徐冠一 白 潔

（新疆大學法學院 新疆 烏魯木齊 830046）

美國家庭暴力防治中的公權力介入
——基于對Tracey案的解讀

徐冠一 白 潔*

（新疆大學法學院 新疆 烏魯木齊 830046）

Tracey案是美國公權力介入家庭暴力防治實踐中一個頗為轟動的案例，該案強調(diào)了遭受家庭暴力的妻子被平等保護的憲法權利，認可了民權訴訟在家庭暴力防治領域對于受害妻子的救濟和對公權力機關依法履行職責的監(jiān)督。該案給美國以及世界帶來了寶貴的經(jīng)驗和值得思考的問題。通過本案，我們知道了公權力對家庭暴力防治的不可或缺性以及公權力機關對于家庭暴力行為采取強硬態(tài)度的必要性，我國的家庭暴力防治在這方面恰恰處于短板，而本案帶給我國的啟示有助于我們思考、探索，完善我國家庭暴力防治的公權力介入制度。

家庭暴力；防治；公權力；Tracey案

引言

家庭暴力是幾乎在每個國家都存在的一個棘手的問題，它不單是一個婚姻家庭法問題，更不單是一個法律問題。在法律上，家庭暴力的防治跨越了民法、刑法和行政法三個部門法，從整體上，它涉及到法學、社會學、心理學、倫理學、醫(yī)學等諸多領域。關于家庭暴力的定義，不同國家的法律和理論給出了各式各樣的回答，筆者將這些定義總結歸納，認為家庭暴力可以被定義為：行為人對具有特定親密關系的人實施毆打、捆綁、限制人身自由、強制性行為、嚴重侮辱、極端經(jīng)濟控制等暴力行為，造成肉體或精神等方面?zhèn)Φ默F(xiàn)象。家庭暴力有夫妻之間的，親子之間的等多種形式，本文在此僅分析發(fā)生在夫妻間的家庭暴力，當然也適用于其他親密男女關系。由于目前此種形式的家庭暴力絕大部分是男性對女性實施的，所以本文所論述的也是女性為受害人的形式。另外，“公權力機關”雖然在很多情況下指公安機關，但家庭暴力防治的公權力介入不是僅由公安機關介入就可以，應該是立法、司法和執(zhí)法機關共同努力，故本文所說的“公權力機關”包括這三類機關。

構成家庭暴力的原因有很多種，最根本的原因是至今仍未消失的“父權”、“夫權”思想，在中國是這樣，在西方也是如此。從人類進入父系社會開始，男權便占有了絕對的優(yōu)勢地位。男權社會中的典型家庭生活模式是男性負責養(yǎng)家，女性負責持家，女性在經(jīng)濟上依附于男性。這種模式持續(xù)了上千年，至今仍然存在于不少家庭中。但更重要的是，上千年的積淀已經(jīng)使男權文化、男權思想根植于人們心中，以至于雖然后來婦女解放，女權運動興起，許多婦女獲得了經(jīng)濟獨立和平等于男性的地位，這種男尊女卑的思想仍潛移默化地控制著許多人包括女性的思維。這導致的了三個直接后果，一個是實施家庭暴力者多為男性，且都以“打妻子是處理家事”為由；二是被施暴的女性中有很多人都會下意識地先將原因歸結到自己的頭上，對施暴者一再忍讓，使施暴者愈發(fā)囂張，這也是導致著名的“受虐婦女綜合征”的原因之一；三是公權力機關及其工作人員將家庭暴力視為“家庭內(nèi)部事務”，為了保護“家庭隱私”而不愿插手，殊不知這種“家庭內(nèi)部事務”的“內(nèi)部解決”并不是建立在雙方平等、友好協(xié)商的基礎上，這里所謂的“家庭隱私”很多時候實際上是對丈夫侵害妻子權利的事實的掩蓋，公權力的冷漠造成了家庭暴力防治方面的立法、司法和執(zhí)法力度嚴重不夠，婦女權益總是得不到保障，這也是對施暴者的一種姑息。其中，最后一種后果最嚴重，因為家庭暴力的防治說到底是一種思想的轉變，思想的轉變需要一個過程，也需要社會各界的努力，但公權力的介入是促進思想轉變過程中最高效也是最有力的一環(huán)，針對家庭暴力防治更是如此。另外，因為家庭暴力對婦女造成了現(xiàn)實而急迫的威脅，公權力的介入也能夠有效保護受害婦女的安全。

公權力對家庭暴力防治的介入在很多國家都有實踐，其中美國的實踐最具代表性。美國從20世紀60年代開始興起反家庭暴力運動，迄今為止不僅自身取得了大量的成果，積累了豐富的經(jīng)驗，還帶動了整個國際的反家庭暴力運動。美國的警察介入模式是家庭暴力防治的公權力介入中的經(jīng)典，為多國所效仿，其中最有名的是“逮捕政策”，其高效性已得到了多項調(diào)查研究數(shù)據(jù)的證實。然而，美國公權力介入的探索也曾經(jīng)歷了一個漫長艱辛的過程，在這個過程中，起到了轉折點作用的是一個案件，即“Tracey THUR?MAN，et al.v.CITY OF TORRINGTON,et al.”案（簡稱“Tracey案”）。該案形成的判例肯定了家庭暴力受害者通過憲法第十四修正案的“平等保護條款”和美國法典第42標題卷第1983節(jié)的規(guī)定保護自己的途徑，也通過判決賠償?shù)姆绞綄珯嗔C關積極參與家庭暴力防治起到了真正的督促作用。除此之外，從該案件的判決的表述中也可看出美國的相關公權力機關對家庭暴力的看法的轉變?！癟racey案”在美國家庭暴力防治史上有里程碑式的意義，該案曾一度在美國引起學術界和實務界的熱議，國外許多學者都將其作為美國憲法第十四修正案的“平等保護條款”作用于家庭暴力尤其是丈夫對妻子的暴力的防治的典型案例，還有人進一步將該案作為反性別歧視斗爭的憲法保障在家庭領域中的體現(xiàn)。［1］我國的學者在研究家庭暴力防治時很多時候也會舉出該案作為反家庭暴力的民權訴訟、憲法救濟途徑的成功案例。即使在今天國內(nèi)外也有很多學者在研究該案，大都在肯定其正面價值的基礎上結合新出現(xiàn)的情況作拓展。在實務界，該案對美國的相關公權力機關尤其是警方的警示作用非常大，他們開始重視起對家庭暴力的介入，許多州都在相關立法和政策制定上采取了對家庭暴力防治的積極態(tài)度，還有一些州對相關問題進行了進一步的探索，總之，直到現(xiàn)在，美國公權力機關對家庭暴力的態(tài)度還是以強硬為主。

我國的家庭暴力防治工作尚處于初步發(fā)展階段，尤其在公權力介入方面，遇到的許多問題都和美國在初步發(fā)展階段遇到的相似，所以我們需要研究并借鑒美國的經(jīng)驗。另外，Tracey案雖然使美國家庭暴力防治中的公權力介入得到了強化和提升，但探索并未結束，許多技術上的問題接踵而至，成為國外學者的主要研究內(nèi)容，這些問題中有一些也是我們所面對的，有一些可以給我們以間接的啟示，所以我們的學者也有必要了解和研究這些問題。

本文擬通過對Tracey案的法庭判決意見及該判例帶來的經(jīng)驗和后續(xù)問題的分析，結合我國現(xiàn)狀，探討Tracey案背后的深層次問題以及它給我們帶來的啟示，以期對我國的家庭暴力防治的公權力介入提供一些思路。

一、Tracey案基本情況概述

（一）原被告、訴由、判決結果

Tracey案原告為Tracey Thurman和她的兒子，被告為多林頓市及該市若干警官。由康涅狄格州地區(qū)法院審理。原告根據(jù)《美國法典》第42標題卷第1983、1985、1986、1988節(jié)以及《美國憲法》第5、第9和第14修正案為依據(jù)，以被告警官未履行職責侵犯了原告的憲法權利為由起訴，要求被告警官和多林頓市承擔責任。最終，原告的核心訴求得到了法院支持，陪審團裁定被告向原告賠償230萬美元，后為190萬美元。

（二）案情梗概

1982年10月，婦女Tracey Thurman已分居的丈夫Charles Thurman來到多林頓市Tracey當時居住的Judy Bentley與Richard St.Hilaire的家中襲擊了Tracey。St.Hilaire先生和Bentley女士向一位不知姓名的警員報了案，請求警方采取措施讓Charles遠離他們的住所。但是，1982年大約11月5日，Charles又來到該住所使用暴力帶走了他和Tracey的兒子Charles J.Thurman,Jr.。Tracey和St.Hilaire先生去多林頓市警察總局報案，警官沒有受理其報案。1982年大約11月9日，Charles向坐在車里的Tracey吼叫威脅并砸壞其汽車的擋風玻璃，之后Charles被捕，以破壞治安罪被判6個月緩刑及2年有條件釋放并被命令在此期間遠離Tracey和她目前居住的St.Hilaire先生與Bentley女士的住所，禁止再犯任何罪。1982年12月31日，Charles再次來到原告的住所對Tracey進行威脅，Tracey報警。盡管Charles涉嫌違反有條件釋放的法律規(guī)定，接到報警的警官卻不愿意查明他的行蹤并逮捕他。從1983年1月1日到5月4日，多林頓市警察局多名警官收到了大量有關Charles對Tracey和她兒子進行暴力威脅的報警電話，請求警察以威脅妻兒并違反社區(qū)矯正規(guī)定為由逮捕Charles。1983年5月4日和5日，Tracey和Bentley女士向多林頓市警察局報案說Charles揚言要殺死Tracey和她的兒子。Storrs警官作了筆錄，但拒絕了原告以向本人和兒子進行死亡威脅和違反有條件釋放的法律規(guī)定為由要求逮捕Charles的請求。之后，Tracey被告知3周后，即1983年6月1日再來，到時Storrs或者其他警官將會申請逮捕Charles的執(zhí)行令。1983年5月6日，Tracey向Litchfield高級法院申請針對Charles的禁止令，法院當天批準，禁止Charles對Tracey實施毆打、威脅、騷擾，該禁止令被告知已下達至多林頓市。1983年5月27日，Tracey來到多林頓市警察局尋求警方保護并請求下達對其丈夫Charles的逮捕令，然而卻被告知須在“陣亡將士紀念日”假期結束后的星期二（5月31日）再打電話詢問此事。1983年5月31日，Tracey再次來到多林頓市警察局，卻又被告知此事只能由Schapp警官辦理，但此人正在休假中，故Tracey只得等到Schapp休假結束。同天，Tracey的姐夫Joseph Kocsis打電話到警察局對警察對Tracey的請求不采取行動表示異議。雖然Kocsis先生當時被告知Charles將于1983年6月8日被捕，但是警方并未實施。1983年6月10日下午早些時候，Charles來到Bentley女士與St.Hilaire先生的住所要求Tracey出來講話，躲在房中的Tracey打電話報警并請求逮捕Charles。約15分鐘后，Tracey走出來勸說Charles不要傷害和帶走兒子，之后Charles便開始用刀不斷刺Tracey的臉頰、脖子和咽喉。自Tracey打電話后大約25分鐘，Petrovits警官一人到達現(xiàn)場，此時Tracey已經(jīng)被刺傷，Charles當著Petrovits警官的面猛踢Tracey的頭部，還將兒子從房屋中抓出來并扔到他母親的身上并再次踢Tracey頭部。不久，又有三名警官到達現(xiàn)場，但現(xiàn)場的警官并未立即采取行動將其控制。后來，Charles在試圖再次對已經(jīng)躺在擔架上的Tracey實施毆打時被捕。

Tracey傷愈后向法院起訴，該案件判決于1984年10月23日做出并公布。

（三）雙方主要理由歸納

1.原告理由

首先，原告認為被告多次違反有條件釋放的規(guī)定并對原告方造成傷害、威脅，警察接到求助卻一再不作為，此做法侵害了原告的憲法權利，違反了憲法第十四修正案“平等保護”條款，是帶有歧視的執(zhí)法行為。其次，對于被丈夫或有其他親密關系的男性虐待的女性的控訴，警察局長期不予保護或保護不到位，且姑息這種模式，現(xiàn)已形成了一種不成文的政策、習慣。最后，多林頓市對這種政策、習慣的形成也負有責任。

2.被告理由

首先，“平等保護”條款并不能保證在社會服務事業(yè)上的平等適用，且只禁止蓄意的種族歧視。其次，被告的行為是一種促進婚姻家庭和睦的方法。再次，根據(jù)“雇主責任”原理，地方自治體（市）不為其雇員的憲法侵權行為承擔責任。最后，被告的警官身份并不能明確，法院因此沒有管轄權。

3.爭議焦點

（1）美國憲法第十四修正案的“平等保護條款”是否適用于被丈夫或其他關系親密者虐待的婦女、兒童。

（2）受害婦女所起訴的不作為是否形成了一種不成文的政策、習慣。

除以上內(nèi)容之外，本案還有一些有關程序法的問題，與本文關聯(lián)不大，故在此不作贅述。

二、Tracey案帶來的經(jīng)驗和后續(xù)問題

（一）Tracey案帶來的經(jīng)驗

1.“平等保護條款”和“民權訴訟”對受虐婦女的救濟

Tracey案的判決用了不少篇幅論述美國憲法第十四修正案的“平等保護條款”的適用，判決認為，被告方的“‘平等保護條款’只適用于反對種族歧視”的觀點是對“平等保護條款”的錯誤解讀；“平等保護條款”適用于推翻建立在歧視基礎上的有區(qū)別的立法和執(zhí)法，除非這些立法和執(zhí)法明顯是為了州或者政府的合法利益，所以它的對象不僅限于有種族歧視的立法和執(zhí)法，有性別歧視的立法和執(zhí)法也應包含在內(nèi)。這實際上是對“平等保護條款”的一次解釋，但這次解釋使“平等保護”條款的真正含義得以顯現(xiàn)?！捌降缺Ｗo條款”是美國憲法第十四修正案第一款的內(nèi)容之一，其規(guī)定“任何州不得對在其管轄下的任何人拒絕給予法律的平等保護”。法律文本中，該條款保護的對象是“any person within its jurisdic?tion”，即在州的管轄范圍內(nèi)的所有人，它救濟的是一切不被法律平等保護的權利，所以被丈夫虐待卻得不到應有的公權力保護的婦女和因為種族而得不到應有的法律權利的人一樣，都屬于“平等保護條款”所要保護的人群。

本案中被認定侵害原告權利的并不是法律，也不是幾個警察偶然的不適當?shù)淖杂刹昧浚且环N不成文的歧視性行政政策。根據(jù)本案涉及到的另一個重點法條——《美國法典》第42標題卷第1983節(jié)的規(guī)定，以制定法、習慣、法律適用等為借口剝奪任何美國公民的憲法、法律權利的人和機關都要為自己的行為承擔法律責任。本案法院認為，一旦警方或其他市政機構在了解了具體危險情況的基礎上和受害人形成一種“特殊關系”，如發(fā)布限制令，那么即使沒有成文的歧視政策，如果對被害人的求救視而不見，也要承擔責任。證明不成文行政政策的存在關鍵在于證明某種做法已固定成為習慣而不僅僅是一種自由裁量，做到這一點并非易事，通常情況下，原告方需要在自己的案件之外尋找足夠的證據(jù)，但是，本案中原告方證明該歧視性行政政策存在的證據(jù)來自于八個多月以來警方對她不積極施救的種種事實而不是案外的調(diào)查數(shù)據(jù)之類。法院根據(jù)“中等程度審查標準”，根據(jù)警方不作為或不積極作為的持續(xù)性、最后發(fā)生的傷人事件的惡劣性等因素采納了原告方的證據(jù)。歧視性行政政策的存在得以證明，默許它的市政當局就要和實施它的警察局、警員一起承擔責任。

Tracey案強調(diào)了遭受家庭暴力的妻子被平等保護的憲法權利，然后認可了對不成文行政政策的追責，還運用“中等程度審查標準”放寬原告方對該不成文行政政策的存在性和歧視性的舉證要求，最終使“平等保護條款”和《美國法典》第42標題卷第1983節(jié)的運用實現(xiàn)了邏輯上和法理上的合理性，并成功地將責任追究到了市政當局的層面。這是它最重要的貢獻。

在美國，該案原告方提起的訴訟被稱為“民權訴訟”，其有些類似于我們所說的“憲法訴訟”，也有學者將本案定性為“民權和侵權賠償訴訟”。［2］這是美國較為常見的訴訟形式，也是美國人比較重視的訴訟形式。很多時候，民權訴訟反映的都是時下爭議較大的問題，其結果也總是會對社會產(chǎn)生較大的影響，很多影響美國民主、憲政歷史的大案的訴訟形式都是民權訴訟。因為影響比較大，通過民權訴訟的方式對社會中受到不平等待遇的人可以提供非常有力的救濟，尤其是本案這種具有代表性的案件，獲得的除了法律支持，還有輿論支持。本案中，Tracey通過民權訴訟還獲得了一筆金額不低的賠償金，至少對其受損的身心有了一些安慰。所以，Tracey案可以說是證明了美國民權訴訟的良好發(fā)展，同時也鼓勵了更多的受害婦女利用民權訴訟來維護自己的權利。

2.思想進步和制度進步的相互作用

作為男女平等、婦女解放的重要工作內(nèi)容之一，美國家庭暴力防治制度的發(fā)展和女權主義運動密不可分。美國的女權主義運動最早可以追溯到18世紀、19世紀，該運動旨在為婦女爭取和男性一樣的權利、地位。女權主義運動對美國的法律界尤其是和憲法、人權相關的領域影響很大，一直以來產(chǎn)生了不少相關的法律法規(guī)、判例。然而，女權主義思想對家庭暴力防治的集中影響比對女性選舉權等的集中影響要晚，大概到20世紀中葉才開始。美國在18世紀時沿用英國普通法的“拇指法則”，允許丈夫用不超過拇指粗的棍棒懲罰妻子且將家庭暴力認定為“家庭隱私”，公權力很少干預。這一思想持續(xù)了很長時間，直到20世紀70年代才有所變化，但仍對人們尤其是公權力機關的觀念產(chǎn)生著影響。20世紀70年代，在女權主義思想的影響下，美國的婦女開始有組織地反抗家庭暴力，她們的活動之一是游說政府，請求制定、修改相關法律。民間的活動逐漸擴大并最終促進了一系列法律的產(chǎn)生和修改，這在本案判決中也有所提到。同時，這一時期，美國其他方面的女權運動也是如火如荼，女權主義者在1923年提出應當為憲法增加“平等權利修正案”的請求，因為美國憲法及其修正案中除了第十九修正案規(guī)定不能因性別剝奪公民的選舉權外，再沒有條文規(guī)定明確保護公民不因性別而被剝奪權利，由于美國憲法第十四修正案中的“平等保護條款”因產(chǎn)生的初衷和大部分判例的類型，通常僅被用來反對種族歧視，而官方對性別歧視的反對態(tài)度也沒有種族歧視那么堅決，這就導致女性的平權之路得到憲法支持的程度遠不及少數(shù)族裔?！捌降葯嗬拚浮敝钡?972年才獲得國會通過，雖然最終還是因批準的州的數(shù)量不夠而沒有被最終通過，但是，此項修正案請求的提出依然引起了美國學術界和實務界的激烈爭論，人們開始爭取性別平等的憲法保障并取得了一些成果。

本案中，被告對“平等保護條款”作了縮小解釋，認為該條款僅適用于反對種族歧視，究其原因，判決書中沒有明確說明，已有的相關文獻中對此部分的分析也比較模糊，但根據(jù)前述歷史背景可推斷出，本案被告的觀點是官方過去對待性別歧視的態(tài)度的代表。然而，本案的審理法官給出了不同的看法，充分考慮到了婦女的平等權利，這表現(xiàn)了出官方態(tài)度的改變，是人們爭取到的成果之一。另一個成果是聯(lián)邦最高法院在1976年的Ctaig v.Borer案針對法官判斷某一以性別區(qū)別分類的法律是否違反憲法的“平等保護條款”的標準確立的“中等程度審查標準”，該標準的核心是法律是否與重要的政府目標有本質(zhì)聯(lián)系，介于之前過于寬松的“合理審查基礎標準”以及過于嚴格的“嚴格審查標準”，使性別平等的憲法保障更有力也更科學?！爸械瘸潭葘彶闃藴省北M管爭議不斷，但已經(jīng)被很多判例所使用，包括作為涉及家庭暴力防治的本案。另外，20世紀70年代女權運動包括反家庭暴力運動中產(chǎn)生的許多保護婦女、性別平等的觀念都體現(xiàn)在了大量的判例中，其中有很多判例都被本案引用來說明過去消極的家庭暴力防治思想的錯誤性和現(xiàn)今應當采取的態(tài)度。值得一提的是，本案還引用了著名的Reed v.Reed案判例中聯(lián)邦最高法院的觀點——“不管避免家庭糾紛的積極意義如何，這一僅以性別做出的區(qū)別分類不可能合法”［3］作為否定所謂“家庭隱私”觀念的違憲性的重要理由。

可見，本案判例的形成在很大程度上是之前的女權主義、反家庭暴力思想及其判例發(fā)展的高潮。本案的判例對之后的家庭暴力防治制度產(chǎn)生了深遠的影響，對公權力機關相關的不作為的民權訴規(guī)則進一步完善，警察機關修改了有關家庭暴力防治的政策，更多的州開始制定針對家庭暴力的法律，美國有關的行政、司法機進一步組織、支持對家庭暴力防治干預方式的研究，一系列逮捕政策、起訴政策陸續(xù)出臺，美國家庭暴力防治的公權力介入制度趨于強硬。這些促進、影響歸根到底是源于思想的進步。

思想進步是制度進步的前提，而制度進步是思想進步的保障和現(xiàn)實價值所在。如果沒有法律、政策的出臺、實施，沒有公權力機關的參與，女權主義、男女平等、反抗家庭暴力的思想也不會一路發(fā)展壯大，而本案判例中的體現(xiàn)的思想進步也只有在之后公權力機關開始加強對家庭暴力防治的介入，相關制度得以發(fā)展之后才真正實現(xiàn)了其價值。

（二）Tracey案引發(fā)的后續(xù)問題

Tracey案對美國的相關制度改革產(chǎn)生了很大的有利影響，這一點不容置疑，在全美大面積貫徹的“強制逮捕”、“優(yōu)先逮捕”等一系列逮捕政策就是20世紀80年代家庭暴力防治制度改革的產(chǎn)物之一，這些逮捕政策旨在強制警察對家庭暴力的施暴者進行逮捕，政策出臺后，家庭暴力發(fā)生率果然有了明顯的下降，可謂方法高效，成果顯著。然而，人們也發(fā)現(xiàn)了一些問題，它們造成了這些逮捕政策在實施過程中的障礙與爭議。

這些問題主要有：

1.雙重逮捕和錯誤逮捕

Tracey案中的家庭暴力非常典型，施虐者和受害者一目了然，但在現(xiàn)實生活中，很多情況并沒那么簡單，比如在當事人雙方都打了對方的情況下，要分清施暴者和受害者并不容易。這時，很多警察會選擇雙重逮捕，即將當事雙方都被逮捕，而一些州的立法也默認了這種逮捕形式。這就導致了很多長期受虐的婦女僅因為一次反抗也要被逮捕。根據(jù)康涅狄格州1988年的一項研究，很多被逮捕的婦女都有長期的受虐歷史而被逮捕的男性無一有此歷史。［4］根據(jù)另一項研究，九成的被捕女性在家庭暴力中受傷，而在沖突中受傷的男性只有五成，并且在這些受傷的男性中，有五分之四是由女性的自衛(wèi)行為導致的。［5］

當意識到該問題時，一些州開始不允許雙重逮捕，然而這種規(guī)定的實施難度更大，因為很有可能導致實為家庭暴力受害者的女性被捕，而施暴者逍遙法外。許多州為此制定了判斷標準，規(guī)定被逮捕者應為“primary aggressor”，但各州對該詞的解釋并不一致，有的將其解釋為“不構成正當防衛(wèi)的一方”，還有的解釋為“重要的但不一定是第一個出手的攻擊者”且制定了一系列具體標準供公權力機關參考，之后為了方便公權力機關理解，干脆將“primary”改為了“dominant”。［6］然而，許多公權力機關還是表示它們無從下手，錯誤逮捕的情形也依然存在。

雖然該問題引起了人們對強制性逮捕政策的質(zhì)疑，但是總體上美國的學界和實務界還是支持對家庭暴力問題采取強硬態(tài)度的，強行性的逮捕政策的合理性和高效性還是值得肯定的，不會輕易被抹殺。

一直以來，學界和實務界也在尋找、嘗試各種方法解決該問題，多數(shù)人都將重點集中于公權力機關的自由裁量上，一些學者通過調(diào)研，分析影響警方對家庭暴力問題采取逮捕措施的因素，包括是否有目擊證人、雙方傷勢和持武器情況、警察在場時雙方的表現(xiàn)等，擬從中提煉出有價值的參考信息，一些學者還擬定了相關的量表，通過評估政策的科學性來尋求解決問題的方法。［7］一些州根據(jù)實際情況和學者的研究成果修改自己的法律、政策，而聯(lián)邦財政也在支持著各州的制度建設。

2.效率與公正的協(xié)調(diào)

雖然強制性的逮捕政策要求警方必須逮捕家庭暴力的實施者，但很多州的警方還是保留了特定情況下的一定的自由裁量權，而對于特定的情況，各州的規(guī)定有所不同。根據(jù)有關調(diào)查，對家庭施暴者不予逮捕的情形依然存在，而性別偏見并不是唯一原因。［8］有不少人不采取逮捕措施是因為被逮捕的施暴者的行為按照相關法律法規(guī)只能構成“輕罪”，即使可以被判為重罪，許多被害人都放棄了訴訟，甚至有人請求警方不要逮捕施暴者。然而，警方的業(yè)績靠的是對重罪犯的逮捕和最后的結案率。所以，基于對高效辦公的追求，很多有經(jīng)驗的警察都認為對家庭暴力的干預簡直就是對時間和資源的浪費，故而在有限的自由裁量權范圍內(nèi)對一些不是很嚴重的家庭暴力案件尤其是受害者主動提出放棄追究的，采取全身而退的態(tài)度。有的警察還將他們的做法解釋為是符合了“中等程度審查標準”中的“為了重要的州的利益”的要求。

針對被害人放棄訴訟的現(xiàn)象，洛杉磯市有關部門（Los Angeles District Attorney’s Office and Los Angeles City Attorney’s Office）實行不可撤銷的訴訟政策，雖然確實對該現(xiàn)象有所緩解，但是對于警方為提高業(yè)績而不實施逮捕政策的現(xiàn)象則是無能為力。另外，被害婦女放棄訴訟多因為怕失去家里的經(jīng)濟支柱或者怕丈夫回來后報復自己，不解決這些問題而僅強制訴訟，最終還是不能夠有效保護被害婦女，失去家庭暴力防治的意義。

行政效率和秉公執(zhí)法中，這些警察選擇了前者，然而，如果沒有達到相關制度的目的，就算效率再高，也只是保量不保質(zhì)。所以，效率和公正應當兼顧。明尼蘇達州家庭暴力干預實驗證明了對不構成重罪的家庭暴力行為實施逮捕政策的合法合理性，同時建議改革相關行政制度，讓警方的逮捕不要那么功利。有學者就婦女放棄訴訟的原因進行了分析，建議加強對受害婦女的幫助和保護。［9］還有的學者建議在逮捕施暴者后對其進行必要的心理治療。［10］各州的法律政策也在做著相應的調(diào)整，逐漸協(xié)調(diào)效率與公正。

四、Tracey案對我國的啟示

公權力機關對家庭暴力防治不作為的現(xiàn)象在我國并不少見，我國在2009年轟動一時的“董珊珊”案就是典型。當時我國的相關立法并不健全，導致公權力機關有漏洞可鉆。2016年3月1日起實行的《中華人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱“《反家庭暴力法》)在一定程度上填補了法律的空白，但是該法規(guī)定得比較簡單，綱領性強，在具體的實施過程中恐怕還是會有些規(guī)則上的缺失。

首先，我們國家沒有專門的憲法訴訟，如果公權力機關的工作人員不履行防治家庭暴力的相應職責，根據(jù)《反家庭暴力法》的規(guī)定，情節(jié)輕的被處分，構成犯罪的被追究刑事責任，我們國家的入罪標準并不低，一般情況下這些工作人員的行為只構成違規(guī)，接受內(nèi)部處分；如果責任在于行政機關，《反家庭暴力法》沒有規(guī)定責任后果，受虐者提起行政訴訟勝訴的可能性也不一定有美國的民權訴訟那么大。至于受虐者是否可以提起國家賠償之訴，《反家庭暴力法》沒有規(guī)定，《國家賠償法》等相關法律法規(guī)對這種情況也未進行明確規(guī)定，但按照有關法律明確列舉出來的可以申請國家賠償?shù)那樾螛藴?，該種情況并不符合條件。其次，我國沒有美國那樣的逮捕政策且《反家庭暴力法》的規(guī)定偏向于以制止、批評教育、訓誡為第一選擇，只有嚴重到構成犯罪時的公安機關才會采取強硬的手段。以往的實踐中，公安機關對家庭暴力采取的一直都是以調(diào)解、批評教育為主，必要時才會追究法律責任，現(xiàn)在雖然有法律，雖然受害者可以申請人身保護令，但如此規(guī)定并不會對過去的情況有太大的改變。另外，即使家庭暴力行為構成犯罪，大多數(shù)情況下也只是虐待罪，虐待罪如果沒有造成一定的傷害，就屬于告訴才處理的犯罪，而我國有很多婦女和美國的一些婦女一樣，總是不對自己的丈夫提起訴訟，或者中途撤訴。最后，和美國一樣，“家事”思想和公安機關的以結案率為業(yè)績標準的習慣也是使公安機關怠于干預家庭暴力防治的原因。

由于中美兩國法律制度的差異，我們無法完全學習美國的制度，但從Tracey案及其后續(xù)影響中，我們知道了公權力機關對家庭暴力應采取強硬態(tài)度，制度和思想應當相互促進，兼顧效率和公正，家庭暴力受害者的困難應當?shù)玫饺娴慕鉀Q，這些都是值得我們思考和學習的。

《反家庭暴力法》雖然規(guī)定了人身保護令等新內(nèi)容，但是總體來講，規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容不夠多，尤其在公權力機關的職責上。美國是判例法國家，判例、公共政策在很多時候可以擁有成文法的地位和作用，但我們國家是成文法國家，所以規(guī)則的完善對制定法的要求較高，我們要進一步加強立法，出臺司法解釋，加強對家庭暴力施暴者的懲處力度和控制手段，尤其是對違反人身保護令的施暴者。建議將虐待罪的入罪標準降低，刑罰加重。明確規(guī)定公權力機關的職權和責任，將有關行政不作為行為明確列為可申請國家賠償?shù)那樾危瑫r在行政訴訟和國家賠償領域加強對提起訴訟的家庭暴力受害者的保護和支持。

我們國家的傳統(tǒng)思想也是男尊女卑，對于家庭暴力，很多人都認為這是家事，外人不好插手，而且我們國家的這種思想比美國的更嚴重。要改變這種思想，需要多方努力，但公權力的介入、制度層面的改革是所有方法中效率最高的，所以這種方式應當?shù)玫街匾暎椅覀儜敻母锏闹贫炔粌H是公權力介入家庭暴力防治等方面的具體制度，還包括行政機關尤其是公安機關將結案率和業(yè)績高度掛鉤的習慣，至少在家庭暴力防治領域要這樣做。然而，制度的改革需要有思想的引導，美國的平等、人權、女權主義思想有著深厚的歷史積淀和文化土壤，我國雖然受國際人權運動、女權運動的思想，在國內(nèi)也興起了相應的思潮和運動，但是我國也有自己的文化、歷史和社會現(xiàn)狀，我們應當以解決本土社會問題為目的，學習外國的同時也關注本土，發(fā)展我們自己的人權思想和女權思想，然后引導制度改革。值得一提的是，美國的思想引領制度還表現(xiàn)在學者對制度創(chuàng)設和修改的影響上，尊重知識、科學的精神非常值得我們學習。

如果說為避免受害婦女撤訴而將虐待案改為徹底的公訴案件涉及到諸多問題，不易妄下論斷，但是現(xiàn)階段可以通過其他方式減少撤訴的受害婦女數(shù)量，比如公權力機關可以聯(lián)合社區(qū)、民間團體等為沒有獨立生活來源的受害婦女提供經(jīng)濟支持和就業(yè)幫助，可以設立專項基金；再比如將心理輔導、治療盡量普及到每一個家庭暴力施暴者必要時采取強制治療，而不是必要時才采取心理輔導。

對于家庭暴力的防治雖然需要一些科學的方法以及合理的公私利益協(xié)調(diào)，但是基本態(tài)度、手段必須強硬，在男權思想尚未失去統(tǒng)治地位的今天，所謂的“不干涉家事”實際上就是對丈夫虐待妻子的默認，這種所謂的“隱私權利”是反人權的甚至是反社會的，不能姑息。

當然，這一切要順利實現(xiàn)，還需要政府一定程度的財政支持。

結語

Tracey案給美國以及世界帶來了寶貴的經(jīng)驗和值得思考的問題，對于我國這個在家庭暴力防治制度領域尚處于初步發(fā)展階段的國家更是意義非凡。通過本案，我們知道了公權力對家庭暴力防治的不可或缺性以及公權力機關對于家庭暴力行為采取強硬態(tài)度的必要性，我國在家庭暴力防治方面恰恰處于短板，新出臺的《家庭暴力防治法》雖然做出了一些改進，但是這只能夠算是初步探索，還有很多需要繼續(xù)完善之處，任重而道遠。

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D913.9

A

1671-6469（2017）-02-0079-09

2016-07-05

徐冠一（1992-），女，河北泊頭人，新疆大學法學院碩士生，研究方向：民商法。

白潔（1962-），女，新疆烏魯木齊人，新疆大學法學院教授，碩士生導師，研究方向：婚姻家庭法、民事訴訟法。