蔣強

身份認定是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的一大“痛點”。很多權(quán)利人在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中不知道侵權(quán)人是誰。很多受害人在“商業(yè)誹謗、名譽權(quán)”案件中不知道“誰在罵我”。權(quán)利人只能找到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，要求其披露實際侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)注冊資料。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商往往不敢，不愿，實際上也不會積極配合，而是要求權(quán)利人向法院起訴，由法院審查決定是否需要披露相關(guān)信息，事實上把司法審查當成信息披露的必經(jīng)程序。筆者認為，司法審查不是信息披露的必經(jīng)程序。

一、現(xiàn)行法律、司法解釋沒有把司法審查作為信息披露的必經(jīng)程序

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2006]11號，簡稱“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋”）第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《民法通則》第一百零六條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。”第七條規(guī)定：“著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時，不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。著作權(quán)人出示上述證明后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍不采取措施的，著作權(quán)人可以依照著作權(quán)法第四十九條、第五十條的規(guī)定在訴前申請人民法院作出停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應(yīng)予準許?！鄙鲜鏊痉ń忉屆鞔_規(guī)定，司法審查不是信息披露的必經(jīng)程序，著作權(quán)人可以直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商披露信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商拒絕披露的，應(yīng)當承擔過錯責(zé)任，著作權(quán)人并可申請訴訟禁令。

2013年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋）規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋同時廢止。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋在廢止網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋的時候，并未吸納網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋的全部內(nèi)容，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的信息披露義務(wù)未作規(guī)定。

2014年10月10日施行的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱信息網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)解釋）第四條規(guī)定：“原告起訴信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以涉嫌侵權(quán)的信息系網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布為由抗辯的，人民法院可以根據(jù)原告的請求及案件的具體情況，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向人民法院提供能夠確定涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當理由拒不提供的，人民法院可以依據(jù)民事訴訟法第一百一十四條的規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取處罰等措施。原告根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的信息請求追加網(wǎng)絡(luò)用戶為被告的，人民法院應(yīng)予準許。”上述規(guī)定僅涉及訴訟案件的司法審查，并未否定權(quán)利人直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商請求披露信息的權(quán)利。

筆者認為，雖然網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋已被廢止，但《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定仍然適用，而且效力位階更高?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔連帶責(zé)任。”依據(jù)上述規(guī)定，權(quán)利人可以直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商請求披露信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當審查相關(guān)材料并決定是否披露。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商拒絕披露信息有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

二、單純的公力救濟導(dǎo)致維權(quán)困難、效率低下，必須以私力救濟為補充

（一）司法審查的優(yōu)點：可以實現(xiàn)利益平衡。信息披露涉及網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)保護，涉及網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由，當然要慎重。對于以信息披露為借口套取用戶隱私、打壓言論自由的行為，必須要被制止。司法審查可以過濾掉大量的不正當請求，對保護隱私權(quán)和言論自由起到了重要作用，這一點值得肯定。但是，信息披露涉及知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)信譽和名譽權(quán)保護，是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)維權(quán)過程中的一大難關(guān)?？缭竭@一關(guān)，需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商等全程配合，難度極大。司法實踐中，大量權(quán)利人因信息缺失無法起訴，或者起訴后又不得不撤訴。告狀無門，權(quán)利人如不含憤忍辱，只能以牙還牙，網(wǎng)絡(luò)秩序可想而知。對信息披露進行司法審查，由法院在判斷侵權(quán)明顯成立的情況下，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商披露信息，可以在知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)信譽、名譽權(quán)和隱私權(quán)、言論自由之間達到利益平衡，實現(xiàn)結(jié)果公平。

（二）司法審查的缺點：可能阻礙維權(quán)、擴大損失。如果對侵權(quán)行為不加區(qū)分，把司法審查一律作為信息披露的必經(jīng)程序，將降低效率、阻礙維權(quán)、擴大損失。網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)解釋也考慮到了訴訟效率的問題，并因此規(guī)定法院對當事人追加被告的請求必須準許。但是這一規(guī)定在司法實踐中往往落空。對于權(quán)利人提出的信息披露的請求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商經(jīng)常提出兩項要求：1.法院出具調(diào)查函或?qū)⒇?zé)令被告披露信息的情形記入筆錄；2.原告撤訴。否則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商往往等到判決生效后才向原告披露信息，甚至以管轄權(quán)異議等方式拖延訴訟。原告和法院基于快審快結(jié)的目的，往往不得不接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的條件。司法解釋關(guān)于追加被告的設(shè)計經(jīng)常落空，權(quán)利人不得不對同一糾紛反復(fù)起訴，既浪費司法資源，又擴大損害后果。

（三）揚長避短：司法審查不搞“一刀切”。有些被控行為，侵權(quán)判斷并不清晰，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本著審慎的態(tài)度，暫時拒絕向權(quán)利人披露信息，要求權(quán)利人起訴，將信息披露問題交由法院裁決，并在法院要求后披露信息的，沒有過錯，不構(gòu)成侵權(quán)。有些被控行為，事實清楚，證據(jù)充分，明顯構(gòu)成侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無正當理由仍然拒絕披露信息的，具有過錯，構(gòu)成侵權(quán)。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商即使在訴訟過程中應(yīng)法院要求披露了信息，也應(yīng)當對擴大的損失承擔侵權(quán)責(zé)任。在東陽公司訴北京電信侵犯著作權(quán)糾紛案中，原告發(fā)現(xiàn)不明主體經(jīng)營的“幻想影院”網(wǎng)站提供涉案電視劇的在線點播，通過技術(shù)手段鎖定其IP地址并查明該號段屬北京電信管控。原告發(fā)律師函后，北京電信拒絕提供該IP地址實際使用人的信息。北京一中院認為：“因東陽公司當時不能恰當提供涉案作品著作權(quán)權(quán)屬證明等，北京電信對其請求有權(quán)予以拒絕。其由此主張北京電信承擔間接侵權(quán)責(zé)任，本院不予采納?！庇纱朔治?，如果東陽公司在通知函中附有權(quán)屬證明，在被控網(wǎng)站構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下，北京電信無正當理由拒絕披露相關(guān)信息，將承擔間接侵權(quán)責(zé)任。

三、應(yīng)當以侵權(quán)可能性為基礎(chǔ)，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的信息披露義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商違反信息披露義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任，本質(zhì)上是侵權(quán)法上的過錯責(zé)任。判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯，應(yīng)當主要分析被控行為的侵權(quán)可能性。平衡信息披露中涉及的各方利益，也要結(jié)合被控行為的侵權(quán)可能性。

在李平訴搜狐公司名譽權(quán)糾紛案中，原告認為被告SOHU焦點房地產(chǎn)網(wǎng)某小區(qū)論壇上，網(wǎng)絡(luò)用戶“OOyezhu”發(fā)表的帖子“小說《業(yè)委會主任》”侵犯名譽權(quán)，要求搜狐公司披露“Ooyezhu”的注冊資料。北京市朝陽區(qū)法院認為：“如果被控文章構(gòu)成侵權(quán)，相比較被侵權(quán)人的權(quán)利其所代表的言論自由價值已不值得保護，并且唯有公開才能防止其他不利后果繼續(xù)發(fā)生的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商才有必要突破其對注冊用戶的承諾提供發(fā)表者的IP地址。鑒于被控文章侵權(quán)可能性不大，原告的權(quán)利不優(yōu)先于文章所代表的言論自由價值，原告的侵權(quán)主張不能成為被告公開發(fā)表者IP地址的理由?！庇纱丝梢?，在被控行為明顯構(gòu)成侵權(quán)的情況下，應(yīng)當對利益平衡的具體適用進行適當校正——被控網(wǎng)絡(luò)用戶代表的隱私權(quán)、言論自由保護價值因此降低，權(quán)利人代表的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)信譽、名譽權(quán)應(yīng)當優(yōu)先保護。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知或者有合理的理由應(yīng)當知道，如不及時披露信息將導(dǎo)致侵權(quán)損害后果擴大，因此產(chǎn)生信息披露義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如無正當理由不披露信息，則具有過錯，應(yīng)當對擴大的損失承擔間接侵權(quán)責(zé)任。

四、應(yīng)以故意或重大過失為限，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯，適度減輕其責(zé)任，防止其進退兩難

侵權(quán)可能性的判斷有時簡單，有時不簡單。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對權(quán)利人有披露義務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)用戶也有保密義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商拒絕披露信息如有不當，可能承擔間接侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商披露信息如有不當，也可能承擔侵犯隱私權(quán)或違反保密義務(wù)的責(zé)任。無論是權(quán)利人起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，還是網(wǎng)絡(luò)用戶起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，法院都要為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保留正常的工作空間。要豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在模糊判斷情形下可能產(chǎn)生的責(zé)任，不能讓其陷入進退兩難的境地。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯判定，應(yīng)當以故意或者重大過失為限，結(jié)合具體案情、判斷能力嚴格認定。如果權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)送的通知函，指向不明，手續(xù)不齊，證據(jù)不足，或侵權(quán)判斷結(jié)論不明確，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商拒絕直接披露信息，并無過錯。如果權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)送的通知函，手續(xù)齊全、證據(jù)充分、足以證明侵權(quán)明顯成立，在沒有合理理由的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當直接向權(quán)利人披露信息。在此情形下，司法審查不是信息披露的必經(jīng)程序，等候法院裁決也不是拒絕披露的合理理由。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果以此為由拒絕披露信息，應(yīng)當對擴大的損害后果承擔間接侵權(quán)責(zé)任。