在理由。但是，對(duì)于這三點(diǎn)，當(dāng)然不是沒(méi)有批判意見(jiàn)的。

關(guān)于第（1）點(diǎn)，可能存在如下的批判，即，對(duì)于明知存在真正的權(quán)利人卻繼續(xù)占有（非法占有?。┱撸ㄒ簿褪?，企圖憑借取得時(shí)效獲得所有權(quán)的人），如果著眼于長(zhǎng)期占有這一點(diǎn)，那么就有可能會(huì)變成對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。這正是無(wú)權(quán)利人取得權(quán)利、義務(wù)人免除義務(wù)的問(wèn)題。此外，也有反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，這不是對(duì)信賴(lài)（他人）具有權(quán)利人外觀的第三人進(jìn)行個(gè)別救濟(jì)，也有可能出現(xiàn)第三人的理由而使權(quán)利人喪失權(quán)利的情形一般是不存在的。②參見(jiàn)星野英一：《民法概論1（序論·總則）》，良書(shū)普及會(huì)1971年版，第250頁(yè)。

關(guān)于第（2）點(diǎn)，盡管發(fā)生了無(wú)權(quán)利人實(shí)際上取得所有權(quán)，或者完全沒(méi)有進(jìn)行清償?shù)膫鶆?wù)人被免除義務(wù)這樣的事態(tài)，但是第（2）的想法對(duì)此卻沒(méi)有絲毫的說(shuō)明。也就是說(shuō)，僅僅說(shuō)它是救濟(jì)證明困難的制度，而無(wú)視或忽視了本來(lái)就沒(méi)有取得所有權(quán)的人、原本就沒(méi)有進(jìn)行清償?shù)娜藚s被保護(hù)了起來(lái)這一現(xiàn)實(shí)。③參見(jiàn)川井?。骸睹穹ǜ耪?》（第4版），有斐閣2008年版，第314頁(yè)。此外，如上所述，取得時(shí)效有長(zhǎng)期和短期兩類(lèi)，不過(guò)，關(guān)于短期取得時(shí)效規(guī)定的第162條第2項(xiàng)要求占有開(kāi)始時(shí)的善意、無(wú)過(guò)失，而這正是法律要求對(duì)過(guò)去的事實(shí)進(jìn)行舉證的情形?？赡苡蟹磳?duì)意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)過(guò)去事實(shí)的舉證困難進(jìn)行救濟(jì)不是不能成為時(shí)效制度的依據(jù)嗎？

關(guān)于第（3）點(diǎn)，可能存在的批評(píng)意見(jiàn)是，因?yàn)橄碛袡?quán)利，并不意味著隨即就負(fù)有行使權(quán)利的義務(wù)，所以沒(méi)有理由怪罪于權(quán)利不行使。

這樣，關(guān)于時(shí)效制度的存在理由的討論是錯(cuò)綜復(fù)雜的，將有關(guān)時(shí)效的條文規(guī)定全部進(jìn)行有說(shuō)服力的說(shuō)明是很困難的。首先，關(guān)于這三點(diǎn)，觀點(diǎn)完全不同的東西蘊(yùn)含其中［像（1）和（2）那樣］，三點(diǎn)同時(shí)都是存在理由的說(shuō)明是沒(méi)有說(shuō)服力的，今天，那樣考慮問(wèn)題的論者也并不存在。因此，問(wèn)題是應(yīng)該重視哪種觀點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)考慮將取得時(shí)效的存在理由與消滅時(shí)效的存在理由分別論述，進(jìn)而考慮短期時(shí)效和長(zhǎng)期時(shí)效依據(jù)的不同，再來(lái)分別考慮每個(gè)時(shí)效制度存在理由的這種想法更具影響力。例如，對(duì)消滅時(shí)效的存在理由作出說(shuō)明，以第（2）點(diǎn)的舉證困難的觀點(diǎn)為中心，是為了避免出現(xiàn)雙重清償，至于取得時(shí)效則采用別的說(shuō)明的做法。

總論性的話(huà)題到此為止，下面開(kāi)始考慮取得時(shí)效的存在理由。在此之前，我想先指出被稱(chēng)為“時(shí)效觀的對(duì)立”的討論。這也被說(shuō)成是對(duì)時(shí)效看法的對(duì)立，是因時(shí)效而產(chǎn)生怎樣的法律效果的問(wèn)題。在日本，作為與存在理由的討論相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題而備受爭(zhēng)議，因?yàn)殛P(guān)于取得時(shí)效規(guī)定的第162條寫(xiě)著“所有權(quán)取得”，關(guān)于消滅時(shí)效規(guī)定的第167條以下寫(xiě)著“消滅”字樣的緣故，所以所有權(quán)的取得或權(quán)利的消滅往往容易被認(rèn)為是（時(shí)效作用）的效果，實(shí)際上，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，學(xué)說(shuō)也存在分歧。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題有兩種看法：第一種看法，將時(shí)效看作是使無(wú)權(quán)利人取得權(quán)利，或使權(quán)利人的權(quán)利消滅的制度進(jìn)行把握，認(rèn)為它是實(shí)體法上的權(quán)利得失的原因。這種觀點(diǎn)被稱(chēng)為是實(shí)體法說(shuō)。換句話(huà)說(shuō)，這一立場(chǎng)著眼于事實(shí)狀態(tài)（取得時(shí)效的情形是占有，消滅時(shí)效的情形是債權(quán)人的權(quán)利不行使）和真正的權(quán)利關(guān)系不一致（占有人不是所有權(quán)人，權(quán)利并沒(méi)有消滅）這一問(wèn)題來(lái)把握時(shí)效。然后，在前述的存在理由的討論中所列舉的三點(diǎn)中，可以說(shuō)（1）和（3）的觀點(diǎn)與這個(gè)實(shí)體法說(shuō)具有親和力。第二種看法，把（時(shí)效）看作是救濟(jì)所有權(quán)證明的困難，或債務(wù)人的清償事實(shí)的證明困難這樣一種制度，是訴訟時(shí)有關(guān)證據(jù)的制度。這一觀點(diǎn)被稱(chēng)為是訴訟法說(shuō)或者法定證據(jù)說(shuō)。換句話(huà)說(shuō)，這一立場(chǎng)基于事實(shí)狀態(tài)和真正的權(quán)利關(guān)系相一致的或然性很高這一想法來(lái)把握時(shí)效?？梢哉f(shuō)，前述的存在理由（2）的觀點(diǎn)是從這個(gè)訴訟法說(shuō)出發(fā)的。

這種見(jiàn)解的對(duì)立，雖然是與“援用”的把握方式相關(guān)的問(wèn)題，但卻會(huì)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，這是事實(shí)。作為日本民法上的討論，用訴訟法說(shuō)來(lái)理解（時(shí)效）應(yīng)該是很難的。①參見(jiàn)內(nèi)田貴：《民法1 總則·物權(quán)總論》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第313頁(yè)。中國(guó)《民法通則》所規(guī)定的訴訟時(shí)效，依照上述的討論，是采用訴訟法說(shuō)的態(tài)度嗎？

四

下面，我們來(lái)考察取得時(shí)效的存在理由吧。

據(jù)說(shuō)，在日本實(shí)際上因取得時(shí)效而產(chǎn)生糾紛的案件，多為（i）邊界糾紛型和（ii）雙重轉(zhuǎn)讓型兩種。②邊界糾紛型之外的類(lèi)型，嚴(yán)格地說(shuō)除本文所舉的雙重轉(zhuǎn)讓型外，還有原因無(wú)效型（權(quán)利的得失原因是基于無(wú)效、撤銷(xiāo)、解除等理由而不具有效力的情形）、原因不存在型（權(quán)利的得失原因的存在未被認(rèn)定）等。作為現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，惡意占有他人的不動(dòng)產(chǎn)持續(xù)達(dá)20年以上從而取得所有權(quán)的類(lèi)型很少（動(dòng)產(chǎn)的話(huà)，或多或少會(huì)有些）。（i）所謂邊界糾紛型，是指土地的界線弄錯(cuò)了，持續(xù)占有相鄰的他人土地的情形。在這種情形下，有的從上一代人開(kāi)始就弄錯(cuò)了，（下代人）將錯(cuò)就錯(cuò)繼承之后又持續(xù)占有了30年、40年。（ii）雙重轉(zhuǎn)讓型，是指在日本，房地產(chǎn)登記不是生效要件，而是對(duì)抗要件（第177條），即使通過(guò)買(mǎi)賣(mài)等取得所有權(quán)，但是如果不登記則不能對(duì)抗第三人。原來(lái)的所有人將其出售給第三人，如果第三人具備登記的情況下就會(huì)發(fā)生雙重轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題。即，第二的買(mǎi)主具備登記要件雖然可以對(duì)抗第三人，（盡管已交付）但是沒(méi)有登記的第一取得者則通過(guò)長(zhǎng)期占有而滿(mǎn)足了取得時(shí)效的要件?？傊?，這是一種因登記對(duì)抗主義而敗北者，通過(guò)持續(xù)占有而反敗為勝的類(lèi)型。

在日本，有關(guān)取得時(shí)效的想法很古老，在鐮倉(cāng)時(shí)代（1185年左右—1333年），就將當(dāng)時(shí)的武士法中的部分內(nèi)容成文化了的《御成敗式目》（1232年）的第8條規(guī)定，如果持續(xù)20年“不知行”，那么“知行”該不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利就消滅。所謂“知行”相當(dāng)于占有。盡管存在爭(zhēng)議，一般認(rèn)為這是有關(guān)“年紀(jì)”的規(guī)定，相當(dāng)于今天的取得時(shí)效。①最近關(guān)于“年紀(jì)法”的論文，有松園潤(rùn)一朗的《年紀(jì)法的再探討——圍繞御成敗式目第八條的成立與運(yùn)用》，載于《法的流通》，慈學(xué)社2009年版。似乎這個(gè)年紀(jì)制度，是產(chǎn)生于平安時(shí)代中葉的制度。②參見(jiàn)中田薰：《法制史論集第二卷》，巖波書(shū)店1938年版，第256頁(yè)。后來(lái)也有人將它解說(shuō)為是被停止了③參見(jiàn)齊川真：《日本法的歷史》，成文堂1998年版，第208頁(yè)。，但是，歷史學(xué)家的石井進(jìn)教授評(píng)價(jià)道④參見(jiàn)石井進(jìn)：《日本的歷史7 鐮倉(cāng)幕府》，中央公論社1965年版，第402頁(yè)以下。，這一條文，不是將在權(quán)利上睡覺(jué)的人，而是將“在土地上取得現(xiàn)實(shí)的農(nóng)場(chǎng)經(jīng)營(yíng)實(shí)績(jī)的人承認(rèn)為正當(dāng)?shù)闹淙?。這是極為健全的邏輯表現(xiàn)”。在日語(yǔ)中，阻止提起舊事的意思時(shí)，在會(huì)話(huà)中一般會(huì)使用“這已經(jīng)是時(shí)效啊”的表現(xiàn)形式。我感覺(jué)在日本人的意識(shí)中，有這樣的一種想法，即隨著時(shí)間的流逝而產(chǎn)生的權(quán)利變動(dòng)是沒(méi)有辦法的事情。

但是，在法律層面上的討論，當(dāng)然需要從法律上從邏輯上進(jìn)行說(shuō)明。除了歷來(lái)所舉的上述（1）到（3）的觀點(diǎn)之外，最近出現(xiàn)了尚未受到廣泛支持但應(yīng)當(dāng)關(guān)注的新主張。

首先，雖然僅是關(guān)于20年的長(zhǎng)期取得時(shí)效的發(fā)言，能見(jiàn)善久教授重視“物的有效利用”，認(rèn)為占有人比非占有人更有效地利用著其財(cái)產(chǎn)，所以對(duì)此進(jìn)行保護(hù)的是長(zhǎng)期取得時(shí)效。⑤參見(jiàn)四宮和夫、能見(jiàn)善久：《民法總則》（第6版），弘文堂2002年版，第374頁(yè)以下。

接著，加藤雅信教授從所有權(quán)發(fā)生的社會(huì)結(jié)構(gòu)這一觀點(diǎn)進(jìn)行考察。他認(rèn)為，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力低下的社會(huì)中，沒(méi)有被供于農(nóng)耕之用的土地是農(nóng)業(yè)的阻礙要因，所以被放置的土地的取得時(shí)效被社會(huì)認(rèn)可了。這是在羅馬時(shí)代或日本的中世紀(jì)，取得時(shí)效被認(rèn)可的原因。然而，到了糧食生產(chǎn)達(dá)到一定的水平，有關(guān)土地的權(quán)利狀況相對(duì)穩(wěn)定的時(shí)代，取得時(shí)效被否定了。中世紀(jì)教會(huì)法對(duì)時(shí)效作否定的想法就是基于這樣的理由。在土地的權(quán)利關(guān)系覆蓋了整個(gè)社會(huì)的現(xiàn)代，盡管應(yīng)當(dāng)考慮保護(hù)本來(lái)的權(quán)利人，但是從防止物的不使用而造成社會(huì)損失的觀點(diǎn)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)重視促進(jìn)全社會(huì)的物的有效利用。⑥參見(jiàn)加藤雅信：《新民法大系1民法總則》（第2版），有斐閣2005年版，第419頁(yè)。

關(guān)于羅馬時(shí)代、中世紀(jì)教會(huì)法的時(shí)代，有必要進(jìn)行充分的研究。對(duì)此，我沒(méi)有什么發(fā)言權(quán)。但是，如果要讓我陳述個(gè)人見(jiàn)解的話(huà)，⑦參見(jiàn)矢澤久純：《有關(guān)“所謂取得時(shí)效與登記”問(wèn)題的一試論》，載《法學(xué)新報(bào)》2005年（第111卷第7、8號(hào)），第261頁(yè)以下。我們不是可以回到近代社會(huì)關(guān)于物的取得的基本立場(chǎng)進(jìn)行思考嗎？在近代社會(huì)的民法中，獨(dú)立的個(gè)人意思是基礎(chǔ)，（當(dāng)事人）可以自己設(shè)定法律關(guān)系，例如通過(guò)買(mǎi)賣(mài)合同等取得權(quán)利，這是基本原則。這是所謂的商品交換。⑧東京大學(xué)的川島武宜教授，主要是從對(duì)馬克思《資本論》的研究出發(fā)構(gòu)建了川島民法學(xué)，他認(rèn)為不依靠交易而取得的取得時(shí)效不是近代法的本來(lái)目的及功能，取得時(shí)效是救濟(jì)那些難以證明自己的所有權(quán)存在的救助制度。參見(jiàn)川島武宜：《民法Ⅰ總論·物權(quán)》，有斐閣1960年版，第188頁(yè)。在這里，需要基于意思的某種行為。取得時(shí)效，看起來(lái)的確是僅通過(guò)占有標(biāo)的物，只靠“時(shí)間的經(jīng)過(guò)”這一要素就發(fā)生權(quán)利的變動(dòng)。然而，僅靠占有，取得時(shí)效并不成立，需要以“所有的意思”持續(xù)占有。借用的情況下，由于沒(méi)有所有的意思，所以，即使持續(xù)占有也不會(huì)因時(shí)效而取得，對(duì)此，我們不能忘記。如果抱著“所有的意思”長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)占有，那么，就需要對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行維護(hù)和管理。正是由于抱著所有的意思在利用該物，因此該物才會(huì)被有效利用吧。正是由于抱著所有的意思而占有，才會(huì)對(duì)該物進(jìn)行好好地管理、修繕和有效利用吧。作為人的行為模式，不是具有這樣一種傾向嗎？即，將住在自己所有的房屋與住在租用來(lái)的房屋的情形相比較時(shí)，前者的話(huà)會(huì)更加認(rèn)真地維護(hù)、管理標(biāo)的物。

另一方面，真正的所有權(quán)人只要采取中斷的措施（例如，提起停止占有的訴訟，讓占有人承認(rèn)自己沒(méi)有所有權(quán)等）（第147條以下）就很容易地否定取得時(shí)效的完成，然而他卻并沒(méi)有那么做。如前所述，在日本作為糾紛較多的（i）邊界爭(zhēng)端的類(lèi)型中，因?yàn)槭菄@相鄰的土地利用而產(chǎn)生糾紛，采取中斷的措施不是很容易做到的嗎？另外，即使在（ii）雙重轉(zhuǎn)讓的類(lèi)型中，第二的買(mǎi)主買(mǎi)入時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮去現(xiàn)場(chǎng)查看，排除在登記簿上不是所有權(quán)人的第一買(mǎi)主的占有①另外，在日本，正如正文中所述的那樣，會(huì)發(fā)生稱(chēng)為“取得時(shí)效與登記”的疑難問(wèn)題，但是在這里不涉及。詳細(xì)情況，參考上述的矢澤論文。。

因此，我認(rèn)為，與其保護(hù)長(zhǎng)時(shí)間什么事情都沒(méi)做的原來(lái)的權(quán)利人，倒不如保護(hù)以自己的意思進(jìn)行維護(hù)和管理（當(dāng)然，也作了相應(yīng)的付出）的占有人。所以，我對(duì)財(cái)產(chǎn)的有效利用這種想法產(chǎn)生了共鳴。這種想法，不僅適用于20年的長(zhǎng)期的情形，也適用于10年的短期取得時(shí)效的情形。因?yàn)椋ㄕ加虚_(kāi)始時(shí)）是善意的，所以比惡意占用的情形更會(huì)對(duì)該物進(jìn)行利用、維護(hù)和管理，（對(duì)該物）的保護(hù)程度應(yīng)該更強(qiáng)。至少，我認(rèn)為基于取得時(shí)效的權(quán)利取得，不僅僅是“時(shí)間的經(jīng)過(guò)”這一要素，近代法上重要的“意思”的要素（原來(lái)的所有人的“歸責(zé)性”，當(dāng)然也包括其中。）也要聯(lián)系起來(lái)考慮，為此，我想繼續(xù)重構(gòu)我的個(gè)人見(jiàn)解。

另外，根據(jù)我專(zhuān)注于財(cái)物的有效利用的個(gè)人見(jiàn)解，如果占有人（事實(shí)上）是所有權(quán)人但卻無(wú)法證明其是所有權(quán)人時(shí)，由于（作為所謂的非所有權(quán)人）受到取得時(shí)效的保護(hù)，因此，不能無(wú)視前述存在理由（2）的觀點(diǎn)。這第（2）的觀點(diǎn)在我看來(lái)正是成為了“第二次的存在理由”②參見(jiàn)我妻榮：《新修訂 民法總則》，巖波書(shū)店1965年版，第432頁(yè)。③關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)松久三四彥：《時(shí)效制度的構(gòu)造與解釋》，有斐閣2011年版，第134頁(yè)。。

在中國(guó)，關(guān)于應(yīng)該制定取得時(shí)效的主張，我想可以關(guān)注一下其理由。例如，根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定取得時(shí)效的理由是：①“有利于確定財(cái)產(chǎn)歸屬，定分止?fàn)帯保虎凇坝欣诖龠M(jìn)物盡其用，充分地利用發(fā)揮財(cái)產(chǎn)效率”；③“有利于維護(hù)社會(huì)秩序和交易的安全”；④“有利于證據(jù)的收集和判斷，并及時(shí)解決糾紛”。④王利明：《物權(quán)法研究》（第三版）上卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第201頁(yè)及以下。王利明教授對(duì)②的理由作了詳細(xì)的說(shuō)明。也就是說(shuō)，“物質(zhì)占有人……如果能夠經(jīng)過(guò)一定的期限而取得其權(quán)利，就有可能努力增加其占有物……價(jià)值”。⑤參見(jiàn)王利明：《物權(quán)法研究》（第三版）上卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第201頁(yè)及以下。確實(shí)，從人的行為模式來(lái)考慮，盡管長(zhǎng)期的占有是必要的，但是正因?yàn)樗锌赡艹蔀樽约旱臇|西，所以才會(huì)努力地維持和增加該標(biāo)的物的價(jià)值。就我所能看到的話(huà)題，特別應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是，就像此處的②一樣，在中國(guó)關(guān)于物的效用、效率性這類(lèi)觀點(diǎn)一定會(huì)被提到。⑥除前述文獻(xiàn)之外，還有，李石山、汪安亞、唐義虎：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第122頁(yè)。

而且，在梁慧星的研究小組所制定的取得時(shí)效的條文理由中也指出，“依取得時(shí)效制度，使長(zhǎng)期不行使權(quán)利的人喪失其權(quán)利，可以起到促使權(quán)利人積極行使其權(quán)利的作用”⑦參見(jiàn)梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由 物權(quán)編》，法律出版社2013年版，第114頁(yè)。。這一點(diǎn)在日本是不太為人們所考慮的。在日本，也有用“懲罰懶漢”的想法（原來(lái)的權(quán)利人，在時(shí)效期間內(nèi)長(zhǎng)期不行使權(quán)利具有可歸責(zé)性）來(lái)將時(shí)效制度正當(dāng)化的見(jiàn)解⑧這是金山直樹(shù)說(shuō)。參見(jiàn)加藤雅信、加藤新太郎編著：《現(xiàn)代民法學(xué)與實(shí)務(wù)》（上），判例時(shí)報(bào)社2008年版，第167頁(yè)以下（兩編者與金山直樹(shù)教授的座談）。，但是我們不應(yīng)該忘記時(shí)效制度具有促進(jìn)原來(lái)的權(quán)利人行使權(quán)利的功能。

在中國(guó)歷史上，并非完全沒(méi)有取得時(shí)效的想法，例如，北魏的孝文帝時(shí)期，李世安上疏建議：“所爭(zhēng)之田，宜限年斷，事久難明，悉屬今主”；宋朝《宋刑統(tǒng)》所載“田土、屋舍有連接交加者，當(dāng)時(shí)不曾論理，伺候家長(zhǎng)及見(jiàn)證亡歿，子孫幼弱之際，便將難明契書(shū)擾亂別縣，空煩刑獄，證驗(yàn)終難者……‘經(jīng)二十年以上不論’，即不在論理之限。”⑨薛梅卿點(diǎn)校：《宋刑統(tǒng)》，法律出版社1999年版，第232頁(yè)。并且有人指出，中華民國(guó)“民法”上有近代意義上的取得時(shí)效制度。①參見(jiàn)梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第五版），法律出版社2010年版，第148頁(yè)。在現(xiàn)代，也有人認(rèn)為，1995年的國(guó)家土地管理局發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第21條中也有與取得時(shí)效相類(lèi)似的規(guī)定。②參見(jiàn)高富平：《物權(quán)法原論》（第二版），法律出版社2014年版，第563頁(yè)；谷·前注，第135頁(yè)。但是，也有人指出2007年3月的《物權(quán)法》中，立法者因?yàn)閾?dān)心鼓舞不勞而獲、破壞社會(huì)主義的道德風(fēng)尚、侵占國(guó)有資產(chǎn)，從而造成國(guó)有資產(chǎn)的大量流失等問(wèn)題，而沒(méi)有對(duì)取得時(shí)效進(jìn)行規(guī)定。③參見(jiàn)梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第五版），法律出版社2010年版，第148頁(yè)。但是，也寫(xiě)到不進(jìn)行成文法化的理由是不充分的。1949年中華人民共和國(guó)成立后的中國(guó)，由于蘇聯(lián)等的影響，在社會(huì)主義的思潮下應(yīng)該否定取得時(shí)效的見(jiàn)解可能很強(qiáng)勢(shì)④參見(jiàn)谷曉蕾：《中國(guó)民法典的取得時(shí)效制度的引進(jìn)（一）》，載2011年《青山社會(huì)科學(xué)紀(jì)要》（第39卷第2號(hào)），第136頁(yè)以下。，但我認(rèn)為可以重視下面這種想法，即肯定實(shí)際上占有、管理標(biāo)的物的人對(duì)其財(cái)物進(jìn)行了有效的利用，并因取得時(shí)效而取得所有權(quán)。這樣，占有人對(duì)該標(biāo)的物的維護(hù)和管理會(huì)更加認(rèn)真，能讓其充分發(fā)揮效用，你認(rèn)為呢？

（責(zé)任編輯：黃文煌）

The Legal Foundation of Acquisitive Prescription

［Japan］Si Zejiucun（Author） Liu Yong-guang（Translator）

As far as the prescription is concerned，there are some differences between the civil law of China and the civil code of Japan. The former does not provide the acquisitive prescription which has been stipulated in the latter. After explorating the legal foundation of acquisitive prescription in Japanese civil code，this article concludes that the efficient utilization of the property which has been occupied and managed in the name of owner by the possessor leads to the ownership acquired by acquisitive prescription.

Japanese Civil Law；Acquisitive Prescription；Extinctive Prescription；Prescription

● 經(jīng)典判例

D923

A

2095-7076(2017)02-0128-0

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.012

*本稿是于2015年11月27日在廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院面向研究生所做演講的講稿。感謝廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院李志勇書(shū)記、徐國(guó)棟教授的盛情邀請(qǐng)，感謝演講當(dāng)天給我做同聲翻譯以及事后翻譯本講稿的劉永光副教授。

**日本北九州大學(xué)法學(xué)部教授。

***廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院副教授。