黃 濤

近代法理學(xué)之基本思想主題從其提出到完成，忽焉已逾百年。中國(guó)共產(chǎn)黨成功地領(lǐng)導(dǎo)新民主主義革命，推翻國(guó)民黨政府，成立了中華人民共和國(guó)，廢除了國(guó)民黨的“六法全書”，于1954年頒布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)憲法》，開創(chuàng)了社會(huì)主義法制的新時(shí)代。此后至今，當(dāng)代法理學(xué)進(jìn)入到反思基本政治法律制度的階段，呈現(xiàn)其豐富的發(fā)展形態(tài)。[注]本文有關(guān)“近代法理學(xué)”和“當(dāng)代法理學(xué)”的稱法，在時(shí)間上以1949年中華人民共和國(guó)的建立為分界點(diǎn)，在此之前的階段，被稱為近代法理學(xué)階段，在此之后的階段，尤其是在1978年之后，則被稱為當(dāng)代法理學(xué)階段。值得注意的是，本文有關(guān)近代法理學(xué)的階段的敘事和分析(前三部分)，有別于程波在《中國(guó)近代法理學(xué)(1895—1949)》中以晚清及至民國(guó)種種《法學(xué)通論》教科書及其凸顯出來(lái)的法理學(xué)知識(shí)結(jié)構(gòu)和話語(yǔ)體系為核心的三階段劃分法。參見程波：《中國(guó)近代法理學(xué)(1895)》，商務(wù)印書館2012年版。

本文以自然權(quán)利觀的萌芽、形成、發(fā)展和完成為主要的邏輯線索，綜述晚清以來(lái)中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展。自然權(quán)利學(xué)說(shuō)盡管源自西方，但并非純粹的舶來(lái)品，早在宋明理學(xué)時(shí)期就開始在中國(guó)思想家的學(xué)說(shuō)中萌芽與生長(zhǎng)。作為一種尊重人性，積極回應(yīng)人的現(xiàn)實(shí)需求的學(xué)說(shuō)，自然權(quán)利觀有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義，它必將沖破傳統(tǒng)律學(xué)思想的重重束縛，塑造適合于自身的政治形式，并且，在這一政治形式創(chuàng)建完成之后，仍然發(fā)揮著反思性和批判性的效應(yīng)。從某種意義上來(lái)講，百年以來(lái)的中國(guó)法理學(xué)，其核心仍然是權(quán)利法理學(xué)，百年來(lái)的中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展，展示了權(quán)利觀念的一個(gè)運(yùn)動(dòng)的、不斷深化和豐富的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

一、近代權(quán)利觀的興起

近代中國(guó)法理學(xué)從古代“律學(xué)”發(fā)展而來(lái)。古代律學(xué)無(wú)論在法典內(nèi)容方面，還是在實(shí)際司法活動(dòng)中，都受儒家倫理思想的支配。[注]參見瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第361～381頁(yè)。宋明時(shí)期，律學(xué)的核心思想即儒家的宗法倫理發(fā)生了巨大變化。一方面，以朱熹為代表的程朱理學(xué)繼承孔孟“道統(tǒng)”，進(jìn)一步將“天理”提升到本體論地位；另一方面，王陽(yáng)明則提出“致良知”學(xué)說(shuō)，主張讓人的欲望和情感得以正當(dāng)宣泄，遂使程朱理學(xué)確立的理欲世界觀向重視人的現(xiàn)實(shí)存在的自然欲望和感情的方向變化和發(fā)展，透露了“天理”個(gè)人化也即“私”化的端倪。從古代“律學(xué)”中脫胎而來(lái)的“理欲”世界觀的轉(zhuǎn)換，成為反思和批判傳統(tǒng)政治制度的工具。晚明時(shí)期，王夫之和黃宗羲等人樹起了對(duì)現(xiàn)實(shí)律學(xué)制度加以猛烈批判的大旗，反對(duì)根據(jù)“道統(tǒng)”、“天理”所建立的一整套現(xiàn)實(shí)政治系統(tǒng)，這股批判思潮，極大地推動(dòng)了中國(guó)近代法理學(xué)的產(chǎn)生。

思想史的變遷呼喚著迥異于“律學(xué)”的全新的“法學(xué)”世界觀的產(chǎn)生。清代中葉大學(xué)者戴震明確提出“人倫日用，圣人以通天下之情，遂天下之欲，權(quán)之而分理不爽，是謂理”的思想，全面肯定人欲在理欲世界觀中的地位。迄至晚清時(shí)期，對(duì)于人欲加以肯定的思想已趨于成熟，但尚未形成基本話語(yǔ)。在傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)背景下，成熟的思想形式缺乏現(xiàn)實(shí)化的動(dòng)力。此種情形因19世紀(jì)末20世紀(jì)初中國(guó)社會(huì)所面臨的困境得以改觀。在此一時(shí)期，法理學(xué)獲得了其獨(dú)特的形式，這就是“改舊律創(chuàng)新法”的近代法理學(xué)階段。

近代中國(guó)法理學(xué)的興起面臨著復(fù)雜的背景，一方面，它受到了西方思想的影響，吸收了西方思想家的理論營(yíng)養(yǎng)。另一方面又并未脫離自身深厚的文化土壤。中國(guó)傳統(tǒng)思想演進(jìn)本身發(fā)生的思想基調(diào)的轉(zhuǎn)向?yàn)榻匀粰?quán)利觀的生長(zhǎng)提供了堅(jiān)實(shí)的意義支撐。中國(guó)傳統(tǒng)文化內(nèi)在的發(fā)展要求，是近代思想家們開拓新的思想天地的根本動(dòng)力和源泉。新的價(jià)值根基的培育以及在此基礎(chǔ)上的新的政治法律結(jié)構(gòu)的培育，始終是晚清以來(lái)到“五四”時(shí)期人們面臨的重大問(wèn)題?？涤袨椤⒘?jiǎn)⒊?、?yán)復(fù)等近代中國(guó)思想家們，為了真正解決中國(guó)當(dāng)時(shí)的實(shí)際問(wèn)題，在向西方尋求真理的同時(shí)，繼承了晚明以來(lái)思想史發(fā)展的主題，即對(duì)人的自然權(quán)利的高度肯定，又在此基礎(chǔ)上，吸取西方思想、學(xué)說(shuō)和制度設(shè)計(jì)，以為現(xiàn)實(shí)政治體制的改革服務(wù)。

“權(quán)利”是近現(xiàn)代政治法律文化之核心概念，其基本含義和精神在于承認(rèn)個(gè)人之自主性的正當(dāng)?shù)匚?。近代“?quán)利”概念的出現(xiàn)，根本原因在于中國(guó)思想傳統(tǒng)內(nèi)在的東西發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化。近世意義上的“新人”的發(fā)現(xiàn)，在思想史上隨著人欲的價(jià)值偏轉(zhuǎn)而誕生。如前所述，自宋明理學(xué)以來(lái)，發(fā)生了“天理—人欲”結(jié)構(gòu)向新型的“人欲—天理”結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換，這一變化在康有為、梁?jiǎn)⒊蛧?yán)復(fù)等近代中國(guó)思想家們的筆下更為徹底，他們走出了傳統(tǒng)儒學(xué)所倡導(dǎo)和捍衛(wèi)的人倫道德的世界，而重視人的現(xiàn)實(shí)欲望和情感的變化，人的主體性精神得到了前所未有的張揚(yáng)和發(fā)展，從而發(fā)展出了一套與傳統(tǒng)理學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的天理的世界觀相對(duì)立的公理的世界觀。

正是在此意義上，近代中國(guó)對(duì)于自然權(quán)利的接納并非完全受西方現(xiàn)代文明強(qiáng)迫的結(jié)果。如果說(shuō)，在近代西方，人們根據(jù)自然法而推演出不可剝奪的自然權(quán)利，那么，在近代中國(guó)，思想家們卻是根據(jù)公理世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”同樣成了判斷現(xiàn)實(shí)政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價(jià)值尺度。[注]參見趙明：《近代中國(guó)的自然權(quán)利觀》，山東人民出版社2003年版，第103～133頁(yè)。在此值得特別提及的是，本文在此有關(guān)近代法理學(xué)的開端的觀點(diǎn)來(lái)源于業(yè)師趙明教授有關(guān)近代中國(guó)的自然權(quán)利觀的研究成果。

近代中國(guó)自然權(quán)利觀的出現(xiàn)為近代法理學(xué)的形成奠定了思想史基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展旗幟鮮明地?cái)[脫了傳統(tǒng)律學(xué)的藩籬，而進(jìn)入到全球化視野中。在這一思想史背景下，法理學(xué)的發(fā)展呈現(xiàn)出了兩個(gè)面相：一方面自然權(quán)利觀作為一種內(nèi)在精神需要，要求建立平等自由的政治觀和法律觀；另一方面，正是這種內(nèi)在的精神需要，使得近代法理學(xué)得以從律學(xué)的藩籬中徹底擺脫出來(lái)，從而形成一套獨(dú)立于律學(xué)傳統(tǒng)的法理學(xué)話語(yǔ)。

早在戊戌變法之時(shí)，康有為就曾請(qǐng)開法律局和制度局，開啟了中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷程。法律改革以及修律運(yùn)動(dòng)的真正啟動(dòng)大致始于20世紀(jì)之初。1902年，張之洞、劉坤以及袁世凱上奏清廷，稱“律例者，治法之統(tǒng)紀(jì)，而舉國(guó)上下胥奉為準(zhǔn)繩者。我朝律例，邃密精深，本可無(wú)議。但風(fēng)云即屢有遷嬗，則法制不能無(wú)變更。方今五洲開通，華洋雜處，將欲恢宏治道，舉他族而納于本同，其必自修改律例始”。[注]參見程燎原：《清末法政人的世界》，法律出版社2003年版，第184頁(yè)。此一時(shí)期在法學(xué)發(fā)展中的主要人物包括沈家本、伍廷芳、薛允升等人，他們先后草擬《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注新精神的法典，標(biāo)志著傳統(tǒng)的律法體系的瓦解。

大規(guī)模的修律活動(dòng)反映了清王朝與西方社會(huì)接觸之時(shí)不得已而為之的策略，但也有極其深刻的思想史和觀念史背景。近代思想家對(duì)于自然權(quán)利觀的提倡和在此基礎(chǔ)上的西方新型政治理念的傳播，使清王朝的統(tǒng)治者不得不順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的大趨勢(shì)。在此背景下，晚清立法中也就出現(xiàn)了各種爭(zhēng)論，其中尤以圍繞《刑事民事訴訟法》和《大清新刑律》而名之為“禮法之爭(zhēng)”的論證最為激烈。其實(shí)質(zhì)是禮教和法理兩種不同的法律思想之間的論證，前者以維護(hù)宗法家族制度，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)維護(hù)整個(gè)封建制度為目的，后者則代表了西方近代政治法律觀念。必須注意的是，禮法雙方都不絕對(duì)地主張禮教或法理。[注]禮教派的代表是張之洞和勞乃宣，法理派則以沈家本為代表，此外，個(gè)別封建士大夫和在華外國(guó)人也參與了論爭(zhēng)。圍繞《大清律例》有關(guān)禮教規(guī)范，諸如干名犯義、犯罪存留養(yǎng)親、親屬相奸、親屬相盜、親屬相毆、故殺子孫、殺有服卑幼、妻毆夫夫毆妻、發(fā)冢、犯奸、子孫違反教令等條文，就其是否全部列入新刑律，以及如何列入的問(wèn)題展開了爭(zhēng)論，在此過(guò)程中，尤以“無(wú)夫奸”和“子孫違反教令”兩條爭(zhēng)論最大。參見李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第297～298頁(yè)。

二、近代權(quán)利觀的法理學(xué)表達(dá)

在自然權(quán)利觀和大規(guī)模修律活動(dòng)的影響下，近代法理學(xué)逐步走向自覺(jué)階段。一方面大量的法律與法學(xué)著作的翻譯逐步形成了近代法理學(xué)所使用的特有話語(yǔ)；另一方面，近代法理學(xué)尋找到了其初步的研究對(duì)象——“中華法系”。近代法理學(xué)意識(shí)到了中西法律文化之間存在的差異，并致力于對(duì)此種差異作詳細(xì)討論，以在這兩者之間尋找妥協(xié)的出路。

近代法學(xué)家注意到，中國(guó)法律方面存在著兩個(gè)基本問(wèn)題：一是，采自西方的現(xiàn)行法律是以個(gè)人觀念為基礎(chǔ)的，因而與中國(guó)傳統(tǒng)觀念發(fā)生了矛盾；二是，采自西方的現(xiàn)行法律，以邏輯體系為運(yùn)用方法，與中國(guó)傳統(tǒng)觀念之間發(fā)生了矛盾。他們還注意到，西方國(guó)家的法律是內(nèi)生的，所謂“觀俗立法”，而清末新法的創(chuàng)制則是受了自己社會(huì)情況的逼迫。這種逼迫主要是來(lái)自國(guó)際環(huán)境方面。在法律思想上，中國(guó)傳統(tǒng)只有具體道德規(guī)范的實(shí)踐領(lǐng)會(huì)，絕少抽象法律原則的邏輯推演，而西方國(guó)家則在歷史上已經(jīng)過(guò)數(shù)次嚴(yán)格法的訓(xùn)練。[注]參見王伯琦：《近代法律思潮與中國(guó)固有文化》，清華大學(xué)出版社2005年版，第399～407頁(yè)。

近代法理學(xué)試圖調(diào)和兩種不同的法律文化，以使近代中國(guó)社會(huì)更易接受西方政治法律文化，從而使新型政治法律文化的建構(gòu)，既不否定傳統(tǒng)律學(xué)精神的合理性，又能獲得新的要素。究其本質(zhì)，近代法理學(xué)在本質(zhì)上仍然是“政治的”，而非“純粹法律的”，對(duì)現(xiàn)實(shí)民族政治生活的關(guān)切是近代法學(xué)家們最根本的問(wèn)題意識(shí)，也是近代法理學(xué)發(fā)展的基本動(dòng)力。這一時(shí)期，大批優(yōu)秀的法學(xué)家先后從海外回國(guó)，投身民族政治生活的洪流中。不僅如此，一大批外國(guó)學(xué)者和專家也開始對(duì)中國(guó)特有的法律文化加以討論和關(guān)注，并參與到近代中國(guó)的法制建設(shè)中來(lái)，其代表如美國(guó)著名法學(xué)家龐德。[注]參見王健編：《西法東漸——外國(guó)人與中國(guó)法的近代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。

中國(guó)近代是翻譯的盛世。對(duì)人文社會(huì)科學(xué)的書籍的翻譯，早在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前后即已開始，此后，京師同文館、江南制造局下設(shè)的譯書局以及外國(guó)傳教士在中國(guó)建立的廣學(xué)會(huì)等機(jī)構(gòu)均組織過(guò)譯書活動(dòng)。近代法律及法學(xué)著作的翻譯，直接為法理學(xué)研究提供了材料，形成了一批特有的具有民族風(fēng)味的法學(xué)話語(yǔ)。60年代洋務(wù)運(yùn)動(dòng)開始以后，適應(yīng)洋務(wù)外交的需要，形成了一股以翻譯國(guó)際法為主的小高潮。但由于缺少現(xiàn)代法律詞匯，翻譯者大多為外國(guó)人，所以中譯外國(guó)法律法學(xué)著作，一般中國(guó)人無(wú)法讀懂。這一現(xiàn)象直接反映了在中西法律文化之間存在的差異。為了克服這一文化交通上的不便，近代的法政人費(fèi)盡良苦用心，創(chuàng)造了一大批新的“法言法語(yǔ)”。

1862年，美國(guó)傳教士翻譯丁韙良(W.A.P.Martin)和他的同僚們翻譯亨利·惠頓(Henry Wheaton)的《國(guó)際法原理》(Elements of International Law)(即《萬(wàn)國(guó)公法》)，這是首次用中文翻譯西方法學(xué)著作。他們遇到的最大難題是如何在兩種截然不同的文化中找到對(duì)應(yīng)的語(yǔ)言，最后把眼光停留在“權(quán)利”這一在古漢語(yǔ)中含有貶義的詞語(yǔ)上，并成功說(shuō)服了中國(guó)政府采納這一表達(dá)。僅僅在《萬(wàn)國(guó)公法》出版40年之后，《中華民國(guó)臨時(shí)約法》(1911年)就為現(xiàn)代公民權(quán)利中的絕大部分都列出了規(guī)范的表述。自此，不管建立在何種政治權(quán)威或意識(shí)形態(tài)之上，幾乎每一種憲法都在內(nèi)容上包括了公民政治權(quán)利的典章。這些權(quán)利典章涉及政治、經(jīng)濟(jì)、宗教和教育。它們使用了民主、平等和自由的術(shù)語(yǔ)，并且說(shuō)到了政治參與權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、言論和出版自由權(quán)、示威和集會(huì)權(quán)、婚姻自主權(quán)、勞動(dòng)權(quán)和休息權(quán)等。[注]參見夏勇：《中國(guó)民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版，第91～92頁(yè)。關(guān)于“權(quán)利”一詞被引入近代法理學(xué)的具體情況，參見前注〔3〕，趙明書，第122～133頁(yè)。更為詳盡的考證，參見俞江：《近代中國(guó)民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社2003年版，第83～98頁(yè)。據(jù)考證，除“權(quán)利”一詞外，諸如民主、自由這些詞都是來(lái)源于中國(guó)，而非從日本開始。[注]參見夏勇：《朝夕問(wèn)道——政治法律學(xué)札》，上海三聯(lián)書店2004年版，第164頁(yè)。

1909年，著名的翻譯家嚴(yán)復(fù)翻譯出版了孟德斯鳩的《法意》，他忠實(shí)原著，嚴(yán)格地把握原著意圖，在譯文中還時(shí)時(shí)交織著一些極有見地的“按語(yǔ)”?！斗ㄒ狻芬粫姆g是近代法理學(xué)中的重要事件。在“按語(yǔ)”中，嚴(yán)復(fù)表達(dá)了對(duì)于民主政治作為人類社會(huì)發(fā)展制高點(diǎn)的觀點(diǎn)，熱烈相信人類朝著民主政治的進(jìn)化是分階段的，肯定文明的利己以反對(duì)“自我克制”，擁護(hù)與整個(gè)儒家傳統(tǒng)相對(duì)立的非人格的“法治”，而反對(duì)任何形式的“圣賢之治”。[注]參見〔美〕本杰明·史華茲：《尋求富強(qiáng)：嚴(yán)復(fù)與西方》，葉美鳳譯，江蘇人民出版社1996年版，第159頁(yè)?！胺ㄒ狻币辉~準(zhǔn)確地表達(dá)了對(duì)于藏匿于法律制度背后的精神世界的追求，作為法理學(xué)之根本精神的最為恰當(dāng)?shù)母叨雀爬ㄖZ(yǔ)而沿用至今。

19世紀(jì)八九十年代，黃遵憲撰寫了《日本國(guó)志》，其中《刑法志》系翻譯注解日本明治維新時(shí)期頒布的《刑法》和《治罪法》。這兩部法律成了法律改革前影響最大的外國(guó)法。借助于日本語(yǔ)言和文化，近代法政人創(chuàng)造和吸收了許多法律用語(yǔ)和習(xí)慣。20世紀(jì)初期，在清政府開始修律的諭旨中，既有令出使大臣查取各國(guó)法律咨送國(guó)內(nèi)之語(yǔ)，又有參酌各國(guó)法律，務(wù)期中外通行之令。在修訂新律的過(guò)程中，修訂法律館始終將翻譯各國(guó)法律作為最重要之一項(xiàng)任務(wù)。這一時(shí)期，在西方法學(xué)思想以及部門法學(xué)著作的譯介方面，不但數(shù)量上大大超前，質(zhì)量上也為前期翻譯所無(wú)法比擬。

近代跨中西文化之間的翻譯，是不同價(jià)值體系之間的“文化翻譯”，如何實(shí)現(xiàn)兩者之間的有機(jī)轉(zhuǎn)換，達(dá)到既定的翻譯目標(biāo)，是譯者面臨的一大難題。到20世紀(jì)上半期，這些困難逐漸被克服，產(chǎn)生了民法學(xué)、刑法學(xué)以及國(guó)際法學(xué)等重要的法律門類，相應(yīng)地，“公法”“私法”“人格”“私權(quán)”等法學(xué)中的重要概念得以引入和生成。[注]關(guān)于“民法”被引入近代法理學(xué)視野中的具體情形的討論，參見前注〔8〕，俞江書。究其原因，一是日本新創(chuàng)法律名詞大量引入，法律概念得以更新；二是外文原本多為清朝駐外使節(jié)通過(guò)外交途徑收集購(gòu)買，版本比較準(zhǔn)確完整；三是翻譯人員的外語(yǔ)和專業(yè)素質(zhì)較之以往大大加強(qiáng)。而在所有原因中，最為根本的乃是由于自然權(quán)利觀念的盛行，大大加深了人們對(duì)西方近現(xiàn)代法的理解能力。[注]參見前注〔5〕，李貴連書，第211頁(yè)。

翻譯能力的提高意味著不同法律文化之間溝通能力的加強(qiáng)。在此基礎(chǔ)上，近代法理學(xué)得以進(jìn)一步展開對(duì)西方法律史的研究，如李誼琛對(duì)古日耳曼法的研究和黃右昌、丘漢平、陳朝璧、周枏等人對(duì)羅馬法的研究，都達(dá)到了較高水平。不僅如此，在西方法律思想方面，分析實(shí)證法學(xué)派、自然法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、哲理法學(xué)派、概念法學(xué)派等各家各派的著作都得到了譯介，一大批近代法政人遠(yuǎn)涉重洋，師從西方法理學(xué)和法哲學(xué)大家，極大地?cái)U(kuò)大了近代法理學(xué)的視野，提升了近代法理學(xué)的言說(shuō)能力。到19世紀(jì)20年代，近代法理學(xué)達(dá)到了它的黃金時(shí)代，出現(xiàn)了許多兼通中西文化的法理學(xué)大家，其中著名者如張君勱、吳經(jīng)熊、蕭公權(quán)、徐道鄰等人。

近代法理學(xué)究竟以什么為其研究對(duì)象，是值得深思的問(wèn)題。由于近代中國(guó)政治局勢(shì)動(dòng)蕩不安，主權(quán)遭到破壞，法理學(xué)還不能完全以主權(quán)者的命令為其研究對(duì)象。實(shí)際上，近代以來(lái)的法學(xué)家們多是深入到中國(guó)古代法律世界，以探究中國(guó)古代法的精神和原理，出版了大量探究中國(guó)古代法律文化的重要論著，沈家本、程樹德、楊鴻烈等人是這一時(shí)期法學(xué)家的代表，他們主張新型政治法律文化的正當(dāng)性，又不完全否定傳統(tǒng)法律文化中那些值得保留的方面，試圖從傳統(tǒng)中開新，導(dǎo)致了近代法理學(xué)的獨(dú)特研究對(duì)象的產(chǎn)生，此即“中華法系”。

根據(jù)學(xué)者們對(duì)中華法系的界定，中華法系具有三個(gè)特征：其一，私法規(guī)定少而公法規(guī)定多；其二，法典所規(guī)定者，非必行法；其三，中國(guó)法多含道德的分子。20世紀(jì)上半期曾經(jīng)有過(guò)一場(chǎng)關(guān)于“中華法系”之論題的大討論，[注]概括性的討論，參見俞榮根、龍大軒：“中華法系學(xué)述論”，載《中西法律傳統(tǒng)》(第五卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第119～138頁(yè)。楊鴻烈的《中國(guó)法律對(duì)東亞諸國(guó)之影響》一書，是這場(chǎng)討論中被譽(yù)為中華法系研究進(jìn)程中具有里程碑性質(zhì)的著作，他將中華法系定義為一種與道德混合在一起的自成一體的法律系統(tǒng)，這一法律系統(tǒng)對(duì)于其他東亞諸國(guó)產(chǎn)生了重大影響。[注]楊鴻烈：《中國(guó)法律對(duì)東亞諸國(guó)之影響》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，全書提要，第二節(jié)。陳顧遠(yuǎn)先生著“中國(guó)固有法系與中國(guó)文化”、“中國(guó)固有法系之簡(jiǎn)要造像”諸文，對(duì)于中華法系諸問(wèn)題進(jìn)行了集中的討論。[注]參見范忠信等編校：《中國(guó)文化與中國(guó)法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版。在這一涉及“中華法系”的討論中，瞿同祖所著《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書將法律與社會(huì)發(fā)展以及政治結(jié)構(gòu)變遷相結(jié)合，探究中華法系的基本精神及其主要特征，[注]參見前注〔2〕，瞿同祖書。指出中國(guó)古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級(jí)概念方面，中華法系的根本特征是儒家化。《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》將從漢代到清代2 000余年的法律視為整體，旨在探究中國(guó)古代法在此期間有無(wú)大的變化。這種關(guān)于法律史的研究方法，開一代新風(fēng)，大大深化了人們對(duì)于“中華法系”的理解。

“中華法系”之所以能成為近代法理學(xué)的研究對(duì)象，與近代中國(guó)的時(shí)代背景有密切關(guān)聯(lián)，由于民族的政治法律生活遭到“治外法權(quán)”的損害，近代法理學(xué)難以在現(xiàn)實(shí)生活中找到可供反思和批判的對(duì)象。這就使近代法理學(xué)轉(zhuǎn)而以建構(gòu)其研究對(duì)象為其任務(wù)所在?！爸腥A法系”概念的出現(xiàn)，正是他們此番努力的結(jié)果。近代法學(xué)家們希望一方面能吸收和保存數(shù)千年來(lái)中華律學(xué)傳統(tǒng)的寶貴財(cái)產(chǎn)，另一方面又采歐、美之所長(zhǎng)，從而創(chuàng)造出一種獨(dú)特的“東洋法系”。然而，由此所導(dǎo)致的問(wèn)題卻是，“中華法系”這樣一個(gè)被理論家們構(gòu)建出來(lái)的法理學(xué)的對(duì)象，在根本上并未回應(yīng)前述晚清以來(lái)中國(guó)社會(huì)已經(jīng)開始形成和發(fā)展的權(quán)利觀念。

三、自然權(quán)利與政治國(guó)家

清末法政人的生長(zhǎng)及其價(jià)值的凸顯，具有與從前中國(guó)古代律學(xué)家、律博士和刑名幕友不同的背景、生長(zhǎng)機(jī)制和認(rèn)知前提，傳統(tǒng)的法律教育，包括清代的“講讀律法”和刑名幕友的學(xué)徒式培訓(xùn)，難以適應(yīng)清末新政和籌備立憲時(shí)代的政治法律之變。不論是官吏的自修、歷練，還是師徒培訓(xùn)模式，都不足以培植大規(guī)模的法政人才。而且，新政和籌備立憲所急需的人才，絕非僅僅熟諳刑名訟案之輩，而是精習(xí)現(xiàn)代政治、法律原理與知識(shí)的新進(jìn)之士。[注]參見前注〔4〕，程燎原書，第6頁(yè)。

在上述背景下，近代法理學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，它必須對(duì)新型社會(huì)結(jié)構(gòu)和政治變革進(jìn)行深入思考，尋找建構(gòu)新的法律文化的出路。在這個(gè)動(dòng)蕩的世界里，近代法學(xué)家沒(méi)有放棄法律理想，有著鮮明的問(wèn)題意識(shí)，“在清末，特別是晚清最后10余年，不少思想家、朝廷大員以及新潮學(xué)生或初生的媒體，表達(dá)了惟有變法、新政、立憲才能解救危亡之國(guó)家、之朝廷的思想，惟其如此，法政的地位才充分地得以凸現(xiàn)，而政法人也就被認(rèn)定為救時(shí)濟(jì)世之才?！盵注]同上，第7頁(yè)。

盡管近代法理學(xué)的發(fā)展有極深刻的思想史背景，但缺乏制度條件，因而不得不以塑造一種與權(quán)利觀相契合的政治秩序?yàn)槠渥陨淼谋厝皇姑?。隨著中國(guó)近代社會(huì)形式的變化，法學(xué)的政治色彩日益厚重，對(duì)于“中華法系”的研究顯然不能滿足政治發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。大約從20年代后期開始，近代法理學(xué)進(jìn)入到徹底政治化的時(shí)代，法理學(xué)思想與近代社會(huì)政治思潮難舍難分。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的革命派推翻了傳統(tǒng)帝制，卻無(wú)力建構(gòu)新的和穩(wěn)定的政治秩序。袁世凱復(fù)辟帝制，希圖確立起統(tǒng)一的專制集權(quán)，為反對(duì)袁世凱，各地興起“聯(lián)省自治”運(yùn)動(dòng)，以湖南省憲運(yùn)動(dòng)為開端，相繼進(jìn)入到“省憲運(yùn)動(dòng)”時(shí)期，與此同時(shí)，受國(guó)際資本帝國(guó)主義的影響，又因中國(guó)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)狀況，近代中國(guó)走向了一個(gè)混亂的軍閥時(shí)代。[注]參見毛澤東：“外力、軍閥與革命”，載《毛澤東文集》(第一卷)，人民出版社1993年版，第10～12頁(yè)。而另一方面，人格自由、平等的呼聲卻愈加強(qiáng)烈。

這一時(shí)期，個(gè)性解放、人格獨(dú)立和自由、理性的價(jià)值在新型知識(shí)分子群體中得到普遍確認(rèn)，并通過(guò)各種政治主張得到宣傳，[注]參見毛澤東：“在新民學(xué)會(huì)長(zhǎng)沙會(huì)員大會(huì)上的發(fā)言”，載《毛澤東文集》(第一卷)，人民出版社1993年版，第1～2頁(yè)。其中尤以無(wú)政府主義和空想社會(huì)主義對(duì)廣大青年知識(shí)分子的影響為大。五四運(yùn)動(dòng)豎起了科學(xué)與民主的大旗，明確把中國(guó)今后努力的方向規(guī)定為科學(xué)與民主，認(rèn)為真正的共和立憲不僅在于政體，即民主形式，更重要的是國(guó)人的民主意識(shí)。五四人強(qiáng)調(diào)科學(xué)精神，希望能用科學(xué)的法則、理性的精神檢討“國(guó)民性”。這一時(shí)期創(chuàng)辦了著名的《新青年》雜志，出現(xiàn)了研究馬克思主義的團(tuán)體，大批進(jìn)步刊物的創(chuàng)辦，擴(kuò)大了馬克思主義的宣傳陣地。馬克思主義逐步成長(zhǎng)為居主導(dǎo)的社會(huì)變革思想， 1921年7月，黨的一大召開，中國(guó)共產(chǎn)黨正式成立。次年7月，黨的二大提出了比較適合國(guó)情的正確的政治綱領(lǐng)，中國(guó)共產(chǎn)黨作為完備形態(tài)的政黨的建設(shè)任務(wù)基本完成。

近代法理學(xué)的生長(zhǎng)伴隨著對(duì)政治立場(chǎng)和政治綱領(lǐng)的選擇。清末法學(xué)家因?yàn)榱椈蛘吒锩恼问姑町惗罱K分道揚(yáng)鑣，逐漸融入為民族前途的政治努力中。到20年代，法理學(xué)的政治屬性更為強(qiáng)烈，逐步擺脫了對(duì)“中華法系”的研究，轉(zhuǎn)而試圖在現(xiàn)實(shí)政治生活中謀求建構(gòu)一個(gè)與“自然權(quán)利”觀念相適應(yīng)的民族國(guó)家。近代法理學(xué)遂從研究者的理論層次轉(zhuǎn)向政治家“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的實(shí)踐層次，不只是作為民族情感的表達(dá)，而是作為一種與建國(guó)任務(wù)緊密關(guān)聯(lián)的政法理論，服務(wù)于政治斗爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)需要。

在此情勢(shì)下，一部分法學(xué)人如張君勱、蕭公權(quán)等，開始轉(zhuǎn)向政治學(xué)的研究，不僅如此，法學(xué)家們?cè)凇杜R時(shí)約法》的制定過(guò)程中，以及在“聯(lián)省自治”和“省憲運(yùn)動(dòng)”中積極活動(dòng)，對(duì)于政治形勢(shì)產(chǎn)生了重要影響。此外，在無(wú)政府主義以及基爾特社會(huì)主義等社會(huì)政治思潮中，蘊(yùn)涵著相當(dāng)深刻的法理學(xué)思想。在這一時(shí)期，李達(dá)所撰寫的《法理學(xué)大綱》被認(rèn)為是第一部以馬克思主義思想為基礎(chǔ)的法理學(xué)著作。

盡管在這一時(shí)期，法學(xué)思想退居幕后，但法理學(xué)必須蘊(yùn)涵的基本的近代民主、自由精神，非但沒(méi)有消失，反而日益明顯。毛澤東對(duì)于自由、民主、憲政和民族政治運(yùn)動(dòng)之間的復(fù)雜關(guān)系的探索，無(wú)疑是這一時(shí)期法理學(xué)思想之本質(zhì)的最完整表達(dá)。[注]參見毛澤東：“新民主主義的憲政”，載《毛澤東選集》(第二卷)，人民出版社1991年版，第731～740頁(yè)。中華人民共和國(guó)的成立，是近代以來(lái)的自然權(quán)利觀在現(xiàn)實(shí)政治生活領(lǐng)域中的最終體現(xiàn)，它所確立的政治結(jié)構(gòu)和法律體系，是近代法理學(xué)的真正對(duì)象。[注]參見毛澤東：“新民主主義論”，載《毛澤東選集》(第二卷)，人民出版社1991年版，第662～711頁(yè)。至此，近代法理學(xué)的任務(wù)得以完成，以一種新型的民主共和國(guó)取代了律學(xué)時(shí)代的朝代國(guó)家。民主共和國(guó)的政治建構(gòu)是近代以來(lái)日益高漲的民主、自由思想發(fā)展的必然結(jié)果。

50年代之后，圍繞著國(guó)家與法關(guān)系的思考產(chǎn)生了大量著作和譯作。受蘇聯(lián)影響，法理學(xué)被命名為“國(guó)家與法的一般理論”。就實(shí)質(zhì)而論，這一階段“法理學(xué)”未能擺脫建國(guó)時(shí)期具有的政治品格。近代法理學(xué)在此時(shí)停留在對(duì)象化的階段，尚未展開對(duì)其對(duì)象的反思。它所研究的對(duì)象——法律及其制度設(shè)施不過(guò)是國(guó)家政治的工具和附庸，法學(xué)話語(yǔ)也不過(guò)是政治話語(yǔ)的套用和政治意識(shí)形態(tài)的演繹。但無(wú)論如何，新型的基本政治制度的確立為當(dāng)代法理學(xué)的邏輯展開提供了穩(wěn)固的前提。

四、權(quán)利觀念的再度勃興

“文化大革命”期間，法理學(xué)幾乎面臨著停滯局面。1978年之后的幾年，各種政治、思想運(yùn)動(dòng)和黨在執(zhí)政、治國(guó)方針上的重大轉(zhuǎn)折，為法理學(xué)的深度發(fā)展帶來(lái)了契機(jī)。社會(huì)主義民主和法制的關(guān)系問(wèn)題一度成為討論的焦點(diǎn)，人們?cè)絹?lái)越傾向于一種社會(huì)主義民主法制。90年代初期的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展提供了新的機(jī)遇，90年代后期的政治改革則推動(dòng)了當(dāng)代法理學(xué)向更深和更全面的方向發(fā)展。當(dāng)代法理學(xué)需要對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面的發(fā)展做出回應(yīng)。也正因此，法理學(xué)的發(fā)展也進(jìn)入到一個(gè)最豐富和最繁榮的時(shí)期。

1980年左右，中國(guó)法學(xué)界展開了關(guān)于“法治與人治問(wèn)題”的大討論，其時(shí)，以李步云、王禮明、何華輝、張警為代表的一批法學(xué)家，倡言法治，反對(duì)人治，并且由群眾出版社出版了《法治與人治問(wèn)題討論集》。這次討論開啟了八十年代到九十年代的法治和權(quán)利研究的熱潮。從80年代開始到90年代中后期，中國(guó)社會(huì)進(jìn)入到一個(gè)立法活動(dòng)頻繁的時(shí)期。各個(gè)法學(xué)學(xué)科陸續(xù)建立起來(lái)，為新時(shí)期培養(yǎng)了大量的法學(xué)專業(yè)人才。80年代出現(xiàn)了關(guān)于法治的大量文章和論著，學(xué)者們?cè)絹?lái)越多地深入到西方學(xué)說(shuō)中尋找思想資源，程燎原、王人博等人作為主要撰寫人出版的《法學(xué)變革論》以及他們兩人合著的《法治論》乃是這一時(shí)期對(duì)于西方法治理論總結(jié)的代表性著述。此后，對(duì)于法治問(wèn)題的討論進(jìn)一步深入，對(duì)于權(quán)利問(wèn)題的思想史資源的討論向更深的思想層次發(fā)展。

80年代后期，“權(quán)利”逐漸成為中國(guó)法學(xué)界的一個(gè)基本概念，法學(xué)即權(quán)利之學(xué)的觀念逐步成為法學(xué)界的共識(shí)，20世紀(jì)80年代以來(lái)的中國(guó)法理學(xué)在很大程度上可以被視為一種權(quán)利法理學(xué)。1988年在長(zhǎng)春召開的全國(guó)首次法學(xué)基本范疇討論會(huì)，將“權(quán)利”和“義務(wù)”確立為法的核心和實(shí)質(zhì)，視為法學(xué)的基本范疇。1993年張文顯出版了《法哲學(xué)范疇研究》一書，對(duì)于“權(quán)利”作為現(xiàn)代法學(xué)的基本范疇，以及法哲學(xué)研究的范式從“階級(jí)斗爭(zhēng)本位論”向“權(quán)利本位論”的轉(zhuǎn)換做出了論證。該書以分析法學(xué)為基本分析方法，比較全面地對(duì)以“權(quán)利本位論”為基礎(chǔ)的法理學(xué)景觀作了詳盡描述。該書所確定的“法”、“法律行為”、“法律關(guān)系”、“法律責(zé)任”、“法治”等基本范疇成為通俗法理學(xué)教科書的基本言說(shuō)方式。[注]該書1993年以《法哲學(xué)基本范疇研究》為題由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，2001年修訂本以《法哲學(xué)范疇研究》為題由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。

幾乎與此同時(shí)，對(duì)于權(quán)利的觀念史探究也在進(jìn)行。1992年，夏勇出版了在其博士論文基礎(chǔ)上改訂的《人權(quán)概念起源》一書，擺脫了此前在權(quán)利概念和法治概念分析時(shí)所采取的泛泛而論的立場(chǎng)，而試圖采用歷史哲學(xué)的眼光對(duì)“權(quán)利”概念的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和發(fā)展作詳細(xì)探究，成為90年代乃至今天中國(guó)學(xué)界人權(quán)研究的一部較為成功的著作。[注]該書1992年以《人權(quán)概念起源》為題由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，2001年修訂本以《人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》為題由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。不僅如此，該書一方面注意到中國(guó)傳統(tǒng)政治文化與西方權(quán)利文化之間的差異，在另一方面，則認(rèn)為人權(quán)與中國(guó)傳統(tǒng)無(wú)根本沖突，試圖確立一種普世性的人權(quán)概念。

1993年季衛(wèi)東發(fā)表了《法律程序的意義——對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考》一文，他注意到，從1980年代初期開始的人治與法治討論到最近的權(quán)利與義務(wù)的爭(zhēng)議都反映了一種傾向，即更多地強(qiáng)調(diào)令行禁止、正名定分的實(shí)體合法性方面，而對(duì)在現(xiàn)代政治、法律系統(tǒng)中理應(yīng)占據(jù)樞紐位置的程序問(wèn)題則語(yǔ)焉不詳。他主張如果要實(shí)現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制約的權(quán)威、有進(jìn)取的保守這樣一種社會(huì)狀態(tài)的話，那么，程序可以作為其制度化的最重要的基石。在此基礎(chǔ)上，他提出所謂“法制程序化”?！胺ㄖ瞥绦蚧钡膶?shí)質(zhì)是對(duì)普適性權(quán)利的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)，目的是使權(quán)利的觀念史與現(xiàn)實(shí)生活實(shí)踐結(jié)合起來(lái)。這種思潮不僅是西方權(quán)利觀念史發(fā)展到當(dāng)代的結(jié)果，也是當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)對(duì)權(quán)利之內(nèi)在結(jié)構(gòu)深入認(rèn)識(shí)的必然結(jié)果。這一法理學(xué)上的反思延伸到訴訟法學(xué)界，引發(fā)了訴訟法學(xué)界關(guān)于“程序正義”問(wèn)題的爭(zhēng)論，并進(jìn)一步引發(fā)了有關(guān)證據(jù)事實(shí)真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，即存在于“客觀真實(shí)說(shuō)”與“法律真實(shí)說(shuō)”之間的爭(zhēng)論。

90年代初期對(duì)于“權(quán)利”概念之普世價(jià)值的認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深入，并關(guān)注具體歷史階段的權(quán)利概念的產(chǎn)生和發(fā)展。學(xué)者們逐漸注意到，晚清思想家所完成的從“存天理，滅人欲”的人倫道德世界向以自然權(quán)利觀念為基礎(chǔ)的公理世界的轉(zhuǎn)換，恰好為近代法學(xué)思想的發(fā)展提供了一種類似于西方近代法學(xué)發(fā)展的前提條件。[注]參見前注〔3〕，趙明書。這一發(fā)現(xiàn)意味著“權(quán)利”作為一個(gè)普世性話語(yǔ)在近代中國(guó)的正當(dāng)性，是權(quán)利之普世性的強(qiáng)有力證明。不僅如此，它還揭示了一條可能的權(quán)利中國(guó)化道路，預(yù)示著中國(guó)社會(huì)可能有完全不同于西方的權(quán)利演進(jìn)路線。

從權(quán)利概念的提出，到對(duì)權(quán)利的普世性價(jià)值的觀念史探索，到權(quán)利觀念現(xiàn)實(shí)化的探究，以及對(duì)于中國(guó)式權(quán)利話語(yǔ)的探索，充分顯示了當(dāng)代法理學(xué)正在邁向更高層次，并且證實(shí)了當(dāng)代法理學(xué)有能力為現(xiàn)實(shí)政治法律制度的探索尋找一條審查標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，考慮到權(quán)利的社會(huì)性，對(duì)于權(quán)利概念的功能以及效果的研究也蓬勃開展起來(lái)。這就是80年代興起的對(duì)法律文化的研究和90年代盛行至今的對(duì)法律社會(huì)學(xué)的研究。

80年代興起的法律文化研究在對(duì)權(quán)利概念的分析以及觀念史的探索之外，開啟了一個(gè)全新的研究空間，1990年代初梁治平先生相繼出版《尋求自然秩序中的和諧》(1991)、《法辨：中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》(1992)，實(shí)質(zhì)是對(duì)法律進(jìn)行文化的研究。具體來(lái)說(shuō)，試圖通過(guò)對(duì)文化整體的認(rèn)識(shí)來(lái)把握法律，通過(guò)對(duì)立法原則、法律條文、判例等不同類別的材料的相互參證探究法律內(nèi)里的精神。[注]參見梁治平：《尋求自然秩序的和諧》(修訂版)，中國(guó)政法大出版社2002年版。這種對(duì)法律的文化研究在法學(xué)界產(chǎn)生了廣泛影響。

80年代的法律文化研究看似繼承了晚清以來(lái)對(duì)“中華法系”的研究，但與之有根本差異，前者的實(shí)質(zhì)是一種建立在“同情的理解”之立場(chǎng)上的“事實(shí)研究”，后者則是在特定背景下的為著“建構(gòu)”一種新型法律秩序而做的預(yù)備工作。80年代的法律文化研究吸收了20世紀(jì)初期關(guān)于中華法系方面的研究成果，比如說(shuō)吸收瞿同祖有關(guān)中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)的研究，試圖進(jìn)一步清晰地把握“中華法系”之不同于西方法律文化的特質(zhì)。90年代的法律文化研究進(jìn)一步轉(zhuǎn)向了解釋學(xué)理論，從而在當(dāng)代法理學(xué)研究領(lǐng)域興起了一股法律解釋學(xué)的研究風(fēng)氣。解釋學(xué)理論的初衷是對(duì)法律文化研究的反省，更準(zhǔn)確地說(shuō)，是對(duì)80年代法律文化研究之方法本身合法性的審查。因此，它的出現(xiàn)表明法律文化的研究逐步進(jìn)入到自覺(jué)層次，即法律文化的研究必須采用在“同情的理解”立場(chǎng)上進(jìn)行“辨異”的“文化類型學(xué)”分析進(jìn)路，從而擺脫了20世紀(jì)初期對(duì)于“中華法系”研究中的實(shí)用取向。在此思潮影響下，當(dāng)代法理學(xué)研究中出現(xiàn)了新的研究領(lǐng)域，即對(duì)“比較法”的研究。不僅如此，對(duì)解釋學(xué)理論的關(guān)注為21世紀(jì)之初出現(xiàn)的“法學(xué)方法論”的研究提供了直接的思想資源。90年代中期之后，這種針對(duì)法律的“事實(shí)研究”的研究興趣逐步從歷史研究轉(zhuǎn)向?qū)Ξ?dāng)代社會(huì)法律之運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行探索，依托社會(huì)學(xué)、文化學(xué)等多學(xué)科的研究方法，大大擴(kuò)展了法律研究的視野，激發(fā)了對(duì)法律運(yùn)作之“本土資源”和“民間法”(或“習(xí)慣法”)的關(guān)注，此類研究重點(diǎn)圍繞當(dāng)代基層司法、民間習(xí)慣和國(guó)家法之間的關(guān)系而展開。所有這一切，都在權(quán)利的概念以及觀念史的研究之外，開放了一個(gè)新的領(lǐng)域，即對(duì)權(quán)利的效果和功能的研究。90年代中后期出現(xiàn)了一批關(guān)于法律功能、法律意識(shí)等各個(gè)方面的研究著作，產(chǎn)生了新興的法學(xué)學(xué)科，即法律社會(huì)學(xué)，試圖對(duì)上述傾向進(jìn)行理論上的總結(jié)。

1990年代中后期，蘇力先后出版的《法治及其本土資源》(1996)、《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》(2000)，成為這一時(shí)期法律社會(huì)學(xué)研究的代表性著述。圍繞蘇力提出的所謂“本土資源說(shuō)”，當(dāng)代法理學(xué)學(xué)界展開了廣泛的討論。在《送法下鄉(xiāng)》一書中，蘇力明確提出了一種建立在他所謂的權(quán)力支配性關(guān)系基礎(chǔ)上的“有限知識(shí)觀”[注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第427頁(yè)。，以此方法為指導(dǎo)，蘇力試圖探究那些制約當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)代化的“本土資源”。權(quán)利在蘇力看來(lái)并不是中國(guó)社會(huì)的一種普世性的知識(shí)，至少在他對(duì)著名的“秋菊打官司”的分析中，秋菊的訴求并不是普世權(quán)利的訴求，在他看來(lái)，對(duì)權(quán)利的理解受制于共同生活的歷史與現(xiàn)實(shí)。這一對(duì)權(quán)利的社會(huì)學(xué)理解與同時(shí)由夏勇主持、部分關(guān)注法律與社會(huì)發(fā)展的專家學(xué)者們參與的一份大型調(diào)查研究報(bào)告《走向權(quán)利的時(shí)代：中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》(1995年初版，2000年修訂出版)中的權(quán)利立場(chǎng)存在著重要分歧。《走向權(quán)利的時(shí)代》從法律社會(huì)學(xué)的意義上構(gòu)建了解釋權(quán)利發(fā)展的理論框架，進(jìn)而研究中國(guó)改革開放以來(lái)公民權(quán)利意識(shí)和保護(hù)機(jī)制的變遷，并試圖提出一些建議。[注]參見夏勇：“我這十年的權(quán)利思考”，載《中國(guó)民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版。其背后的預(yù)設(shè)是當(dāng)代中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)權(quán)利時(shí)代，具體來(lái)說(shuō)，報(bào)告試圖從社會(huì)發(fā)展角度具體研究權(quán)利觀念、權(quán)利體系和權(quán)利的保護(hù)機(jī)制問(wèn)題，力求在對(duì)權(quán)利發(fā)展的具體解釋和謀求中體現(xiàn)權(quán)利與社會(huì)互動(dòng)的基本預(yù)設(shè)。[注]參見夏勇：“批評(píng)總該多一些”，載《朝夕問(wèn)道》，上海三聯(lián)書店2003年版，第199頁(yè)。

從1980年代到21世紀(jì)之初，當(dāng)代法理學(xué)已經(jīng)步入對(duì)基本政治法律制度進(jìn)行反思的階段。在此，“權(quán)利”概念主要是作為反思性尺度，不再承擔(dān)20世紀(jì)權(quán)利法理學(xué)的建構(gòu)秩序的使命。對(duì)于“權(quán)利”概念的觀念史研究實(shí)際上意味著要對(duì)“權(quán)利”作為反思尺度之合法性進(jìn)行審查。不僅如此，法律文化學(xué)研究以及法律社會(huì)學(xué)研究也在時(shí)刻提醒“權(quán)利”概念的歷史文化相關(guān)性。這兩個(gè)方面相結(jié)合，要求權(quán)利法理學(xué)能在民族的現(xiàn)實(shí)政治生活的基礎(chǔ)上，具有一種真正反思性的能力和品格，從而推動(dòng)當(dāng)代法理學(xué)向前發(fā)展。

五、走向共同體的權(quán)利觀

從80年代開始，以“權(quán)利”為主題的西方法理學(xué)和法哲學(xué)著作不斷得到譯介，探討權(quán)利概念的觀念史的西方法理學(xué)譯著也陸續(xù)面世。這些都使人們對(duì)西方權(quán)利話語(yǔ)的思考從“印象式閱讀”進(jìn)入到“經(jīng)典解讀”階段。閱讀的深入不僅強(qiáng)化了對(duì)西方法學(xué)發(fā)展的認(rèn)識(shí)，而且為當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展提供了知識(shí)資源。

隨著對(duì)權(quán)利概念內(nèi)在結(jié)構(gòu)的討論，對(duì)權(quán)利概念的研究越來(lái)越具備系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)性，[注]總體上的討論，參見程燎原：《從法制到法治》，法律出版社1999年版，第六章。不僅如此，權(quán)利概念的分析方法也因法學(xué)方法論的興起而獲得擴(kuò)展，對(duì)西方各個(gè)法學(xué)流派的認(rèn)識(shí)更為全面和深入，對(duì)“道德”與“法律”之關(guān)系以及法的“應(yīng)然”與“實(shí)然”之關(guān)系的討論引發(fā)了愈來(lái)愈多的興趣。與此同時(shí)，法學(xué)各學(xué)科也開始對(duì)其合法性加以反思，比如法律史領(lǐng)域關(guān)于傳統(tǒng)研究方式的反思，民法學(xué)界關(guān)于中國(guó)古代有無(wú)民法的爭(zhēng)論，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界為確定自己在當(dāng)代法學(xué)中的正當(dāng)性而同民商法學(xué)界展開激烈討論，此外還有證據(jù)法學(xué)界關(guān)于證據(jù)法是否是嚴(yán)格意義上的法學(xué)的反思等等。種種跡象表明，當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)正由此進(jìn)入一個(gè)反思和自足的階段。

2006年鄧正來(lái)出版《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》一書，該書在對(duì)30多年來(lái)當(dāng)代法理學(xué)發(fā)展進(jìn)行知識(shí)社會(huì)學(xué)意義上的考察之后認(rèn)為，迄今以來(lái)的當(dāng)代法理學(xué)發(fā)展缺乏對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注，而過(guò)多地受西方法律理想圖景的影響。書中指出，這種當(dāng)代法理學(xué)研究中占支配地位的“現(xiàn)代化范式”無(wú)力解釋和解決因其自身作用而產(chǎn)生的各種問(wèn)題，最終必然導(dǎo)致中國(guó)法學(xué)“總體性”的結(jié)構(gòu)性危機(jī)。該書集中地表達(dá)了90年代以來(lái)當(dāng)代法理學(xué)發(fā)展所面臨的根本問(wèn)題，遂在法學(xué)領(lǐng)域引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于當(dāng)代法學(xué)發(fā)展如何走向自覺(jué)的廣泛思考和討論。

當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的研究者已經(jīng)越來(lái)越清晰地感覺(jué)到，就美好的人類生活和健全的社會(huì)制度來(lái)講，對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的信仰和對(duì)社會(huì)責(zé)任的信仰不應(yīng)該分離，也不可分離，因此，他們主張從政治生活的角度展開對(duì)權(quán)利的研究，認(rèn)為政治參與既是德行的踐履，又是權(quán)利的實(shí)行。[注]參見夏勇：“我這十年來(lái)的權(quán)利思考”，載《中國(guó)民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版。這種有關(guān)“權(quán)利”的思考進(jìn)路，要求在法理學(xué)的研究中越來(lái)越多地關(guān)注共同體層面的事情，從而使對(duì)作為反思尺度的“權(quán)利”話語(yǔ)的批判性審查，進(jìn)入到一個(gè)既能反映全球化要求，又能夠表達(dá)當(dāng)代中國(guó)具體發(fā)展之內(nèi)在需要的階段。[注]這一研究路向，體現(xiàn)在年輕一代的研究者的論著中，嚴(yán)海良的《人權(quán)論證范式的變革——從主體性到關(guān)系性》，明確意識(shí)到傳統(tǒng)的原子主義為中心的權(quán)利觀是存在問(wèn)題的，因此引入交往行動(dòng)理論和承認(rèn)理論提出了一種關(guān)系性的人權(quán)(參見嚴(yán)海良：《人權(quán)論證范式的變革——從主體性到關(guān)系性》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版)。熊萬(wàn)鵬的《人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》一書首次明確地意識(shí)到社群主義人權(quán)思想(參見熊萬(wàn)鵬：《人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》，商務(wù)印書館2013年版)。

最近十年來(lái)，政治哲學(xué)在青年學(xué)界逐漸產(chǎn)生影響，倡導(dǎo)對(duì)現(xiàn)代共同體生活的美德加以反思，尤其是有關(guān)古典政治哲學(xué)的研究，認(rèn)為“倘若不與古希臘哲人深思過(guò)的古典政治美德作一番比較、預(yù)先就肯定現(xiàn)代的政治美德，對(duì)于當(dāng)今政治生活來(lái)說(shuō)恰恰是危險(xiǎn)的”[注]劉小楓：《論僭政》一書“中譯本說(shuō)明”，載施特勞斯科耶夫：《論僭政》，華夏出版社2006年版。，在此基礎(chǔ)上，研究者主張回到“前現(xiàn)代”的思想世界，尤其重視對(duì)古代希臘、羅馬以及中世紀(jì)政治法律思想文獻(xiàn)的翻譯和闡釋，無(wú)疑為當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展提供了思想資源，并在西方現(xiàn)代法理學(xué)的研究視野之外，在法治現(xiàn)代化的背景之外，開拓了古代政制思想的研究領(lǐng)地，大大加深了當(dāng)代法理學(xué)關(guān)于人類法治思想之內(nèi)在結(jié)構(gòu)、歷史發(fā)展、價(jià)值目的之更為精準(zhǔn)的理解。[注]在法學(xué)界夏勇明確提出人權(quán)與和諧的關(guān)系之后(參見《人權(quán)概念起源》，修訂版，尾論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版)，和諧權(quán)利觀或者和諧人權(quán)觀的提法逐步出現(xiàn)于中國(guó)法學(xué)界，由此也引發(fā)了對(duì)儒家傳統(tǒng)與權(quán)利之間的關(guān)系的討論，該書提出的“中國(guó)傳統(tǒng)的和諧觀念不僅可以與人權(quán)相容，而且可以統(tǒng)攝，改進(jìn)傳統(tǒng)的西方人權(quán)”的觀點(diǎn)，對(duì)于反思自由主義權(quán)利話語(yǔ)有著非常重要的意義，近年來(lái)比較重要的討論儒家傳統(tǒng)與人權(quán)、權(quán)利之關(guān)系的論著，參見安靖如：《人權(quán)與中國(guó)思想》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版；狄百瑞：《亞洲價(jià)值與人權(quán)——儒家社群主義的視角》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版。

在當(dāng)代法理學(xué)的研究領(lǐng)域中，大多數(shù)年輕一代學(xué)者保持著對(duì)政治哲學(xué)研究的持久興趣，這是非常值得注意的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，盡管目前尚未出現(xiàn)眾多突出和有代表性的成果，直接回應(yīng)政治哲學(xué)的研究并不多見，但強(qiáng)世功2005年發(fā)表的“邁向立法者的法理學(xué)”一文或許可以視為政治哲學(xué)視角進(jìn)入法理學(xué)的第一次代表性的嘗試。[注]參見強(qiáng)世功：“邁向立法者的法理學(xué)——法律移植背景下對(duì)當(dāng)代法理學(xué)的反思”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第1期，第109～122頁(yè)。這篇文章對(duì)80年代以來(lái)發(fā)展至今的權(quán)利法理學(xué)進(jìn)行了深刻的反思和批判，認(rèn)為其背后是一種“沒(méi)有國(guó)家的法律觀，或者說(shuō)是一種沒(méi)有政治的法律觀”，[注]同上，第112頁(yè)。這種法律觀，一方面“僅采取方法論上的個(gè)人主義來(lái)理解政治秩序，從而將國(guó)家還原為個(gè)人，另一方面它在道德價(jià)值方面，徹底抽空了國(guó)家的倫理意含”。如此一來(lái)，“法律通過(guò)復(fù)雜的程序技術(shù)征服了國(guó)家，國(guó)家變成了沒(méi)有意志的一組法律關(guān)系，甚至國(guó)家就是法律關(guān)系的總和?！盵注]同上，第115頁(yè)。

“邁向立法者的法理學(xué)”一文顯然受到了2000年前后政治哲學(xué)界興起的施米特研究的影響，施米特在其對(duì)自由主義的批判中，明確提出了自由主義是一種非政治的政治學(xué)說(shuō)。強(qiáng)世功將施米特的這一觀察運(yùn)用到對(duì)中國(guó)法理學(xué)的反思中，對(duì)以權(quán)利為核心建構(gòu)起來(lái)的當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)進(jìn)行了深刻的反思與批判，明確提出要在“法理學(xué)中重新找回國(guó)家”，也就是“采取一種現(xiàn)實(shí)歷史的和政治的方法論視角，把國(guó)家作為法理學(xué)思考的出發(fā)點(diǎn)”。[注]同上，第116頁(yè)。這篇文章在某種意義上引領(lǐng)了強(qiáng)世功后來(lái)的研究，盡管這篇文章沒(méi)有充分地說(shuō)明，他講述的法理學(xué)中的國(guó)家觀究竟是什么。就在這同一篇文章中，他在前面呼吁的“先于法律而處在的具有文明倫理意含的政治共同體”，他呼吁的“具有倫理上的意義”和“基于人們對(duì)共同文化倫理傳統(tǒng)的信仰建構(gòu)起來(lái)的”國(guó)家，也被他后面對(duì)國(guó)家利益的講述沖淡。很顯然，僅僅從現(xiàn)實(shí)的國(guó)家利益出發(fā)，無(wú)法建構(gòu)起一種具有文明倫理意義的政治共同體。

即便如此，強(qiáng)世功的這篇文章可以視為法理學(xué)界首次明確地將政治哲學(xué)的視角引入當(dāng)前法理學(xué)研究中的嘗試，如今再回過(guò)頭來(lái)看這篇文章，其價(jià)值仍然在于提醒我們注意法律生活與共同體生活之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這篇文章表明，在我們當(dāng)下的法理學(xué)研究中，的確要思考通過(guò)法律秩序建構(gòu)起來(lái)的究竟是一種怎樣的共同體？這種共同體同當(dāng)前的民族生活之間有著怎樣的關(guān)系？

對(duì)于當(dāng)代中國(guó)人來(lái)說(shuō)，共同體是一個(gè)應(yīng)該被理解，在某種意義上還有待建構(gòu)的對(duì)象，我們?nèi)绾螐姆ɡ韺W(xué)的角度來(lái)描述當(dāng)下的法律生活想要建構(gòu)的共同體，如何理解我們想要建構(gòu)的共同體和當(dāng)下的法理學(xué)的核心要素之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)？這些都是值得思考的問(wèn)題，共同體的生活不只是一種現(xiàn)實(shí)的建立在商品交易和需求基礎(chǔ)上的生活，它應(yīng)該在某種程度上表達(dá)共同體生活的理想，而且在這種理想和個(gè)體生命之間建立某種親緣性。

值得注意的是，有關(guān)共同體的思考近年來(lái)受到了社會(huì)理論和政治理論研究者的極大重視。在社會(huì)理論家和政治理論家那里，共同體更多被視為一種受到文化和想象制約的共同的生活空間，在其中表達(dá)了生活在一起的個(gè)體的共同的倫理追求。[注]代表性的著作參見鮑曼：《共同體》，歐陽(yáng)景根譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇人民出版社2007年版；安德森：《想象的共同體：民族主義的起源與散布》(增訂版)，上海人民出版社2016年版；李義天主編：《共同體與政治團(tuán)結(jié)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版。因此，共同體顯然不能簡(jiǎn)單地等同于強(qiáng)世功在“邁向立法者的法理學(xué)”一文中的以國(guó)家利益為核心建立起來(lái)的共同體，他試圖通過(guò)國(guó)家利益所建構(gòu)起來(lái)的共同體，不是一種他在之前宣稱的具有實(shí)質(zhì)性倫理意含的共同體。這種從國(guó)家利益的角度出發(fā)對(duì)國(guó)家的認(rèn)識(shí)，在某種意義上偏離了構(gòu)建一種倫理國(guó)家的追求。他并未真正深入到政治哲學(xué)的內(nèi)部進(jìn)行探究，以至于得出了“古典政治哲學(xué)中所謂的正常政體與變態(tài)政體的劃分，實(shí)際上是對(duì)這種表達(dá)國(guó)家利益機(jī)制進(jìn)行效果上的評(píng)估”的觀點(diǎn)。[注]參見前注〔36〕，強(qiáng)世功文，第119頁(yè)。這源自他對(duì)于古典政治哲學(xué)的誤讀，很顯然，在亞里士多德那里，有關(guān)正當(dāng)政體和變態(tài)政體的劃分，涉及了亞里士多德有關(guān)最佳政體的追求，在亞里士多德看來(lái)，城邦的生活不僅是基于利益需要，還基于對(duì)于善的生活的認(rèn)識(shí)。以國(guó)家利益為核心建構(gòu)起來(lái)的國(guó)家觀，不過(guò)是現(xiàn)代政治科學(xué)視野中的基于現(xiàn)實(shí)主義的政治思想建構(gòu)起來(lái)的一種國(guó)家觀。[注]也因此，強(qiáng)世功后來(lái)不再堅(jiān)持政治哲學(xué)的研究，政治社會(huì)學(xué)的要素越來(lái)越多地?cái)D進(jìn)他的研究中，在這個(gè)方面，最明顯的莫過(guò)于他有關(guān)黨規(guī)作為中國(guó)的不成文憲法的解讀。

如果超出現(xiàn)實(shí)政治生活的具體需要，我們需要思考的共同體，只是一種人與人之間共同生活的可能性，是由一種普遍的想要過(guò)共同生活的意愿支撐起來(lái)的生活方式，至于這種共同生活方式的具體內(nèi)容是什么，理論家的建構(gòu)盡可以提出若干設(shè)想和解釋方案。盡管何種理論最能準(zhǔn)確地解釋當(dāng)下中國(guó)的共同生活方式，這個(gè)問(wèn)題至今仍然不無(wú)爭(zhēng)議，但可以肯定，當(dāng)下的法理學(xué)研究，應(yīng)該受這種共同生活的視角支配，而不能僅停留在以個(gè)體權(quán)利為中心出發(fā)而建構(gòu)的程序性規(guī)則上面。我們的法理學(xué)研究，不能是純粹內(nèi)在的研究，即僅僅將法律視為一個(gè)屬于法律系統(tǒng)之內(nèi)的現(xiàn)象，法律生活無(wú)疑是共同體生活的一個(gè)重要部分，我們的法律生活不能脫離共同體的種種要求，因?yàn)?，畢竟我們是作為共同體的成員進(jìn)入法律生活之中。認(rèn)真對(duì)待共同體這個(gè)維度，對(duì)于當(dāng)代轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)來(lái)說(shuō)，尤其具有重要的理論意義。

結(jié)語(yǔ)

從近代到當(dāng)代法理學(xué)的發(fā)展史，可以視為一部自然權(quán)利觀逐步確立，到確立自己的政治形式，最終進(jìn)入到反思性階段的歷史。本文以中國(guó)近代以來(lái)自然權(quán)利觀的形成、發(fā)展、完成到反思作為主線，簡(jiǎn)要地建構(gòu)了一種相對(duì)完整的現(xiàn)代中國(guó)法理學(xué)的觀念史和學(xué)術(shù)史。我們當(dāng)前面對(duì)的正是權(quán)利法理學(xué)在這個(gè)進(jìn)程中自我呈現(xiàn)出來(lái)的問(wèn)題，這就是：一種進(jìn)入自我反思階段的權(quán)利法理學(xué)，必須對(duì)當(dāng)前所處的政治社會(huì)生活進(jìn)行系統(tǒng)的反思，必須吸納共同體生活對(duì)法學(xué)提出的深刻需要，改革開放30年以來(lái)的權(quán)利法理學(xué)，極大地彰顯了個(gè)體在共同體生活中的積極意義，但是，目前存在的最重要的問(wèn)題仍然是，這種以個(gè)體為中心的權(quán)利法理學(xué)，如何能夠積極回應(yīng)當(dāng)下共同體生活向法律理論提出的種種需求。

共同體思維如何進(jìn)入我們對(duì)法律現(xiàn)象的思考之中，如何進(jìn)入我們目前已經(jīng)接受的權(quán)利法理學(xué)的框架和思維之中，是當(dāng)代法理學(xué)研究應(yīng)該注意的問(wèn)題。以權(quán)利為核心建構(gòu)起來(lái)的法理學(xué)，在很大程度上遮蔽了我們的視野，許多在權(quán)利法理學(xué)那里僅僅是作為技術(shù)性的概念存在的東西，其實(shí)在其背后有著具體的倫理內(nèi)涵。[注]在這個(gè)意義上，90年代初期義務(wù)先定論與權(quán)利本位論的主張者之間的爭(zhēng)論非常值得重視，從某種意義上講，義務(wù)先定論是從法律的可操作性角度出發(fā)進(jìn)行分析和對(duì)權(quán)利本位論進(jìn)行批判的，對(duì)于義務(wù)論的強(qiáng)調(diào)，盡管看起來(lái)主要涉及的是法的技術(shù)問(wèn)題，但背后實(shí)際上有一種深刻的道德和倫理關(guān)注，更具體地說(shuō)，這就是義務(wù)先定論的主張者張恒山在《義務(wù)先定論》中基于三人社會(huì)模式建構(gòu)起來(lái)的人權(quán)的道德依據(jù)，這一三人社會(huì)模式后來(lái)在其《法理要論》中被進(jìn)一步地發(fā)揮為一種基于契約的自然法的義務(wù)觀和法律秩序觀。參見張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版；張恒山：《法理要論》(第三版)，北京大學(xué)出版社2009年版。只有突破權(quán)利法理學(xué)的技術(shù)之維，才能使我們的法理學(xué)概念變得生動(dòng)活潑，才有可能將一種實(shí)質(zhì)上的共同體的倫理意含注入我們的法理學(xué)研究中，從而使權(quán)利理論同當(dāng)下的共同體生活息息相關(guān)。這不僅是法理學(xué)本身不斷進(jìn)行理論革新的要求，也是轉(zhuǎn)型時(shí)期當(dāng)代中國(guó)社會(huì)向權(quán)利理論提出的要求。