李德成

不同的主體形成于不同時(shí)期的技術(shù)秘密與經(jīng)營(yíng)秘密信息，在訴訟中主張共有的共有人均有義務(wù)根據(jù)自己成為權(quán)利人的時(shí)間提供證據(jù)證明采取了合理的保密措施，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。在共同共有的狀態(tài)下，合理的保密措施還意味著各共有人對(duì)該非公知信息均應(yīng)采取合理的保密措施。只要一個(gè)共有人采取了合理的保密措施，就應(yīng)視為其他共有人采取了合理保密措施的主張不能成立。在主張涉案信息共有之前，如果某一共有人是唯一的權(quán)利人時(shí)，該主體不論是在主張共有之前還是在主張共有之后，均有義務(wù)采取合理的保密措施。

案件基本信息：三上訴人（一審三原告）：化學(xué)工業(yè)部南通合成材料廠(chǎng)（下稱(chēng)“合成材料廠(chǎng)”）、南通星辰合成材料有限公司（下稱(chēng)“星晨公司”）、南通中藍(lán)工程塑膠有限公司（下稱(chēng)“中藍(lán)公司”）；五被上訴人（一審五被告）：南通市旺茂實(shí)業(yè)有限公司（下稱(chēng)“旺茂公司”）、周傳敏、陳建新、陳晰、李道敏、戴建勛（下統(tǒng)稱(chēng)“五自然人被告”）；一審判決江蘇高院（2008）蘇民三初字第0004號(hào)，二審判決最高院（2014）民三終字第3號(hào)；本案于2016年12月結(jié)案。

一、涉案商業(yè)秘密刑事案件處理的過(guò)程與涉案請(qǐng)求保護(hù)的秘密范圍以及司法實(shí)務(wù)可供借鑒的內(nèi)容

本案所涉及的是工程塑料技術(shù)領(lǐng)域與PBT改性產(chǎn)品配方有關(guān)的技術(shù)秘密信息。PBT即聚對(duì)苯二甲酸丁二醇脂，是一種熱塑型飽和聚脂類(lèi)工程塑料，采用化學(xué)或物理的方法改變其力學(xué)性能、阻燃性能、耐熱性能和抗老化性能等，以達(dá)到客戶(hù)指定的各種使用性能的要求。經(jīng)過(guò)改性的PBT稱(chēng)為改性PBT或者PBT改性產(chǎn)品。本案糾紛因高管人員離職而引發(fā)，案由是技術(shù)秘密信息與經(jīng)營(yíng)信息的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，先是通過(guò)刑事控告、偵查途徑?jīng)]有成功，轉(zhuǎn)而選擇民事訴訟從糾紛發(fā)生至最高院終審判決共計(jì)歷時(shí)10年。筆者試圖通過(guò)一、二審認(rèn)定的事實(shí)與適用法律時(shí)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，梳理出一些可供借鑒的內(nèi)容，以豐富商業(yè)秘密法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，敬請(qǐng)批評(píng)指正。

二、刑事案件偵查的基本事實(shí)以及所涉及到的主要當(dāng)事人情況

2005年江蘇南通港閘公安分局（下稱(chēng)“公安機(jī)關(guān)”）對(duì)本案進(jìn)行立案?jìng)刹?，并采取了查封、扣押、?xún)（訊）問(wèn)等刑事偵查措施，在旺茂公司（更名前為東方公司）處查扣了大量文件資料及物品，包括七張軟盤(pán)及一張三寸刻錄盤(pán)。從當(dāng)時(shí)公安機(jī)關(guān)對(duì)涉案當(dāng)事人詢(xún)問(wèn)筆錄看，涉及與被指控的犯罪事實(shí)有關(guān)的信息主要包括如下幾個(gè)方面：

1.公安機(jī)關(guān)獲取證據(jù)的類(lèi)型對(duì)當(dāng)時(shí)確定犯罪嫌疑人以及如何在將來(lái)的民事訴訟中發(fā)揮作用有著非常重要的影響

被告周傳敏、陳建新與陳晰等人在公安機(jī)關(guān)詢(xún)問(wèn)或訊問(wèn)中陳述的主要事實(shí)有：（1）周傳敏稱(chēng)東方公司在2004年初申報(bào)ISO9000質(zhì)量認(rèn)證時(shí)，參照了合成材料廠(chǎng)的有關(guān)技術(shù)資料。在實(shí)際生產(chǎn)過(guò)程中，利用在合成材料廠(chǎng)工作期間掌握的一些技術(shù)參數(shù)、配方、工藝，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行研發(fā)產(chǎn)品；（2）陳建新稱(chēng)將合成材料廠(chǎng)的工程塑料產(chǎn)品顏色管理辦法、熱塑型塑料產(chǎn)品命名、增強(qiáng)改性聚對(duì)苯二甲酸丁二脂、改性聚丙烯系列增強(qiáng)、改性AS和改性ABS、增強(qiáng)改性—6、聚碳酸脂、改性工程塑料工藝操作規(guī)程等夾帶至東方公司；（3）東方公司電腦中的合成材料廠(chǎng)材料成本分析表、銷(xiāo)售價(jià)格表、客戶(hù)名單及利潤(rùn)損益表，系從合成材料廠(chǎng)拷貝過(guò)來(lái)的。（4）陳晰稱(chēng)從合成材料廠(chǎng)帶出來(lái)有“企標(biāo)”字樣的一些技術(shù)資料和一些在做外貿(mào)時(shí)用的七張軟盤(pán)，主要涉及到客戶(hù)資料。周傳敏與陳建新曾是三上訴人的高管，分別是被告東方公司的總經(jīng)理與副總經(jīng)理。陳晰是周傳敏的妻子，曾在中藍(lán)公司與合成材料廠(chǎng)工作過(guò)。

筆者注意到，上述詢(xún)問(wèn)、訊問(wèn)筆錄中有參照、再研發(fā)、夾帶、帶“企標(biāo)”的技術(shù)資料與客戶(hù)資料等表述，雖然被詢(xún)問(wèn)人當(dāng)時(shí)可能并不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪，比如周傳敏堅(jiān)稱(chēng)，“根據(jù)其2003年保密協(xié)議的約定，其行為不侵犯合成材料廠(chǎng)等的商業(yè)秘密”，但是在原技術(shù)參數(shù)、配方、工藝的基礎(chǔ)上再研發(fā)是否構(gòu)成非法使用技術(shù)秘密信息的行為，在東方公司成立初始階段曾利用合成材料廠(chǎng)客戶(hù)資料是否構(gòu)成非法使用經(jīng)營(yíng)秘密信息的行為等方面，已經(jīng)可以產(chǎn)生足夠的懷疑，公安機(jī)關(guān)對(duì)此立案?jìng)刹閼?yīng)當(dāng)屬于依法履行職責(zé)。筆者還注意到，公安機(jī)關(guān)對(duì)在東方公司處查扣的大量文件資料及物品中所包含的商業(yè)秘密信息的來(lái)源也做了詢(xún)問(wèn)或訊問(wèn)，從公安機(jī)關(guān)對(duì)各被詢(xún)問(wèn)人當(dāng)時(shí)在原告方的職務(wù)以及職責(zé)范圍的關(guān)注情況看，足以說(shuō)明除了針對(duì)涉嫌非法使用商業(yè)秘密外還在查證是否有非法或不當(dāng)獲取商業(yè)秘密的事實(shí)。

綜觀(guān)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈幕厩闆r所涉及到的侵犯商業(yè)秘密的行為類(lèi)型還是比較全面的，依法獲取的證據(jù)一般也可以有效地在商業(yè)秘密民事訴訟中發(fā)揮重要的作用，但是“一審法院自港閘分局調(diào)取的五張光盤(pán)中，三張光盤(pán)上注明系合成材料廠(chǎng)提供及提供時(shí)間，另兩張光盤(pán)未標(biāo)明提供者及提供時(shí)間，而僅以‘電2#號(hào)簡(jiǎn)稱(chēng)D盤(pán)、‘電3#D盤(pán)標(biāo)注”，在一、二審?fù)徶袑?duì)“未標(biāo)明提供者及提供時(shí)間”的兩張光盤(pán)的來(lái)源雖然已經(jīng)查清是從公安機(jī)關(guān)調(diào)取，但對(duì)光盤(pán)中電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、合法性與完整性以及原始的電子數(shù)據(jù)從何處提取等基本事實(shí)無(wú)法查清、無(wú)法認(rèn)定，當(dāng)然其證明目的自然也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。出現(xiàn)這一情況的原因可能是多方面的，但是此類(lèi)情況足以引起商業(yè)秘密保護(hù)法律實(shí)務(wù)界的注意。

2.在偵查階段公安機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定時(shí)，舉報(bào)人要在秘密信息保護(hù)范圍的確定、所主張的秘密信息具有真實(shí)性以及非公知性等方面做好充分準(zhǔn)備

從筆者參與技術(shù)秘密刑事保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，在偵查階段，委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的目的有兩個(gè)：一是對(duì)侵犯技術(shù)秘密犯罪負(fù)責(zé)偵查人員的自身保護(hù)；二是為進(jìn)一步偵查并采取強(qiáng)制措施直至偵查終結(jié)，從證據(jù)角度確立自信。需要明確的是，這并非是從刑事訴訟與打擊犯罪的角度所做的嚴(yán)肅論證，而是個(gè)人的點(diǎn)滴體會(huì)。從個(gè)人體會(huì)的這個(gè)角度出發(fā)，偵查階段不論是因?yàn)榭陀^(guān)原因，還是主觀(guān)原因，只要出現(xiàn)了多個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)多次鑒定的情況，都說(shuō)明出現(xiàn)了嚴(yán)重的問(wèn)題。當(dāng)然，有些問(wèn)題是出在鑒定機(jī)構(gòu)方面，更多的案件出現(xiàn)問(wèn)題的原因是緣于舉報(bào)人對(duì)其技術(shù)秘密的范圍沒(méi)有確定清楚。只要舉報(bào)人所主張的技術(shù)秘密的范圍，在鑒定的不同階段發(fā)生了變化，那么不論是相同的還是不同的鑒定機(jī)構(gòu)所做的鑒定結(jié)論，都必然會(huì)發(fā)生變化。本案先后有三個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)參與了偵查階段的鑒定工作，現(xiàn)以科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心的兩次鑒定報(bào)告為對(duì)象，對(duì)本節(jié)題述的問(wèn)題做簡(jiǎn)要闡述。

（1）2005年5月、11月科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心做的兩次鑒定報(bào)告

2005年5月的鑒定結(jié)論為：舉報(bào)方的25個(gè)配方中的組分、作用、用量范圍為公知信息，但配方上的具體原料組合及確定配方不為公眾所知悉；《PBT改性產(chǎn)品生產(chǎn)工藝流程》消耗定額中表四記載的數(shù)據(jù)，生產(chǎn)線(xiàn)和生產(chǎn)能力描述，主要設(shè)備一覽表等信息內(nèi)容在企業(yè)自己不公開(kāi)的情況下，他人一般難以從公開(kāi)渠道獲得，因此不為公眾所知悉；《材料成本分析表》和《銷(xiāo)售價(jià)格表》記載的企業(yè)特定、具體采購(gòu)成本和銷(xiāo)售價(jià)格，《客戶(hù)名單及利潤(rùn)損失表》中記載的各客戶(hù)歷史銷(xiāo)售記錄和利潤(rùn)損失分析經(jīng)營(yíng)信息，不為公眾所知悉。2005年11月的鑒定結(jié)論為：舉報(bào)方提供的PBT改性產(chǎn)品配方、工藝及部分經(jīng)營(yíng)信息屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息；被舉報(bào)方被查封材料中含有與舉報(bào)人相同或者實(shí)質(zhì)相同的非公知技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

（2）舉報(bào)人在確定商業(yè)秘密保護(hù)范圍時(shí)要做充分準(zhǔn)備并做必要的檢索

在技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心兩次不同的鑒定中，舉報(bào)人對(duì)所主張的商業(yè)秘密保護(hù)范圍先后發(fā)生了變化，既有配方數(shù)量上的變化也有對(duì)配方限定方面的變化，比如對(duì)原料組分配比的區(qū)間做了限縮，甚或是將組分配比區(qū)間調(diào)整成了具體的某個(gè)點(diǎn)等；筆者認(rèn)為出現(xiàn)這種變化可以理解為是舉報(bào)人與被舉報(bào)人在技術(shù)上博弈的結(jié)果，當(dāng)然也有舉報(bào)人自身的原因，比如是否有充分的證據(jù)證明其主張配方的真實(shí)性，再比如所主張的原料組分配比區(qū)間是否已經(jīng)被公開(kāi)等，但更多的是被舉報(bào)方對(duì)鑒定結(jié)論質(zhì)疑的結(jié)果。還有一點(diǎn)值得注意的是，科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心沒(méi)有再對(duì)被舉報(bào)方實(shí)際使用的產(chǎn)品配方、工藝與舉報(bào)方已經(jīng)被鑒定為不為公眾所知悉的產(chǎn)品配方是否相同，或者是否實(shí)質(zhì)相同做進(jìn)一步鑒定，而只是對(duì)“被舉報(bào)方被查封材料中含有與舉報(bào)人相同或者實(shí)質(zhì)相同的非公知技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”做出鑒定結(jié)論。從這一情況可以判斷出，該鑒定機(jī)構(gòu)沒(méi)有參與該案所需要鑒定事項(xiàng)的全部過(guò)程，也就是說(shuō)后續(xù)的鑒定工作就沒(méi)有再委托該鑒定機(jī)構(gòu)。至于具體原因在此不再細(xì)究，但是足以可見(jiàn)在刑事保護(hù)的過(guò)程中，鑒定機(jī)構(gòu)的選擇非常重要。

筆者要特別提醒的是，舉報(bào)方與鑒定機(jī)構(gòu)接觸時(shí)要特別注意，防止有違規(guī)的行為發(fā)生而導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)無(wú)法繼續(xù)參與鑒定工作，或者鑒定結(jié)論無(wú)法被采納等嚴(yán)重的后果。

前文特別引述了如下事實(shí)：周傳敏堅(jiān)稱(chēng)，“根據(jù)其2003年保密協(xié)議的約定，其行為不侵犯合成材料廠(chǎng)等的商業(yè)秘密”，這里的保密協(xié)議被特別強(qiáng)調(diào)，是因?yàn)楫?dāng)事人與企業(yè)經(jīng)過(guò)協(xié)商曾經(jīng)發(fā)生過(guò)變化。這個(gè)問(wèn)題與判斷是否采取合理的保密措施密切相關(guān)。江蘇高院與最高院做出駁回原告方訴訟請(qǐng)求的原因均是沒(méi)有采取合理的保密措施，但是綜觀(guān)刑事保護(hù)的過(guò)程公安機(jī)關(guān)似乎沒(méi)有把這個(gè)問(wèn)題作為重要的法律事實(shí)予以查證。

周傳敏在2003年新簽訂的保密協(xié)議做了什么變化？為何要做出這樣的變化？當(dāng)事人對(duì)這一變化的理解有何不同？這對(duì)是否采取合理的保密措施產(chǎn)生了什么實(shí)質(zhì)性影響？本文為系列文章，更多精彩內(nèi)容，敬請(qǐng)關(guān)注LexisNexis律商聯(lián)訊知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)欄《桃李知教》。