◎ 萬國華 張崇勝（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

獨立董事股權(quán)激勵可行性法律問題探討

◎ 萬國華 張崇勝（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

股權(quán)激勵，是對員工進行激勵的價值分配機制，具有激勵與約束相協(xié)調(diào)，權(quán)利和義務(wù)相互匹配的價值導(dǎo)向。將獨董納入股權(quán)激勵制度中，是解決實踐中獨董成為“花瓶”董事、“懂事”不獨立等困境的一劑良藥。遺憾的是，這兩種制度在我國處于平行的軌道上，交叉融合的魅力得不到實現(xiàn)。將獨立董事納入股權(quán)激勵對象范圍中，是頂層設(shè)計應(yīng)予以考慮并實施的迫切問題。

獨立董事；股權(quán)激勵；獨董薪酬；剩余索取權(quán)；人力資本

2016年7月13日證監(jiān)會正式發(fā)布《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》（以下簡稱“《激勵辦法》”）,進一步賦予上市公司自治和靈活決策空間,包括放寬了績效考核指標(biāo)等授權(quán)條件、行權(quán)條件要求；放寬對授予價格、行權(quán)價格的定價要求。新規(guī)有利于促進資本所有者和勞動者利益共同體的形成,優(yōu)化投資者回報,保護投資者合法權(quán)益。但是新《激勵辦法》仍然將獨立董事從股權(quán)激勵對象范疇內(nèi)排除，缺乏法理依據(jù)，不利于股權(quán)激勵制度與獨立董事制度在國內(nèi)的發(fā)展。

1 股權(quán)激勵排除獨立董事的原因剖析

獨立董事制度有效性的發(fā)揮雖然一直存在爭論，但仍然被國內(nèi)外學(xué)者公認為解決代理問題的重要機制；股權(quán)激機制有利于完善公司治理，解決委托代理關(guān)系問題、降低代理成本。獨立董事制度引入我國之后，還未與股權(quán)激勵機制產(chǎn)生碰撞的火花，便被股權(quán)激勵機制拒之門外。從上市公司到部分中央企業(yè)，從中關(guān)村自主創(chuàng)新示范區(qū)企業(yè)到國有科技型企業(yè)，監(jiān)管部門無一例外都對其做出類似規(guī)定：獨立董事不得參與企業(yè)股權(quán)或者分紅激勵。

獨立董事制度的靈魂在于獨立性，獨立董事獨立于大股東及其代理人是獨立董事發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。歸納國內(nèi)外對獨立董事獨立性的解釋和規(guī)定，大致可以將獨立董事的獨立性劃分為身份獨立、業(yè)務(wù)獨立和利益獨立。身份獨立是指除擔(dān)任獨立董事職務(wù)以外，董事不應(yīng)與公司、公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)、與公司有業(yè)務(wù)往來的企業(yè)存在其他的職務(wù)關(guān)系，董事的親屬也有可能納入職務(wù)禁止范疇之內(nèi)；業(yè)務(wù)獨立是指獨立董事與公司、公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)、與公司有業(yè)務(wù)往來的企業(yè)及其他關(guān)聯(lián)自然人之間未發(fā)生職責(zé)范圍之外的業(yè)務(wù)往來，或者發(fā)生了不足以影響?yīng)毩⒍聦緲I(yè)務(wù)做出自己獨立判斷的業(yè)務(wù)往來；利益獨立是指獨立董事除了從公司領(lǐng)取報酬以外，與公司之間不應(yīng)當(dāng)存在其他重大或重要的利益關(guān)系。

獨董納入股權(quán)激勵對于獨董的身份獨立和業(yè)務(wù)獨立并不產(chǎn)生影響，學(xué)界反對獨立董事持股的聲音較為強勁，主要理由是擔(dān)心獨立董事和經(jīng)營者合謀操縱相關(guān)數(shù)據(jù)來獲取收益，也就是說反對理由當(dāng)且僅當(dāng)限于利益獨立性，因為如果公司出現(xiàn)經(jīng)營管理上的問題，獨立董事很可能就會對這些問題視而不見，更不會對社會公眾披露這些信息，因為他們擔(dān)心這樣做會影響公司的股價，進而影響自身的利益，即利益獨立性失衡。

2 股權(quán)激勵排除獨立董事的綜合批判

基于獨董與股東身份的兼得性、獨立董事薪酬悖論、以及獨立董事激勵與約束機制失衡等方面考慮，獨立性問題不但不能將獨董股權(quán)激勵機制扼殺，相反獨董股權(quán)激勵機制是我國獨董獨立性價值導(dǎo)向的應(yīng)有之意。

2.1 獨董與股東身份的兼得性——法理依據(jù)

無論是基于代理成本理論還是董事會職能分化理論，獨立董事都是董事會成員的一部分，也是公司的董事。股份有限公司的董事由股東大會選舉產(chǎn)生，可以由股東或非股東擔(dān)任。在公司法層面，股東是可以成為獨立董事的；《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）中規(guī)定：直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬不得擔(dān)任上市公司獨立董事，即持股1%以下的股東可以擔(dān)任上市公司獨立董事。可以看出，無論是效力高的公司法還是效力較低的指導(dǎo)意見，均未禁止?jié)M足一定條件的股東可以成為獨立董事。

假設(shè)A是上市公司甲的持股0.1%的股東，符合條件，經(jīng)選舉成為甲公司的獨立董事。到這一步，是符合法律規(guī)定的，那么獨立董事利益獨立性在這種情況下或者說在國內(nèi)實踐中便成了“無稽之談”；再進一步，此時甲公司實施股權(quán)激勵計劃，按照《激勵辦法》，A應(yīng)該被排除。在這一層面，因擔(dān)心身為獨立董事的股東獲得股權(quán)就會對獨立性中的利益獨立性產(chǎn)生影響而將其拒之門外，這是自相矛盾的。

重新審視《指導(dǎo)意見》與《激勵辦法》可以發(fā)現(xiàn)，將獨立董事排除在股權(quán)激勵的對象范圍之外，很可能僅僅是基于防止“裁判員”與“運動員”重合的考慮。上市公司實施股權(quán)激勵計劃時，獨立董事應(yīng)當(dāng)就股權(quán)激勵計劃草案是否有利于上市公司的持續(xù)發(fā)展,是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益的情形發(fā)表意見，必要時，可以建議上市公司聘請獨立財務(wù)顧問發(fā)表意見。對于股權(quán)激勵計劃的變更、對激勵對象獲授權(quán)益、行使權(quán)益的條件是否成就進行審議時獨立董事也要發(fā)表獨立意見。獨立董事與股權(quán)激勵計劃的產(chǎn)生、變更與實施密切相關(guān)，但是這種利益相關(guān)性可以通過表決權(quán)排除、增加違規(guī)成本和規(guī)范的信息披露予以規(guī)制，不足以將獨立董事排除在股權(quán)激勵的對象范圍之外。

2.2 獨立性之價值導(dǎo)向——中小股東利益維護

在美國“一元制”的體系下，獨立董事主要是維護公司的整體利益，是公司治理結(jié)構(gòu)中唯一的監(jiān)督機構(gòu)；在我國“二元制”體系下，獨立董事價值主要體現(xiàn)在中小股東的利益保護上。獨立董事不是“真空”董事，獨立也是相對的，更甚者可以說我國獨立董事帶有對處于弱勢地位的中小股東利益保護的價值導(dǎo)向。與大股東相比，中小股東處于公司治理博弈中的劣勢地位，證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》中也明確指出，引入獨立董事制度是為進一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作，獨立董事尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。但事實上，獨立董事都是由控股股東指定的，這就決定了其難以發(fā)揮制衡作用，很多獨立董事往往迫于人情壓力而屈服于控股股東。根據(jù)上海證券交易所的報告，2011年滬市共有3081名在任獨董，報告期內(nèi)，共有26家公司的38位獨立董事對相關(guān)事項提出異議，分別占滬市上市公司總數(shù)的2.77%以及獨立董事總?cè)藬?shù)的1.23%，獨立董事維護中小股東利益的功能被架空。

獨立董事激勵的實證研究表明，股權(quán)激勵機制能抑制控股股東利用信息優(yōu)勢和投票權(quán)侵害中小股東利益的行為，有效降低第二類代理成本。同樣，基于中國強制披露的董事會投票數(shù)據(jù)顯示，從董事會決策的視角對比分析非控股股東董事和獨立董事對控股股東和管理層的監(jiān)督行為得出的結(jié)論發(fā)現(xiàn)：非控股股東董事更有可能投非贊成票。將獨立董事納入股權(quán)激勵機制，允許其持有少量所任職公司的股票，可以使他們從中小股東的立場上去考慮問題，從而更好地監(jiān)督大股東和經(jīng)理層。

2.3 利益獨立性失衡批判——獨董薪酬悖論

獨立董事制度產(chǎn)生時就存在一個悖論——獨立董事薪酬悖論。是指獨立董事的獨立性要求其薪酬與公司利益或者經(jīng)營業(yè)績無關(guān)，股權(quán)激勵會在獨立董事的薪酬中引入了一個變量，這個變量使得獨立董事的薪酬與企業(yè)的經(jīng)營績效掛鉤起來，就會與公司發(fā)生利益關(guān)系。

但是，無績效考核下的研究數(shù)據(jù)表明，外部獨立董事薪酬與公司績效高低不存在顯著的相關(guān)關(guān)系。將獨立董事的薪酬與公司業(yè)績完全割裂會導(dǎo)致一種困境，保持了獨立董事獨立性卻讓其喪失了積極性，獨立董事完全成為局外人。國外研究者研究了當(dāng)監(jiān)督人與委托人和代理人都存在合謀可能時，委托人應(yīng)該怎么做(委托人與代理人合謀不可能)。當(dāng)監(jiān)督人與代理人的合謀概率最大時，為監(jiān)督人提供激勵是最佳方案。因此，給監(jiān)督人提供激勵是必要的。國外實證研究表明，代理人決策的正確性與賦予其激勵程度呈正相關(guān)。國內(nèi)研究也證實，股權(quán)激勵安排能夠抑制大股東對上市公司的侵占。同樣作為經(jīng)濟人的獨立董事，在承擔(dān)了風(fēng)險和責(zé)任的情況下，只談工作投入而不言報酬是不現(xiàn)實的，在這種理想狀況下談?wù)摢毩⒍碌莫毩⑿跃蜁适浔旧淼囊饬x。

2.4 激勵與約束機制扭曲——人力資本價值忽視

理論層面，擁有控制權(quán)的獨立董事并不擁有剩余索取權(quán)卻承擔(dān)風(fēng)險，即權(quán)力與責(zé)任風(fēng)險的分布并不對稱，獨立董事履行職責(zé)的過程也都是對自己人力資本的運用，自然也符合人力資本理論。股權(quán)激勵作為長期激勵機制，是上市公司的薪酬體系的重要組成部分，通過股權(quán)激勵機制，獨立董事可以實現(xiàn)企業(yè)剩余索取權(quán)，這樣就可以充分調(diào)動積極性，為公司更好貢獻自己的人力資本。

實踐層面，作為公司的董事，獨立董事事實上充當(dāng)了上市公司的信用保證人，共同對投資人負責(zé)，把個人的聲譽與財產(chǎn)置之于行政監(jiān)管與訴訟打擊的范圍內(nèi)。除具有非獨董職責(zé)與義務(wù)外，獨立董事還負有對關(guān)聯(lián)交易、重大資產(chǎn)處置和聘用外部審核機構(gòu)進行審核與把關(guān)職責(zé)義務(wù)。但是當(dāng)前獨立董事市場未形成，個人信譽評價體系未建立，聲譽激勵作用微弱；《指導(dǎo)意見》也僅僅規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，現(xiàn)行獨立董事薪酬中沒有動態(tài)長期的激勵。

股權(quán)激勵機制是一種價值分配機制，具有激勵與約束相協(xié)調(diào)，權(quán)利和義務(wù)相互匹配的價值導(dǎo)向，正好可以解決當(dāng)前獨立董事激勵與約束機制扭曲的現(xiàn)狀。美國也對獨立董事普遍實施了股票期權(quán)制度。

3 獨立董事納入股權(quán)激勵的制度構(gòu)建

與針對其他對象實施的股權(quán)激勵機制相比，獨董股權(quán)激勵機制因激勵對象的特殊性需要進行單獨構(gòu)建，要解決合法化依據(jù)、獨董持股比例的限制、行權(quán)條件以及表決回避等特殊問題。

3.1 進行高位階立法，賦予獨董股權(quán)激勵合法化依據(jù)

修改后的《公司法》解決了使得增量與存量股作為授權(quán)股票的來源問題，但是對股權(quán)激勵的現(xiàn)行規(guī)定散落于證監(jiān)會、證監(jiān)會部門、科技部以及各省份的文件，冗雜繁多、政出多門，實踐中存在適用標(biāo)準(zhǔn)、口徑不一的問題，有違公平性原則。因此，應(yīng)該對現(xiàn)行的規(guī)定進行清理，明確法理依據(jù)和有效期、持股比例、行權(quán)條件、表決程序等具體、明確的法定標(biāo)準(zhǔn)，將股權(quán)激勵納入獨董薪酬體系，將獨董納入股權(quán)激勵對象范圍。

3.2 限制獨董持股比例，防止量變引起質(zhì)變

獨董股權(quán)激勵機制下授予獨董的股票權(quán)益不得過多，獨立董事持股過多的話則會影響其獨立性，偏離道德約束，非但不能有效發(fā)揮股權(quán)的激勵約束機制，反而容易出現(xiàn)獨董與委托人和其他董事的合謀。那么持股比例如何定量呢？香港聯(lián)交所《證券上市規(guī)則》中規(guī)定：“持有上市公司已發(fā)行股本總額不足1%的股權(quán)一般不會妨礙獨立董事的獨立性；我國《指導(dǎo)意見》第3條第2款也規(guī)定：“直接或者間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東不得擔(dān)任獨立董事”?？梢钥闯?，持股1%的比例還是比較合適的，需要注意的是，如果由股東擔(dān)任獨董，需要考慮持股比例的累積計算問題，不得逾越1%的紅線。

3.3 股權(quán)激勵表決回避或獨立第三方表決，防止利益沖突

獨董股權(quán)激勵計劃表決時要注意保持獨董保持獨立性，防止獨立董事集“裁判者”與“運動員”身份于一身，針對獨董的股權(quán)激勵，應(yīng)引入獨立第三方進行決策或者獨董進行表決回避?？紤]到獨立董事目前正朝著具有公共委托的社會性、中立性和公正性發(fā)展，在此基礎(chǔ)上結(jié)合獨立董事薪酬制度改革，將針對獨立董事的股權(quán)激勵計劃的審議表決意見權(quán)利授予獨立董事協(xié)會，是未來的發(fā)展方向，可以更好地在保持獨董獨立性與激發(fā)獨董積極性方面達到平衡。

3.4 績效考核差異化，行權(quán)條件多元化

實踐中股權(quán)激勵計劃的行權(quán)條件主要從公司和個人兩個層面進行考核，包括凈資產(chǎn)收益率、每股收益、每股分紅等綜合性指標(biāo),以及凈利潤增長率、主營業(yè)務(wù)收入增長率等成長性指標(biāo)。獨立董事更加關(guān)注上市公司的長期經(jīng)營業(yè)績、發(fā)展前景和長期利益，其行權(quán)條件考核要做到差異化、多元化，從個人知識指標(biāo)、工作績效指標(biāo)兩個層面出發(fā)，具體包括獨董專業(yè)知識、閱歷儲備、工作時間、參加公司董事會會議的次數(shù)、對重大決策的投票情況及態(tài)度、對董事會所提建議的質(zhì)量和貢獻等方面。

3.5 完善信息披露制度，強化責(zé)任追究機制

獨立董事納入股權(quán)激勵機制對其利益獨立性的影響主要是通過信息披露機制產(chǎn)生作用，一是對于公司經(jīng)營管理問題的不披露；二是虛假披露，操縱股價。因此，需要完善信息披露機制，明確獨立董事的信息披露權(quán)限、準(zhǔn)予披露信息范圍以及披露渠道與程序；三是要強化責(zé)任追究機制，增加獨立董事信息披露違規(guī)的責(zé)任成本，違規(guī)獲利小于違規(guī)成本。

公司法規(guī)定公司可以回購股份用于員工激勵以及管理辦法中的預(yù)留份額機制解決了獨董股權(quán)激勵中股份來源問題；股權(quán)激勵機制實施多年，股票期權(quán)、限制性股權(quán)以及股票增值權(quán)的應(yīng)用也為獨董股權(quán)激勵機制提供經(jīng)驗。將獨董納入股權(quán)激勵制度不失為一種解決當(dāng)下獨董定位不明確、獨立性不強以及激勵與約束機制失衡困境的有益嘗試。在2006年《保險公司獨立董事管理辦法》的征求意見稿中，也提到可以對獨立董事進行股票期權(quán)激勵。隨著獨立董事與股權(quán)激勵制度的日臻完善，獨董股權(quán)激勵制度也應(yīng)該提到立法規(guī)劃中來。

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