摘 要：我國(guó)勞動(dòng)法對(duì)退休人員返聘的法律性質(zhì)尚無明確統(tǒng)一規(guī)定。本文通過判例大數(shù)據(jù)研究，尋找裁判原因，明確司法趨勢(shì)，最后得出研究結(jié)論。

關(guān)鍵詞：退休人員；返聘；法律性質(zhì)

一、判例研究的方法

首先，從法律規(guī)范的梳理中，界定法律問題，發(fā)現(xiàn)法律漏洞，明確自己對(duì)該法律問題的預(yù)期。其次，考慮可以利用的有效資源，即有效的判例檢索工具。再次，注重時(shí)間和空間的連續(xù)性，尋找最新最全的判例，進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析。最后，從大數(shù)據(jù)分析之中，明確司法趨勢(shì)，掌握司法標(biāo)準(zhǔn)，得出研究結(jié)論。

二、立法現(xiàn)狀

（一）規(guī)范梳理

《勞動(dòng)法》第73條規(guī)定：勞動(dòng)者退休的，依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇?！秳趧?dòng)合同法》第44條規(guī)定：勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止。但是，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的 ，勞動(dòng)合同終止。

《勞動(dòng)法解釋（三）》第7條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。最高院的司法解釋，實(shí)質(zhì)上是以“享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金”為界限，作為區(qū)分勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。然而，《廣東省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》（粵高法（2012）284號(hào)）第11條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

（二）規(guī)范解析

1.基本法層面缺乏統(tǒng)一立法

《勞動(dòng)合同法》第44條和《實(shí)施條例》第21條在文義上造成司法適用的混亂，兩者對(duì)于勞動(dòng)合同終止的時(shí)間界限規(guī)定不一致。如果上位法不能是對(duì)退休返聘法律關(guān)系的屬性做出明確規(guī)定，將不利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。

2.法律規(guī)制出現(xiàn)“真空地帶”

《社會(huì)保險(xiǎn)法》第16條第1款規(guī)定：參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。如果適用《實(shí)施條例》第21條，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡勞動(dòng)合同終止，但未參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)或者繳費(fèi)年限不足，達(dá)到法定退休年齡的人員是否與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，法律并沒有明確規(guī)定。

3.勞動(dòng)法制帶有“地方色彩”

粵高法（2012）284號(hào)文件第11條顯然與最高院司法解釋的規(guī)定不一致，但是判例研究表明該條款已經(jīng)成為廣東省處理退休返聘糾紛的重要依據(jù)。

三、判例研究

（一）司法判決

檢索工具：中國(guó)裁判文書網(wǎng)；全文檢索詞：退休人員返聘；案由：民事案由；案件類型：判決書；裁判日期：2014-01-01 TO 2016-03-22，同案合并后共34個(gè)判例。

判例認(rèn)定“是”“否”與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系：

在34個(gè)有效判例中，被認(rèn)定為“是”與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的判例共7個(gè)，占比21%。未被認(rèn)定與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，即認(rèn)定存在勞務(wù)關(guān)系的判例共27個(gè)，占比79%。

通過整理以上數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)：

（1）審判實(shí)踐中往往將退休返聘的法律性質(zhì)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)受民事法律法規(guī)的調(diào)整，而不受勞動(dòng)法規(guī)制。

（2）在認(rèn)定是勞務(wù)關(guān)系的裁判中，普遍適用合同法調(diào)整，特別是依據(jù)《合同法》第107條和第109條的等價(jià)有償原則，保障返聘人員獲取勞務(wù)報(bào)酬的權(quán)利。

（二）裁判原因

認(rèn)定“是”勞動(dòng)關(guān)系的裁判原因：

（1）已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，未開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金。

（2）尚未達(dá)到法定退休年齡，雙方簽訂勞動(dòng)合同。

（3）尚未達(dá)到法定退休年齡，雙方簽訂勞動(dòng)合同，達(dá)到法定退休年齡后，一直與用人單位保持用工關(guān)系。

未被認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系的裁判原因：

（1）已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，與用人單位簽訂退休返聘合同或形成事實(shí)上的勞務(wù)關(guān)系。

（2）雙方簽訂《勞務(wù)合作協(xié)議書》，意思表示真實(shí)，內(nèi)容合法。

（3）已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，并且開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)。

（三）勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的界限

刪去“法院認(rèn)定當(dāng)事人未達(dá)到法定退休年齡”的3個(gè)判例，在31個(gè)有效判例中，法院明確說明審查“是否開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金”，并以此作為區(qū)分勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的界限和分水嶺的判例共10個(gè)，占比32.26%。沒有審查“是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金”，而僅僅以屬于離退休人員，在退休后工作不受勞動(dòng)法調(diào)整，認(rèn)定退休返聘用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系的判例共19個(gè)，占比61.29%。

通過上述整理可以看出：

（1）司法實(shí)踐中，法院往往會(huì)以退休返聘人員不具備勞動(dòng)法上的年齡標(biāo)準(zhǔn)，而致使主體資格不完善，將其排除在勞動(dòng)關(guān)系之外，認(rèn)定退休返聘用工性質(zhì)為勞務(wù)關(guān)系。

（2）依據(jù)最高院司法解釋，達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者，在開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金后，按照勞務(wù)關(guān)系處理。但是審判實(shí)踐中采用這一標(biāo)準(zhǔn)，界定勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的比重并不高。

四、研究結(jié)論

首先，從法律適用標(biāo)準(zhǔn)來看，是采用“達(dá)到法定退休年齡”的年齡標(biāo)準(zhǔn)，還是以“是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金”作為標(biāo)準(zhǔn)界定退休返聘的法律屬性。我國(guó)勞動(dòng)基本法層面沒有明確規(guī)定，地方立法各異，導(dǎo)致多數(shù)退休返聘者的權(quán)益缺乏有力的保障，特別是工資、工傷、正常休假缺乏正規(guī)的法律支持。

其次，從審判實(shí)踐來看，《勞動(dòng)法解釋（三）》第7條沒有廣泛適用。法院以“是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金”作為區(qū)分勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的分水嶺，所占比重并不高。實(shí)踐中往往以年齡標(biāo)準(zhǔn)，排除返聘者的勞動(dòng)主體資格，適用民事法律關(guān)系調(diào)整。

最后，從勞動(dòng)立法宗旨分析，勞動(dòng)法的精神旨在對(duì)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者進(jìn)行傾斜性保護(hù)。當(dāng)勞動(dòng)者沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)或領(lǐng)取退休金時(shí)，依然沒有擺脫勞動(dòng)者的弱勢(shì)地位特征，參加“勞動(dòng)”也是為了滿足基本的生活需要，應(yīng)該受到勞動(dòng)法保護(hù)。因此，在目前勞動(dòng)基本法尚未對(duì)退休返聘法律關(guān)系作出明確規(guī)定之前，《勞動(dòng)法解釋（三）》第7條的規(guī)定是具有合理性的，對(duì)返聘者權(quán)益進(jìn)行了一定程度的保護(hù)。

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作者簡(jiǎn)介：

張娟（1993～），女，漢族，陜西咸陽人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2015級(jí)碩士研究生。