陳志興

一、概述：專利侵權(quán)訴訟中的“舉證難”

在2014年6月23日提交的《關(guān)于檢查〈中華人民共和國專利法〉實(shí)施情況的報(bào)告》中，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查組提到“專利保護(hù)效果與創(chuàng)新主體的期待存在較大差距”的問題，指出：專利維權(quán)存在“時(shí)間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀薄摆A了官司、丟了市場”以及判決執(zhí)行不到位等狀況，挫傷了企業(yè)開展技術(shù)創(chuàng)新和利用專利制度維護(hù)自身合法權(quán)益的積極性。例如檢查組在浙江座談的12家企業(yè)、6家高校和科研機(jī)構(gòu)中，有11家企業(yè)、5家高校和科研機(jī)構(gòu)反映專利保護(hù)不力，中小企業(yè)反映尤為強(qiáng)烈。專利審判隊(duì)伍建設(shè)和專利司法執(zhí)法能力還有待進(jìn)一步提高；專利侵權(quán)訴訟中確權(quán)程序復(fù)雜，侵權(quán)舉證難度大，而判決賠償額往往無法彌補(bǔ)權(quán)利人遭受的損失。

專利侵權(quán)訴訟實(shí)踐中，權(quán)利人的舉證主要圍繞三方面的工作，一是涉案專利權(quán)權(quán)屬是否明確，二是侵權(quán)行為是否成立，三是在侵權(quán)成立的基礎(chǔ)上賠償數(shù)額如何確定。專利權(quán)權(quán)屬主要依賴于專利權(quán)證書和年費(fèi)繳納憑證等確定，基本上不存在舉證難度。在大部分專利侵權(quán)訴訟案件中，侵權(quán)行為成立與否主要是判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)技術(shù)特征是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，全部的舉證工作主要體現(xiàn)為購買被控侵權(quán)產(chǎn)品和技術(shù)特征比對，“舉證難”的問題不是很突出。1因此，實(shí)踐中所謂的“舉證難”主要指向的是權(quán)利人對于賠償數(shù)額的確定存在提交證據(jù)方面的困難。這也在下面兩組數(shù)據(jù)中得到驗(yàn)證。

通過表1可以看出，整體來看，五地區(qū)權(quán)利人的平均勝訴率（也就是認(rèn)定侵權(quán)成立的案件比例）在70%左右。根據(jù)表二可知，2010年至2013年北京一中院共審結(jié)373起專利侵權(quán)一審案件，其中，以判決方式結(jié)案的案件為135起。在這135起案件中，原告訴訟請求獲得法院支持的為111起。整體來講，原告訴訟請求獲得法院支持的比例（即勝訴率）為82%。

為什么說實(shí)踐中的“舉證難”主要指向的是權(quán)利人對于賠償數(shù)額的確定存在提交證據(jù)方面的困難？我們隨機(jī)搜集整理了北京、廣東、江蘇、福建、安徽等五地專利侵權(quán)案件一審民事判決書548份，其中，僅有90起案件有損害賠償?shù)南嚓P(guān)證據(jù)，僅有160起案件有訴訟維權(quán)合理開支的相關(guān)證據(jù)。（詳見表3）

上述數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出的現(xiàn)象是權(quán)利人很少提交證據(jù)，而進(jìn)一步思考的話，結(jié)論應(yīng)該是權(quán)利人在確定損害賠償數(shù)額方面存在“舉證難”。

當(dāng)然，正如前文指出的，在部分專利侵權(quán)案件中，涉及侵權(quán)行為的判定也有“舉證難”的問題。例如，在涉及侵犯方法專利權(quán)的案件中，如果涉案的專利方法不是新產(chǎn)品的制造方法專利，而是其他的方法專利，則不存在舉證倒置的問題，專利權(quán)人仍負(fù)有證明被告的行為構(gòu)成侵權(quán)的責(zé)任。4

二、規(guī)范：專利侵權(quán)訴訟中的舉證妨礙規(guī)則

作為民事訴訟的的一種，專利侵權(quán)訴訟遵照民事訴訟的舉證規(guī)則。民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”是一項(xiàng)基本原則。這也在《民事訴訟法》及其司法解釋中得到體現(xiàn)?！睹袷略V訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》）第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

由于專利權(quán)的無形性、專利權(quán)人不掌握被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法等原因，上述舉證責(zé)任的分配進(jìn)一步加劇了權(quán)利人維權(quán)過程中舉證不能的后果。考慮到權(quán)利人的舉證難度，公平公正地查明案件事實(shí)，《民事訴訟法》及其司法解釋又設(shè)定了一些特殊的規(guī)則和保障措施。例如，賦予當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的權(quán)利。5《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！睹袷略V訟證據(jù)若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。又如，舉證責(zé)任倒置。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，賦予法院特定情形下舉證責(zé)任分配的裁量權(quán)?！睹袷略V訟證據(jù)若干規(guī)定》第七條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。還有，對一方不利事實(shí)的推定?！睹袷略V訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

此外，在《民事訴訟法》及其司法解釋制定的舉證規(guī)則的基礎(chǔ)上，《專利法》及其司法解釋亦針對專利侵權(quán)訴訟細(xì)化明確了具體的操作規(guī)則?！秾＠ā返诹粭l第一款規(guī)定，專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（簡稱《專利司法解釋（二）》）第二十七條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進(jìn)行舉證；在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。

實(shí)際上，《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十五條和《專利司法解釋（二）》第二十七條的規(guī)定就是舉證妨礙規(guī)則。

三、實(shí)務(wù)：舉證妨礙規(guī)則的可操作性有待提升

在“誰主張，誰舉證”的基本規(guī)則之外，《民事訴訟法》及其司法解釋、《專利法》及其司法解釋充分考慮到了專利權(quán)的特點(diǎn)、權(quán)利人的舉證能力和舉證難度等因素，設(shè)定了相應(yīng)的法律規(guī)則，尤其是舉證妨礙規(guī)則。但是，不可否認(rèn)的是，實(shí)務(wù)中仍然存在“舉證難”的問題。6

（一）現(xiàn)有舉證妨礙規(guī)則的解讀

1.被控侵權(quán)人構(gòu)成舉證妨礙行為的法律后果。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，當(dāng)法院經(jīng)審查認(rèn)為被控侵權(quán)人負(fù)有披露涉及被控侵權(quán)人獲利狀況的證據(jù)，但被控侵權(quán)人通過積極行為或消極行為不履行披露義務(wù)，或者故意造成披露的證據(jù)不真實(shí)、不完整，構(gòu)成舉證妨礙，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。問題在于，“相應(yīng)的法律后果”該如何理解？對此，基于加大保護(hù)力度的司法政策，我們傾向于對被控侵權(quán)人作出更加不利的推定，即結(jié)合相關(guān)證據(jù)直接推定權(quán)利人的關(guān)于損害賠償數(shù)額的訴請成立。具體來講，如權(quán)利人請求法院對被控侵權(quán)人的財(cái)務(wù)賬冊、電腦硬盤中的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、產(chǎn)品庫存量等進(jìn)行證據(jù)保全，而被控侵權(quán)人阻擾、抗拒、破壞法院的調(diào)查或者保全措施的，可以視為被控侵權(quán)人持有不利于自己的證據(jù)但拒絕提供，則可結(jié)合有關(guān)情況推定權(quán)利人關(guān)于損害賠償數(shù)額的訴請成立。若有證據(jù)證明被控侵權(quán)人向法院提交殘缺、虛假的財(cái)務(wù)賬冊的，也應(yīng)視為被控侵權(quán)人隱匿了對自己不利的真實(shí)證據(jù)，構(gòu)成舉證妨礙，可以結(jié)合有關(guān)情況推定權(quán)利人關(guān)于損害賠償數(shù)額的訴請成立。

2.案外人構(gòu)成舉證妨礙行為的法律后果。根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十一條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件時(shí)，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責(zé)任。結(jié)合《民事訴訟法》第六十七條和第七十二條的相關(guān)規(guī)定7，我們認(rèn)為，該條規(guī)定的“其他人”應(yīng)指訴訟參與人之外的持有與案件相關(guān)證據(jù)的單位和個(gè)人。據(jù)此，在專利侵權(quán)訴訟中，當(dāng)掌握了與案件侵權(quán)賠償額相關(guān)的證據(jù)并負(fù)有披露義務(wù)的其他組織和個(gè)人違反披露義務(wù)，偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙法院審理案件的，法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責(zé)任。此外，根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十四條的規(guī)定，有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的，人民法院除責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款。對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；對仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議。該條規(guī)范的是案外人消極地隱匿或無正當(dāng)理由拒絕提供證據(jù)，妨礙法院調(diào)查取證的行為，即可對屬于“單位”的案外人的舉證妨礙行為進(jìn)行規(guī)制。

（二）專利侵權(quán)訴訟中舉證妨礙規(guī)則的不足

需要指出的是，我國現(xiàn)行《專利法》中并無關(guān)于舉證妨礙規(guī)則的規(guī)定，2016年4月1日起實(shí)施的《專利司法解釋（二）》才新增相關(guān)條款。8

1.專利法司法解釋關(guān)于舉證妨礙的適用范圍過窄?！秾＠痉ń忉專ǘ返诙邨l雖然彌補(bǔ)了《專利法》缺失舉證妨礙規(guī)則的不足，但是，該條款針對的是賠償數(shù)額的確定問題。《專利法修改草案》（送審稿）第六十八條第三款也存在同樣的問題，即僅針對賠償數(shù)額的確定。然而，正如上文指出的，專利侵權(quán)訴訟中“舉證難”問題不僅僅存在于損害賠償環(huán)節(jié)，在侵權(quán)行為的判定環(huán)節(jié)也同樣存在舉證難問題。比如，涉及方法專利侵權(quán)行為的舉證問題，尤其是在涉及計(jì)算機(jī)軟件專利方法的案件中，權(quán)利人很難提供證明被告侵權(quán)行為的相關(guān)證據(jù)。在該類案件審理過程中，原告一般會(huì)申請法院向被告調(diào)取相關(guān)的證明被控侵權(quán)行為的證據(jù)，而被告有可能會(huì)拒絕提交，或者提交虛假的、不完整的證據(jù)，如果《專利法》及相關(guān)司法解釋中有舉證妨礙的規(guī)則，則可以直接推定原告的相關(guān)主張成立，緩解侵權(quán)判定的“舉證難”問題。

2.專利法司法解釋關(guān)于舉證妨礙規(guī)則的適用后果有待強(qiáng)化。根據(jù)《專利司法解釋（二）》第二十七條的規(guī)定，侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。可以看出，被控侵權(quán)行為人妨礙舉證的后果是法院“可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”。但是，權(quán)利人“提供的證據(jù)”在實(shí)際案件審理過程中并不多見，而且這些證據(jù)的證明力度也大小不一。也就是說，《專利司法解釋（二）》第二十七條的規(guī)定讓法院確定損害賠償數(shù)額時(shí)的舉證妨礙規(guī)則形同虛設(shè)，難以根本解決“舉證難”的問題。因此，實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，舉證妨礙的后果是直接推定原告主張成立。9例如，在山東九陽小家電有限公司等訴上海帥佳電子科技有限公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛一案中，一審法院依法裁定對被告生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的帳冊進(jìn)行證據(jù)保全，但被告拒絕提供，一審法院據(jù)此推定原告要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失300萬元的主張成立。二審法院予以了支持。10我們贊同這種觀點(diǎn)。實(shí)踐中，也有法官擔(dān)心，如果單純因被告不提供制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、銷售合同、財(cái)務(wù)帳冊等，就推定由被告承擔(dān)敗訴后果，全額支持原告的賠償數(shù)額請求，容易給原告一個(gè)誤導(dǎo)，使原告起訴時(shí)可能會(huì)肆意提高索賠標(biāo)的額。該擔(dān)心不無道理，但是，如果被告認(rèn)為原告的訴訟請求過高，沒有依據(jù)，其完全可以提供證據(jù)否定原告的主張。在法院給其提供證據(jù)的機(jī)會(huì)，但其拒不提供的情況下，判決其承擔(dān)于己不利的后果并無不當(dāng)。例如，在涉“墻錮”商標(biāo)案11中，北京知產(chǎn)法院關(guān)于賠償數(shù)額的核心判理如下：原告美巢公司主張根據(jù)被告秀潔公司因侵權(quán)所獲得的利益來確定損害賠償數(shù)額，盡其所能提供了公開信息渠道可以獲知的被告秀潔公司經(jīng)營侵權(quán)商品的相關(guān)證據(jù)。包括：被告秀潔公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)商品的單位銷售利潤、產(chǎn)量、銷售時(shí)間、銷售門店數(shù)量、地域范圍。針對銷售利潤部分，原告美巢公司主張根據(jù)侵權(quán)商品銷售單品的價(jià)差、毛利率予以酌情確定。針對銷售數(shù)量部分，雖然沒有確切侵權(quán)商品的銷售數(shù)據(jù)，但原告美巢公司認(rèn)為“秀潔墻錮”單品的月產(chǎn)量即達(dá)到1萬噸，且被告秀潔公司針對“秀潔”“易康”品牌設(shè)立有單獨(dú)銷售部門，結(jié)合其經(jīng)營規(guī)模、銷售門店數(shù)量、地域范圍等因素，“秀潔墻錮”“易康墻錮”“興潮墻錮”三款侵權(quán)商品總計(jì)的單月銷售數(shù)量酌定為1萬噸具有合理性。原告美巢公司已盡到相應(yīng)的舉證責(zé)任，而證明侵權(quán)商品的關(guān)鍵數(shù)據(jù)，如實(shí)際銷售數(shù)量、銷售單價(jià)等均由被告秀潔公司掌握，但秀潔公司無正當(dāng)理由拒絕提供上述證據(jù)，且原告美巢公司主張侵權(quán)賠償?shù)目剂恳蛩嘏c本案查明的相關(guān)事實(shí)能夠相互印證，被告秀潔公司應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)拒絕提供相關(guān)證據(jù)的法律后果。綜上，法院全額支持了原告美巢公司的訴求，判令秀潔公司賠償1000萬元。

四、對策：完善專利侵權(quán)舉證妨礙規(guī)則

陶凱元副院長多次指出，要建立知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)開示制度，設(shè)置完善的程序和規(guī)則，賦予當(dāng)事人披露相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的義務(wù)，確保最大限度查明案件事實(shí)。增設(shè)文書提出命令制度和舉證妨礙制度，明確侵權(quán)行為人的文書提出義務(wù)和無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)的法律后果，強(qiáng)化實(shí)體和程序制裁，減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)。12在2016年4月22日召開的“知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會(huì)”上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院院長宿遲表示，要建立知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)開示制度，設(shè)置完善的程序和規(guī)則，賦予當(dāng)事人披露相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的義務(wù)。13

上述相關(guān)發(fā)言都充分說明，舉證規(guī)則的配套制度建設(shè)仍不完善。為從根本上解決舉證難問題，還是應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)、合理的證據(jù)規(guī)則及其配套措施，完善舉證妨礙制度的配套規(guī)定，合理分配舉證責(zé)任。

對于此次《專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條第三款關(guān)于舉證妨礙制度的設(shè)置，建議將其擴(kuò)展到整個(gè)訴訟程序，而不是僅僅局限在確定賠償數(shù)額階段。具體來講，建議修改為：

方案一：人民法院在審理專利侵權(quán)案件過程中，在權(quán)利人已經(jīng)初步舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的證據(jù)如資料、賬簿等主要由被訴侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令被訴侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的證據(jù)；被訴侵權(quán)人不提供或者提供虛假證據(jù)的，人民法院可以判令被訴侵權(quán)人承擔(dān)不利后果，并根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)和其他查明的事實(shí)認(rèn)定權(quán)利人的主張成立。

方案二：人民法院在審理專利侵權(quán)案件過程中，在權(quán)利人已經(jīng)初步舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的證據(jù)如資料、賬簿等主要由被訴侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令被訴侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的證據(jù)；被訴侵權(quán)人不提供或者提供虛假證據(jù)的，人民法院可以判令被訴侵權(quán)人承擔(dān)不利后果，即認(rèn)定權(quán)利人的主張成立。