何東閩

摘 要：日前，深圳國際仲裁院發(fā)布了2016版《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》，首次在仲裁規(guī)則中明確將投資爭議案件納入受案范圍。不過，深圳國際仲裁院若要實際處理中國投資者與東道國政府，甚至其他國家的投資者與外國政府之間的投資爭議，還需配套其他相關(guān)法律。通過對深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則的分析，結(jié)合ICSID的相關(guān)經(jīng)驗教訓(xùn)和國家豁免相關(guān)理論，提出對相關(guān)制度的設(shè)計方案。

關(guān)鍵詞：投資仲裁；ICSID；仲裁承認；仲裁執(zhí)行；國家豁免

中圖分類號：D997.4 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）06-0194-03

2016年10月26日，深圳國際仲裁院舉行新聞發(fā)布會（又稱華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，以下簡稱“深國仲”），發(fā)布了2016版《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》，并將于2016年12月1日正式施行。其中，《仲裁規(guī)則》第2條“受案范圍”增加了一項：“仲裁院受理一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件?！边@是中國仲裁機構(gòu)首次在仲裁規(guī)則中明確將投資爭議案件納入受案范圍。

目前，國際上最著名的投資爭端解決機構(gòu)是國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）。我國自1992年批準(zhǔn)加入ICSID公約以來，對待ICSID的態(tài)度一直是比較抗拒的。然而，隨著中國參與國際事務(wù)逐漸深入，我國對ICSID的態(tài)度也在悄然發(fā)生著變化。尤其在“一帶一路”戰(zhàn)略背景下，中國海外投資規(guī)模空前巨大，中國投資者通過司法渠道維護合法權(quán)益、尋求救濟的客觀需求愈發(fā)迫切。鑒于東道國國內(nèi)的司法救濟途徑難以獲得投資者的信賴，ICSID作為中立第三方解決國際投資爭議的功能愈發(fā)凸顯。

當(dāng)然，ICSID本身的弊端也不在少數(shù)。長久以來，ICSID一直飽受程序拖沓、爭議解決周期過長、仲裁費用高昂、偏袒投資者、仲裁員缺乏中立性與獨立性等方面的質(zhì)疑[1]。加之歷史性的原因，我國在ICSID的仲裁案件屈指可數(shù)（申請仲裁5起，被申請0起（數(shù)據(jù)來源于國際投資爭端解決中心網(wǎng)站）），這與我國作為資本輸入與資本輸出雙料大國的身份形成鮮明對比。

為保護國家的經(jīng)濟權(quán)益和中國投資者的利益，為“一帶一路”戰(zhàn)略提供制度性保障，在最高人民法院主持下的本次深國仲《仲裁規(guī)則》修改，無疑是一次有益嘗試。不過，僅在《仲裁規(guī)則》中增加一條，深國仲尚不足以處理中國投資者與東道國政府，甚至其他國家的投資者與外國政府之間的投資爭議。筆者看來，前方至少還有四大障礙需要克服。只有配套制度完善后，深國仲的投資爭端解決制度才能真正合法地發(fā)揮制度作用，為“一帶一路”戰(zhàn)略提供保障。

一、如何讓外國政府心甘情愿到中國打官司

（一）仲裁員的中立性與獨立性

國際私法權(quán)威專家、國際商會仲裁院前主席Pierre Lalive教授曾說：“仲裁的好壞完全取決于仲裁員的好壞?！盵2]仲裁員的質(zhì)量、水平以及中立性與獨立性，是一家國際仲裁機構(gòu)能否獲得國際認可的核心要素。鑒于深國仲修改《仲裁規(guī)則》的動因之一就是為“一帶一路”戰(zhàn)略提供糾紛解決的保障機制，本身就肩負著“把外國政府拉到中國打官司”的艱巨任務(wù)，這個問題就顯得尤為敏感。

正如中國投資者不信任東道國法院能主持公平正義一樣，東道國政府也很難真正相信中國境內(nèi)的仲裁機構(gòu)以及該機構(gòu)聘任的仲裁員會不受到中國企業(yè)乃至中國政府的影響。

從程序上講，為打消外國政府的這種顧慮，深國仲應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一套保障仲裁員中立性與獨立性的機制。目前，深國仲《仲裁規(guī)則》在這方面制定了仲裁員信息的披露以及仲裁員回避制度。這些都屬于比較傳統(tǒng)和常見的制度設(shè)計，能否起到打消顧慮的作用，尚待實踐檢驗。

筆者看來，ICSID在這方面的教訓(xùn)值得警醒。2013年以前，盡管存在仲裁員回避制度，但ICSID在六十多年的裁決實踐中從未支持任何一項仲裁員回避申請，即使某些仲裁員的中立性和獨立性確實存在合理懷疑。ICSID回避制度的“形同虛設(shè)”引發(fā)了廣泛質(zhì)疑，一些“飽受其害”的發(fā)展中國家甚至因此公開聲稱計劃退出ICSID，嚴(yán)重影響了ICSID的聲譽[3]。

（二）“仲裁協(xié)議”的形式問題

商事仲裁并不完全等同于投資仲裁，二者之間的差異有多種表現(xiàn)形式，但根源在于，國際投資爭議的雙方當(dāng)事人并非平等主體。投資者與東道國政府之間的互動并不是單純的商事交往，更多的內(nèi)涵是政府對投資者的監(jiān)管。因此，直接將商事仲裁的規(guī)則套用在投資仲裁身上，會產(chǎn)生內(nèi)在矛盾。

無論是商事仲裁法的基本理論還是深國仲本身的《仲裁規(guī)則》，都強調(diào)當(dāng)事人之間依真實意思訂立的仲裁協(xié)議或仲裁條款是啟動仲裁程序的必要條件。海外投資者如何與處于管理者地位的東道國政府達成仲裁協(xié)議將是一大難題，依靠投資企業(yè)和個人的能力恐怕很難實現(xiàn)。

如果母國代表投資者出面，在政府間的雙邊投資協(xié)定（BIT）中與東道國政府約定仲裁條款，是否能化解這一難題呢？以筆者看來，盡管母國政府擁有更強大的談判能力，但BIT這種形式本身會與深國仲的《仲裁規(guī)則》相違背。

BIT是政府間達成的協(xié)議，而投資仲裁案件的雙方當(dāng)事人是海外投資者與東道國政府。仲裁當(dāng)事人與協(xié)議當(dāng)事人之間并非對應(yīng)關(guān)系，難以直接得出投資者與東道國之間達成了仲裁協(xié)議的結(jié)論。

更重要的是，從法律性質(zhì)上講，BIT是國際條約，其法律性質(zhì)是國際法淵源。因此，對于投資者和東道國政府而言，BIT并非雙方之間達成的“協(xié)議”，而是調(diào)整雙方法律關(guān)系的“法”，這與深國仲《仲裁規(guī)則》本身要求的當(dāng)事人雙方達成仲裁協(xié)相矛盾。

如果兩國政府在BIT中約定選擇深國仲解決投資仲裁糾紛，投資者進入東道國后再與當(dāng)?shù)卣喠⒅俨脜f(xié)議，是否一舉兩得，既能保證投資者有人“撐腰”，又能保證雙方之間存在仲裁協(xié)議呢？

筆者認為，這種方式同樣不可取。一方面，采取這種方式將出現(xiàn)大量仲裁協(xié)議需要雙方簽字蓋章，考慮到東道國的行政效率問題，將極大延緩海外投資者進入當(dāng)?shù)厥袌龅牟椒?，變相造成了市場不公。另一方面，這種方式同樣面臨內(nèi)在矛盾。如果先有BIT，后有仲裁協(xié)議，這相當(dāng)于先有法律，后有協(xié)議。這意味著，投資者與當(dāng)?shù)卣杂喠⑼顿Y協(xié)議，是出于法律的強制性要求，而非雙方自由意志，這依然與仲裁協(xié)議的法理相違背。

在筆者看來，解決上述難題，有以下兩種思路：

一是重視NGO的作用。需要引入商會、行業(yè)協(xié)會等NGO作為中國投資者的代表，與東道國政府簽訂仲裁協(xié)議。一方面，NGO匯聚行業(yè)力量，顯然比投資者“單打獨斗”更具話語權(quán)，另一方面，也可以避免政府出面帶來的法律困境。

二是進一步完善《仲裁規(guī)則》。如前所述，鑒于當(dāng)事人協(xié)商一致的商事仲裁協(xié)議條款與投資仲裁模式存在內(nèi)在矛盾，導(dǎo)致現(xiàn)有投資仲裁“協(xié)議”模式或存在合法性缺陷，或存在實踐效率低下的風(fēng)險，深國仲可以在《仲裁協(xié)議》中增加一條，規(guī)定根據(jù)一國政府與他國投資者的母國政府之間簽訂的投資協(xié)定，投資者與東道國政府發(fā)生爭議時應(yīng)當(dāng)向深國仲提起投資仲裁的，視為投資者與東道國政府協(xié)商一致，訂立了有效的投資爭議仲裁條款。

二、投資仲裁裁決能否得到外國法院承認

仲裁裁決的承認與執(zhí)行是兩個相關(guān)但不同的程序，需要分別討論。

對于投資者而言，拿到有利裁決后，根據(jù)東道國政府的財產(chǎn)分布，可以向中國法院申請執(zhí)行，或向東道國法院以及第三國法院申請承認仲裁裁決。向中國法院申請執(zhí)行的相關(guān)問題在后文加以討論。

如果投資者向東道國法院申請承認，將面臨雙重困境：一方面，由于該仲裁裁決并非《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）的調(diào)整范圍，東道國法院沒有義務(wù)受理此類申請；另一方面，即使受理，東道國法院也有充分理由否認深國仲做出的投資仲裁裁決的效力。理由如下：

首先，《紐約公約》規(guī)定，締約國法院應(yīng)當(dāng)承認的外國仲裁裁決的范圍是：外國仲裁機構(gòu)對自然人或法人之間的商事糾紛做出的仲裁裁決。①顯然，外國政府并非自然人或法人，不是《紐約公約》規(guī)定的適格主體，故投資仲裁裁決不屬于《紐約公約》的調(diào)整范圍，東道國法院沒有義務(wù)承認該裁決的效力。

其次，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！币簿褪钦f，在我國現(xiàn)行法律制度下，我國仲裁機構(gòu)僅僅有權(quán)處理平等主體之間發(fā)生的財產(chǎn)性糾紛，受理不平等主體之間的法律爭議案件，是沒有法律依據(jù)的。而國際投資爭議案件恰恰是不平等主體之間（海外投資者與東道國政府）發(fā)生的爭議。更何況，外國政府也并非法人和其他組織。這意味著，即使深國仲做出了有利于投資者的裁決，該裁決結(jié)果也面臨著合法性的挑戰(zhàn)。

如果投資者拿著深國仲的有利裁決，到外國法院申請承認，對方當(dāng)事人東道國政府將有權(quán)提起確認仲裁裁決無效之訴。一般而言，各國國際私法中關(guān)于仲裁裁決是否有效的準(zhǔn)據(jù)法，適用仲裁機構(gòu)所在地或仲裁地法（即中國法，當(dāng)然，當(dāng)仲裁地在海外時有可能適用其他國家或地區(qū)的法律，此時還需考察仲裁地的國際私法規(guī)范）。然而，中國法律并沒有深國仲有權(quán)處理投資仲裁案件的相關(guān)規(guī)定，外國法院有充分的理由確認該仲裁裁決無效。

需要注意的是，即使兩國政府在投資協(xié)定中約定了深國仲對投資案件具有管轄權(quán)，也并不意味著其做出的與中國法律和自身仲裁規(guī)則相違背的裁決有效。

如果投資者向第三國法院申請承認，投資者將面臨同樣的窘境。因此，當(dāng)務(wù)之急是修改我國《仲裁法》關(guān)于仲裁當(dāng)事人法律地位平等的法律規(guī)定。否則，深國仲的投資仲裁裁決將難以擺脫無效的陰影。

此外，值得一提的是，ICSID公約規(guī)定，各締約國僅有義務(wù)對ICSID做出的關(guān)于金錢給付的仲裁裁決進行承認（見ICSID公約第54.1條）。深國仲的仲裁裁決是否超出“金錢給付”的范圍，有待觀察。

三、投資仲裁裁決能否得到外國法院的執(zhí)行

首先需要說明的是，在國際投資仲裁領(lǐng)域，仲裁裁決的強制執(zhí)行一直是一個難以逾越的障礙，深國仲面臨的困境并不僅僅是個例。

即便是ICSID公約，也僅僅賦予了各締約國對仲裁裁決效力的承認義務(wù)，而在執(zhí)行方面，公約是尊重各國國內(nèi)法對于執(zhí)行豁免方面的規(guī)定的，這也是公約談判過程中所達到的最大妥協(xié)。試想如果公約要求各締約國強制執(zhí)行仲裁裁決，那么換句話來講，這也意味著公約賦予了各締約國法院強制執(zhí)行外國政府財產(chǎn)的權(quán)力，這樣的公約是不可能獲得通過的。畢竟，在國際法上，執(zhí)行豁免還是一條公認的國際法原則[4]。

對于深國仲來說，其所面對的困難，除了上述仲裁機構(gòu)所面臨的共性困難以外，還突出表現(xiàn)在：由于目前尚無確定深國仲仲裁裁決如何執(zhí)行的雙邊或多邊國際投資協(xié)定，其可執(zhí)行性缺乏制度保障。在沒有《紐約公約》和ICSID公約保障的情況下，外國法院是否執(zhí)行深國仲的仲裁裁決，完全取決于其國內(nèi)法。這意味著，投資者即使拿到了深國仲做出的有利仲裁裁決，在外國法院也很難得到實際執(zhí)行。

另外，雖然ICSID做出的大量不利于東道國政府的裁決在東道國法院得到了比較良好的承認與執(zhí)行效果[5]，但并不代表為深國仲的裁決結(jié)果也會得到類似的待遇。

一方面，ICSID作為國際條約，給所有締約國設(shè)定了必須承認其仲裁裁決的國際法義務(wù)。即使ICSID的裁決程序存在重大瑕疵，當(dāng)事人也只能向ICSID申請宣布裁決無效，各國法院無權(quán)自行認定裁決無效。另一方面，ICSID的在世界銀行體系中所處的地位確保了締約國承認其裁決。ICSID是世界銀行的下設(shè)機構(gòu)，世界銀行為保證ICSID的地位，將各國承認與執(zhí)行ICSID裁決的情況，作為給各國提供貸款的考量依據(jù)。如果締約國不執(zhí)行ICSID的仲裁裁決，恐怕將無法申請世界銀行的貸款。這對廣大發(fā)展中國家而言，是難以承受的后果。與之相比，深國仲目前還缺乏保障投資仲裁裁決獲得外國法院執(zhí)行的有效機制。

四、投資仲裁裁決在中國法院執(zhí)行面臨的制度缺失

當(dāng)然，投資者取得有利的裁決結(jié)果后，也可以申請在中國法院執(zhí)行該生效裁決，這樣可以基本保證仲裁裁決的效力。然而，仲裁裁決想在中國得到執(zhí)行，卻缺乏法律依據(jù)。這里存在兩個核心問題：第一，哪些財產(chǎn)可以視為外國政府的財產(chǎn)？第二，中國法院可以執(zhí)行外國政府的哪些財產(chǎn)？

由于我國目前并未制定《國家豁免法》，也并未通過《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》（簡稱《聯(lián)合國豁免公約》），上述問題難以得到準(zhǔn)確回答。

對于國家財產(chǎn)豁免，我國一向主張的是絕對主義的豁免立場。盡管近年來，隨著海外投資逐漸增多，我國對于絕對豁免的態(tài)度有所松動，尤其是中國簽署了《聯(lián)合國豁免公約》，更從某種程度上也表明了我國正在轉(zhuǎn)變立場。但從法律規(guī)定上看，絕對主義的豁免立場尚未發(fā)生改變。

為了確保我國法院執(zhí)行投資仲裁裁決時能夠有法可依，《國家豁免法》的出臺勢在必行。不過，出于我國在國外財產(chǎn)利益保護的考慮，如果我國法院毫無顧忌地對外國國家財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施，那么我國在國外的財產(chǎn)利益也難以得到保護。因此，我國在對外國財產(chǎn)執(zhí)行豁免問題上宜采取比較慎重的態(tài)度。

首先，在執(zhí)行豁免問題上，《國家豁免法》應(yīng)當(dāng)以強制執(zhí)行豁免為原則，以規(guī)定法院有權(quán)對外國財產(chǎn)進行強制執(zhí)行為例外。這種例外一般可以包含以下三種情形：一是外國政府以書面方式明示的同意方式同意我國法院采取強制措施；二是該國已經(jīng)劃撥或?qū)ｉT指定了相關(guān)財產(chǎn)用于執(zhí)行相關(guān)判決或裁決；三是在強制執(zhí)行過程中，該國用于或意圖用于商業(yè)性活動的相關(guān)財產(chǎn)處于中國管轄范圍之內(nèi)，并且與被申請實體間存在聯(lián)系。

其次，對于某些特定種類的財產(chǎn)，我國仍然應(yīng)當(dāng)承認享有絕對豁免。這類財產(chǎn)一般包括：有軍事性質(zhì)而用于國防目的的財產(chǎn)；用于該國使館、領(lǐng)館、特別使團、駐國際組織代表團的財產(chǎn)，銀行賬戶包括在內(nèi)；中央銀行和其他貨幣當(dāng)局的財產(chǎn)以及構(gòu)成國家文化遺產(chǎn)和具有歷史價值的國家檔案等。

此外，需要強調(diào)的是，外國國家一旦放棄了執(zhí)行程序豁免，該放棄不得撤銷。外國國家同意法院行使管轄權(quán)，也不意味著構(gòu)成對采取強制措施的默示同意。

五、結(jié)語

綜上，在“一帶一路”戰(zhàn)略大背景下，我國企業(yè)在對外投資過程中，越來越強調(diào)法律對于企業(yè)財產(chǎn)的保護作用。為防止東道國政府濫用行政權(quán)力，損害我國投資者的合法權(quán)益，需要我們積極構(gòu)建救濟機制，這種法治意識的覺醒和強化無疑是值得肯定的。

參考文獻：

[1] 于湛.論國際投資仲裁中仲裁員的回避[J].武大國際法評論，2014，（2）：160-162.

[2] Pierre Lalive，on the Neutrality of the Arbitrator and of the Place of Arbitration，Swiss Essays on International Arbitration，1984：23.

[3] See James Crawford，Challenges to Arbitrators in ICSID Arbitrations，Confronting Global Challenges： From Gunboat Diplomacy to

Investor-State Arbitration，PCA Peace Palace Centenary Seminar，11 October 2013：2.

[4] 李慶明.中國國家財產(chǎn)在美國的執(zhí)行豁免——以沃爾斯特夫婦訴中國工商銀行為例[J].武漢大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2013，

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[5] See Karel Daele，Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration.Kluwer Law International，2012：269-363.

[責(zé)任編輯 李春蓮]