劉艷紅

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210096）

“司法無良知”抑或“刑法無底線”？
——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析

劉艷紅

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210096）

正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，司法良知是對(duì)正義這一合法良善價(jià)值的追求，是實(shí)現(xiàn)司法正義的內(nèi)在支撐?！皵[攤打氣球案”的有罪判決違背了“三?！狈ㄖ斡^，暴露了司法人員對(duì)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)把握的極度缺乏，對(duì)世俗人情與人性的疏離，缺乏對(duì)事物基本的是非善惡之判斷，是一個(gè)喪失了司法良知的判決。刑法底線是罪刑法定原則以及作為其體現(xiàn)的罪刑規(guī)范（構(gòu)成要件）?！皵[攤打氣球案”的有罪判決，意味著司法人員對(duì)刑法條文的機(jī)械理解，放棄了在法律中尋找有關(guān)何謂槍支以及是否具有可罰違法性與歸責(zé)可能性等概念的明確理解及其限制，處罰了不該處罰的行為，突破了刑法的底線。堅(jiān)守司法良知，堅(jiān)持刑法底線，才能實(shí)現(xiàn)司法正義。司法良知代表了法規(guī)范之外司法正義的實(shí)現(xiàn)路徑，刑法底線代表了法規(guī)范之內(nèi)司法正義的實(shí)現(xiàn)路徑，二者分別從法規(guī)范的外部與內(nèi)部共同發(fā)力，合力實(shí)現(xiàn)司法正義。

槍支；司法良知；罪刑法定；公平正義

在荷馬時(shí)代的思想中，正義的判決（dikê）正是野蠻與文明的分水嶺。

——題記

在中國(guó)社會(huì)巨大變革的當(dāng)下，張高平案、呼格吉勒?qǐng)D案、聶樹斌案、雷洋案、賈敬龍案等一系列備受關(guān)注的刑事判決，引發(fā)的社會(huì)大眾對(duì)司法正義的陣陣批判風(fēng)暴，“吹得正義女神花容失色”［1］100。此種情形，令法律人寢食難安，令法治事業(yè)備受質(zhì)疑；如何面對(duì)這一個(gè)個(gè)引發(fā)熱議的刑事案件，也決定了一個(gè)有良知的刑法學(xué)者自處與他處的態(tài)度。學(xué)界同行紛紛發(fā)表高見，以表明自己的立場(chǎng)與對(duì)被告人的聲援。然而，迄今為止的聲音顯示，學(xué)者慣常使用法教義學(xué)的思路來分析批判此判決，或者利用技術(shù)性的指標(biāo)不斷解釋“玩具槍不是槍”。殊不知，對(duì)于一個(gè)欠缺常識(shí)的人，一切高深的理論似乎都顯得多余；不停地糾結(jié)于槍支如何鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及細(xì)枝末節(jié)地解釋玩具槍為何不是槍支，更顯得如同唐僧般的啰嗦和重復(fù)。這樣的做法只會(huì)加重“法律（人）是技術(shù)（人）”的偏見，而使法律人和法律職業(yè)離公平正義善良德行等法天然所具有的價(jià)值觀愈來愈遠(yuǎn)。為此，本文的探討（雖然不能完全排除從技術(shù)的層面）將盡量從法理視角予以展開，以期推動(dòng)對(duì)個(gè)案的深入探討。

【“擺攤打氣球案”基本案情】2016年8月至10月12日間，天津大媽趙春華在河北區(qū)李公祠大街親水平臺(tái)附近，擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，該攤位是從一個(gè)老漢手中轉(zhuǎn)過來的。趙春華射擊攤上有9支槍形物，并用塑料子彈打氣球。2016年10月12日22點(diǎn)左右，趙春華被抓了。判決書顯示，公安機(jī)關(guān)在巡查過程中將趙春華抓獲歸案，當(dāng)場(chǎng)查獲涉案槍形物9支及相關(guān)槍支配件、塑料彈，經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支。12月27日，河北區(qū)法院一審判決認(rèn)為，趙春華違反國(guó)家對(duì)槍支的管理制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有槍支罪；辯護(hù)人所提趙春華具有坦白情節(jié)、系初犯、認(rèn)罪態(tài)度較好的辯護(hù)意見，予以酌情采納；判決趙春華犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月［2］。趙春華的女兒王艷玲提出，她沒有想到擺一個(gè)射擊攤兒會(huì)被判刑，而且這么重，“都知道那是玩具槍?！彼Q，母親趙春華將提出上訴。為了行文方便，本文以下對(duì)此案簡(jiǎn)稱為“擺攤打氣球案”。隨著案件的宣判，社會(huì)各界對(duì)被告人趙春華給予了廣泛的同情，對(duì)我國(guó)的刑事司法也提出了諸多質(zhì)疑。而與此同時(shí)，“擺攤打氣球案”在天津并未完結(jié)，“治槍患”運(yùn)動(dòng)似乎才剛剛拉開帷幕。如何從法理上深入思考本案判決引發(fā)的刑法問題，以便遏制今后再度產(chǎn)生同類判決，筆者擬展開探討。

一、“司法良知”與“刑法底線”：一個(gè)緊密相關(guān)的話題

趙春華“擺攤打氣球案”是我國(guó)近年來逐漸增多的因使用玩具槍獲刑的現(xiàn)實(shí)案例之一，較之同類案件，該案被告人動(dòng)機(jī)純良（系謀生而非放逸玩樂）、行為克制（僅限于生意經(jīng)營(yíng)而無生活之用途）、時(shí)間短暫（才經(jīng)營(yíng)2個(gè)月）、且系弱勢(shì)群體（51歲的婦女），因而本案一經(jīng)宣判，立刻將公眾的視線從熱議的聶樹斌案、賈敬龍案、雷洋案等案中吸引過來，并發(fā)出一邊倒的聲音認(rèn)為，“擺攤打氣球案”應(yīng)該無罪，法院判決有誤。此案背后所彰顯的司法與民眾立場(chǎng)的對(duì)立，反映了這樣一個(gè)根本問題：該案的判決是否有效實(shí)現(xiàn)了司法正義，為何民眾驚人一致主張無罪論？

司法良知是實(shí)現(xiàn)司法正義的橋梁，守護(hù)正義當(dāng)有司法良知。刑法規(guī)范的有限性與文字表達(dá)的歧義性，與法官實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義之間充滿了矛盾。司法良知恰恰可以調(diào)和這種矛盾，通過它，可以最大化地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，從而最大化地實(shí)現(xiàn)司法正義。因此，“司法良知是法官必需的職業(yè)素養(yǎng)，是法治正義的不竭源泉?！保?］當(dāng)下時(shí)代彌漫著對(duì)于司法公正的懷疑，這種懷疑源于不公正的司法個(gè)案之判決；這類判決固然有法律理解與適用能力、證據(jù)收集與分析能力等因素影響，但同時(shí)，還有一個(gè)異常重要的因素是，司法良知的缺乏。良知是人所特有的重要人格要素之一，是人之為人的內(nèi)在基本屬性之一。良知主要涉及義務(wù)和責(zé)任，而且還是基本的義務(wù)和責(zé)任［4］。就司法良知而言，則是法官作為司法主體時(shí)所具有的法律職業(yè)良知，其建立在對(duì)世俗人情的深刻把握和對(duì)人性深入洞察的基礎(chǔ)之上，是基于對(duì)法律規(guī)則的正當(dāng)性與合法性的認(rèn)識(shí)和理解以及自身法律生活反思所形成的一種對(duì)善惡正誤的理性判斷，體現(xiàn)出法官的司法理念、正義追求、職業(yè)道德、責(zé)任擔(dān)當(dāng)及人文情懷等內(nèi)心意志［5］。

王陽明是中國(guó)歷史上較早明確指出何為良知之人。他指出：“良知者，心之本體，即所謂恒照者也。心之本體，無起無不起?！保?］168良知是人心最基本的質(zhì)素，每個(gè)人都有良知，只是有時(shí)人不自知。這意味著，司法判決的形成需拷問法官內(nèi)心的良知；當(dāng)法官的良知被遮蔽，無良知的司法判決于是產(chǎn)生。司法良知緣何形成？良知，“致良知說”也，換言之，良好地知道，知道的是良善的。什么樣的“知”才會(huì)形成司法良知？筆者以為，司法良知源于對(duì)法的精神之把握，以及對(duì)法的經(jīng)驗(yàn)生命之理解與運(yùn)用。首先，司法良知來源于對(duì)法的精神的把握。薩維尼所言，法律是自然生長(zhǎng)的有機(jī)體，而不是立法者的創(chuàng)造［7］。孟德斯鳩所言“法律必須與整體所能承受的自由度相適應(yīng)；還有以居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易風(fēng)俗以及言談舉止發(fā)生關(guān)系”［8］。只有了解法的歷史、過去和現(xiàn)在，清楚地知道法同本國(guó)民眾的風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式、民眾觀念等之間的關(guān)系，進(jìn)而理解了法的精神，才可能具備基本的司法良知。其次，司法良知還來源于對(duì)法律生命的理解?！胺傻纳皇沁壿?，而是經(jīng)驗(yàn)。時(shí)代的迫切要求、當(dāng)下流行的政治與道德理論、公共政策的直覺認(rèn)識(shí)，甚至還有法官與同僚所共有的偏見，這些無論是直言不諱的還是隱約其辭的，在確定約束人民行為的規(guī)則的作用上遠(yuǎn)勝于三段論式的演繹推論?！保?］1事實(shí)上，法是歷史、國(guó)家與社會(huì)環(huán)境等綜合的產(chǎn)物，法的適用要貫徹法的精神，法不是邏輯而是社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)的總和。在法律穩(wěn)定的規(guī)則之下，盡量做出符合社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的法的基本精神的判決，才是具備司法良知的體現(xiàn)。如果司法良知泯滅、技術(shù)技能至上，司法正義也將不復(fù)存在。

法官良知對(duì)于司法良知的實(shí)現(xiàn)與否具有直接的影響作用，“司法判決是經(jīng)過法官良心過濾的法律”［3］，從這個(gè)意義上說，法官良知之有無與高低直接決定著司法良知之效果。但法官良知不應(yīng)該是司法良知的目的指向，它只能是司法良知的實(shí)現(xiàn)途徑；司法良知最終的目的是實(shí)現(xiàn)司法正義。在當(dāng)下工具理性盛行的時(shí)代，當(dāng)社會(huì)民眾“大部分都放棄了對(duì)于正義的思考，而轉(zhuǎn)向于關(guān)注法庭上的辯論策略、法律人的職業(yè)生活與日常生活”時(shí)［1］3，西奧多·齊奧科斯基所強(qiáng)調(diào)的“司法良知比司法技能更重要”無疑更具有緊迫性，從價(jià)值理性的層面思考司法良知對(duì)于司法正義實(shí)現(xiàn)的作用也更為必要。司法如果不堅(jiān)守良知，反復(fù)作出類不公正的判決，意味著司法名譽(yù)的逐步喪失，司法正義的節(jié)節(jié)敗退。針對(duì)個(gè)案判決而引起的民眾質(zhì)疑，將會(huì)蔓延至對(duì)司法人員職業(yè)與道德良知的追問，最終是全社會(huì)對(duì)司法公正的懷疑。法治所要求的正義，與法官所欲實(shí)現(xiàn)的正義，二者之間的對(duì)接只能通過司法良知才能達(dá)到平衡，此種平衡的結(jié)果，意味著真正的司法正義之實(shí)現(xiàn)。

刑法底線也是司法正義的底線，實(shí)現(xiàn)司法正義必當(dāng)堅(jiān)守刑法底線。刑法底線就是罪刑法定原則。刑法學(xué)作為最為實(shí)用的法學(xué)學(xué)科，它和其他“實(shí)用科學(xué)的特征”一樣，“它必須解決一個(gè)由質(zhì)料所限定的問題”［10］3，具體來說，就是由罪刑法定原則這一刑法的特質(zhì)來解決如何限定處罰的問題。因此，刑法犯罪的認(rèn)定，并不是單純的、技術(shù)性的構(gòu)成要件文字的對(duì)接；而是在此過程中，貫徹“如何限定處罰”的思路，來有效準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的精準(zhǔn)打擊。這也正是刑法存在的意義。刑法是限制法，即限制國(guó)家權(quán)力侵犯公民個(gè)人權(quán)利的法律，而不是鼓勵(lì)擴(kuò)張國(guó)家權(quán)力打擊犯罪，否則，沒有刑法反而最有利于打擊犯罪。這也是法的特性所決定的。法是“一種特別和受限的手段”，“法律規(guī)則是一種命令，這種命令通過強(qiáng)制力從外部向接受命令的人呈示它自身。因此，外部秩序永遠(yuǎn)不能成為受它約束的人的絕對(duì)法則。作為服務(wù)于人類目的的法要證明其正當(dāng)性就需要提供這樣的證據(jù)——它是達(dá)到正確的目的的正確的手段。”［10］3建立在古典思想家自然法理論、孟德斯鳩的三權(quán)分立理論和費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制基礎(chǔ)之上發(fā)展而來的罪刑法定原則，在國(guó)家為何有處罰公民的權(quán)力來源上賦予了刑法規(guī)則的正當(dāng)性，與此同時(shí)，它又賦予了刑法防止國(guó)家刑罰權(quán)的濫用而損害公民權(quán)利與自由的限制意義。法的特性也決定了刑法的本質(zhì)機(jī)能就是規(guī)制機(jī)能，即“對(duì)一定的犯罪，預(yù)告施加一定的刑罰，由此來明確國(guó)家對(duì)該犯罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)”，以及對(duì)“各種犯罪值得施以各種刑罰這一強(qiáng)勁的強(qiáng)制力?！保?1］44要守住刑法的底線，則必須堅(jiān)守罪刑法定原則；堅(jiān)守罪刑法定原則，則必須堅(jiān)守“對(duì)各種犯罪值得施以刑罰”這一標(biāo)準(zhǔn)；這也是為什么刑法理論將“刑罰”一詞發(fā)展為“刑事可罰性”的緣由。

堅(jiān)守司法良知，堅(jiān)持刑法底線，才能實(shí)現(xiàn)司法正義。司法良知代表了法規(guī)范之外的司法正義的實(shí)現(xiàn)路徑，刑法底線則代表了法規(guī)范之內(nèi)的司法正義的實(shí)現(xiàn)路徑，二者分別從法規(guī)范的外部與內(nèi)部共同發(fā)力，合力實(shí)現(xiàn)司法正義。由此，司法良知與刑法底線在司法正義的實(shí)現(xiàn)之路上交匯了。

二、司法有良知乎？——“擺攤打氣球案”入刑對(duì)司法良知的踐踏

司法良知如何在個(gè)案中影響著司法正義的實(shí)現(xiàn)，它又如何滲透到司法過程之中，影響著司法判決的正義與非正義？“擺攤打氣球案”提供了一個(gè)很好的分析樣本。

“擺攤打氣球案”入刑，適用的是刑法第125條非法持有槍支罪，違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支的，即構(gòu)成本罪。從該條立法分析，該罪是簡(jiǎn)單罪狀，司法解釋亦沒有規(guī)定這里的“槍支”是真槍還是也包括玩具槍、仿真槍等，因此，從法條表面看，條文文字與案件事實(shí)似乎是一一對(duì)應(yīng)的。然而，穩(wěn)定的法條與活生生的現(xiàn)實(shí)之間的差距，恰恰需要司法人員予以價(jià)值與知識(shí)、事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)的多重判斷，才能實(shí)現(xiàn)司法良知。本案判決，讓人們看得到法律，卻看不到法官的良善德行以及司法對(duì)善的追求；看得到判決，卻看不到正義；該判決一夜之間成為我們社會(huì)缺乏司法良知的最佳反面注腳，令法律人尷尬萬分。

趙春華作為一個(gè)以擺打氣球攤謀生的婦女，其所使用的是玩具槍以及塑料子彈，經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支。然而，僅此就能將趙春華以非法持有槍支罪入刑嗎？回答是否定的?！皵[攤打氣球案”的有罪判決，表明了法官既不具備對(duì)中國(guó)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的了解，也缺乏對(duì)中國(guó)世俗人情與人性的洞察，更缺乏悲天憫人的良善之德，以至于產(chǎn)生了如此這般缺乏司法良知的判決。

“擺攤打氣球案”違背了人們對(duì)“三常”的認(rèn)知和對(duì)事物的判斷。司法良知以司法人員對(duì)社會(huì)生活中的“常識(shí)、常情、常理”的認(rèn)知為基礎(chǔ)，包含著其對(duì)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)及一般道德觀念的領(lǐng)悟［5］?！叭！狈ㄖ斡^的提出者陳忠林教授早有慧言，現(xiàn)代法治歸根到底是人性之治、良心之治，而“常識(shí)、常理、常情”則是現(xiàn)代法治的靈魂［12］。對(duì)于“三?！庇^，學(xué)界褒貶不一，然而，不容否認(rèn)的是，正如任何真理都帶有不純粹的一面，任何受到質(zhì)疑的觀點(diǎn)也一定有其真理性的一面。這也是“三常”法治觀何以能成為何勤華教授所總結(jié)的“司法良知”的重要內(nèi)容之原由。同時(shí)，在我們這個(gè)社會(huì)，各種層出不窮令人大跌眼鏡的事件不斷發(fā)生，其中包括各種案件與判決，違背常識(shí)不可理喻不合常理，成為人們對(duì)司法不信賴的重要因素。比如內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍靠販賣玉米謀生，卻被法院定以非法經(jīng)營(yíng)罪［13］。法官似乎不了解刑法第225條的基本規(guī)定與販賣大米玉米與淘寶上販賣服裝并無二致（欠缺常識(shí)），罔顧法條規(guī)范，脫離市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本內(nèi)涵，缺乏對(duì)一般商品買賣行為的基本了解（欠缺常理），將玉米解釋為不允許或者國(guó)家管制買賣的商品，將農(nóng)民正常的收購(gòu)加工與出賣玉米養(yǎng)家糊口的行為定性為非法經(jīng)營(yíng)罪（欠缺常情），而最終以法律之名扣罪于良民。試問，如此一來，社會(huì)上還有什么買賣行為不能定非法經(jīng)營(yíng)罪的？

“擺攤打氣球案”同樣如此。雖然經(jīng)鑒定趙春華攤上的玩具槍達(dá)到了國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，符合2010年12月7日公安部《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《槍支鑒定規(guī)定》）對(duì)槍支的要求，但是，此規(guī)定之外是否還有其他規(guī)定？?jī)H僅比動(dòng)能“大于1.8焦耳/平方厘米”是否就可以認(rèn)定本案中的玩具槍為刑法意義上的槍支？這樣的標(biāo)準(zhǔn)是否符合人們的常識(shí)？在社會(huì)中，“老百姓通俗理解的標(biāo)準(zhǔn)：槍，至少能近距離打死一只兔子吧?！保?4］而《槍支鑒定規(guī)定》是將2001年8月17日公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》對(duì)槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大幅度提高之后的新標(biāo)準(zhǔn)，而且與此同時(shí)，有關(guān)部門也并未廣泛普及這一新的更為嚴(yán)格的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。無論如何，這表明，公眾對(duì)槍支的常識(shí)是有一定程度的哪怕是極其輕微的殺傷力。因?yàn)椤?.8焦耳比動(dòng)能的彈丸遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能擊穿人體皮膚，而一個(gè)不能擊穿人體皮膚的比動(dòng)能作為對(duì)人體的致傷力標(biāo)準(zhǔn)是不合適的。”［15］①特別說明的是，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，槍支鑒定規(guī)定屬于行政法規(guī)，其中規(guī)定的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)不能適用于刑法中槍支的認(rèn)定，槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)是由公安部發(fā)布的，是否可作為涉槍犯罪的司法標(biāo)準(zhǔn)，存在疑問。（見參考文獻(xiàn)［15］）這種看法其謬大也。刑法第125條至第130條的9個(gè)罪名均為行政犯。所謂行政犯，即國(guó)家出于行政取締目的，將嚴(yán)重違反國(guó)家行政管理法規(guī)的行為規(guī)定為刑法中的犯罪；它們有別于殺入搶劫“天生惡”的自然犯，是根據(jù)（行政）法律的禁止并被上升為刑法禁止的犯罪行為。行政犯的罪狀大多不完備，比如何為“金融票證”（刑法第175條）、何為“上市公司”（刑法第169條）、何為“增值稅發(fā)票”（第205條），等等，它們的理解與適用均需要行政法律法規(guī)的補(bǔ)充，這是因?yàn)椤靶姓缸锏脑鯇傩允切姓`法性，因此自然要依照行政管理法規(guī)來補(bǔ)充適用”。（見參考文獻(xiàn)［16］第38頁）因此，適用刑法第125至第130條9個(gè)槍支犯罪的行政犯罪罪名，其認(rèn)定槍支的依據(jù)，當(dāng)然是槍支鑒定規(guī)定；如同“貨幣”、“稅收”、“金融票證”、“上市公司”等概念的認(rèn)定均需借助經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)補(bǔ)充進(jìn)行一樣。這在刑法法理上不存在任何問題。將之認(rèn)定為刑法中的槍支，違背了人們對(duì)槍支是具有殺傷力的武器這一根本常識(shí)。同時(shí)，無論是玩具槍還是仿真槍，只要行為人不是以實(shí)施犯罪或違法行為為目的，自己的收藏或者使用或者打氣球的行為，與刑法中所說的犯罪并無任何關(guān)系，如此上綱上線，是將生活行為一律納入刑法規(guī)制，是對(duì)正常生活秩序的破壞而不是維護(hù)。違背“三常”法治觀的判決比比皆是。“奇葩社會(huì)的奇葩事：6支氣球槍判3年半1支殺人64手槍判1年半”［17］，“荒唐！老太擺氣球射擊攤被判非法持槍支罪”［18］，對(duì)于和“擺攤打氣球案”相似的18歲的劉大蔚網(wǎng)購(gòu)仿真槍獲判無期徒刑案件，媒體的聲音是“買仿真槍判無期，別再有這種荒唐案了”［19］。如此種種的新聞標(biāo)題與各界聲音，充分表明了法官對(duì)本案的判決是多么違背社會(huì)的“三常”觀；這些案件判決的背后，表明法官欠缺對(duì)中國(guó)社會(huì)所共同認(rèn)可的最基本是非觀、行為準(zhǔn)則等的了解，反映出對(duì)民眾生活的漠不關(guān)心與疏遠(yuǎn)隔離；此類判決，充分暴露了以案件數(shù)量作為考核標(biāo)準(zhǔn)的我國(guó)司法體制的重重弊端，它意味著司法人員喪失了對(duì)社會(huì)公認(rèn)的常識(shí)、常理與常情的了解。沒有常識(shí)的司法注定了也是沒有良知的司法。

司法良知意味著對(duì)“法是社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)的總和”觀念的認(rèn)識(shí)和運(yùn)用。法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。“擺攤打氣球案”違背了法律人對(duì)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的把握，缺乏對(duì)世俗人情的深刻把握和對(duì)人性的深入洞察，生硬地套用法律條文，缺乏對(duì)事物基本的是非善惡之判斷，最終葬送了不該失去的司法良知。在中國(guó)大地上，到處流動(dòng)著各種攤販，這是現(xiàn)階段泱泱中華大地上無法消失的一種存在；社會(huì)底層通過它們賴以謀生，充滿消費(fèi)趣向且慣于享受市井生活的百姓通過它們尋求樂趣以化解生活的苦悶。它們既是中國(guó)經(jīng)濟(jì)充滿活力的象征，也是中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在問題的表征。法官不應(yīng)該成為超離現(xiàn)實(shí)的神，更不應(yīng)該成為“無主見的傀儡（an amorphous dummy）那樣不受人類任何情感的侵染”，法官作為個(gè)人，理應(yīng)對(duì)“人類的境遇作出回應(yīng)。他們不是居住在真空里。”［20］81法官與其他民眾一樣，一定經(jīng)歷過各種消費(fèi)與娛樂的誘惑，同時(shí)也親眼見證（說不定還親自實(shí)踐過）如同趙春華擺攤打氣球一樣的攤點(diǎn)，對(duì)此，他們雖然不一定感同身受，但也必定對(duì)這些攤販的存在原由心知肚明。然而，當(dāng)法官遇見了法條，當(dāng)法律文字遇見了案件事實(shí)，二者之間機(jī)械的對(duì)照使法官迅速得出了趙春華有罪的判決；法官在此沒有對(duì)趙春華們的人類境遇作出任何回應(yīng)，甚至都沒有仔細(xì)去分析：因而，對(duì)趙春華定罪的判決將會(huì)是一個(gè)公正的判決嗎？法官在本案中成為了不受情感浸染的機(jī)器，而不是具有靈魂與大腦、情感與肉身的個(gè)體。對(duì)于法官，《法國(guó)刑事訴訟法典》第353條規(guī)定，“法律只要求他們心平氣和、精神集中，憑自己的誠(chéng)實(shí)和良心，依靠自己的理智，根據(jù)有罪證據(jù)和辯護(hù)理由，形成印象，作出判斷。”有良知的法官，應(yīng)該洞悉普羅大眾包括趙春華謀生的無奈與艱辛，從中體味到的應(yīng)該是槍支在擺攤打氣球案中作為玩具的性質(zhì)——如同擺打的氣球一樣。如果法官將趙春華的玩具槍認(rèn)定為槍支，那是否也可以將趙春華的氣球認(rèn)定為爆炸物？因?yàn)樵跊]有子彈射入的情況下，誰也不能確保氣球不會(huì)突然被引爆或者自爆。在此，只要法官稍稍觀照中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，關(guān)切趙春華使用玩具槍射擊氣球的求生需求，關(guān)注案件中玩具槍存在的價(jià)值和意義，再對(duì)刑法第125條的立法價(jià)值與打擊取向及其條文適用范圍予以分析解釋，就可以確立其內(nèi)心確信：本案不應(yīng)構(gòu)成非法持有槍支罪。司法如果缺乏對(duì)民眾的體恤，以法律之名肆意剝奪公民的權(quán)利及其生存的空間，其所制造的判決勢(shì)必是不正義的，“如果法庭的判決與文明所擁有的是非觀一致，我們會(huì)說這是一個(gè)正義的判決；反之，我們將會(huì)指責(zé)判決的非正義性。”［1］359喪失正義性的判決，又何來良知。司法良知是“法律與道德的完美結(jié)合”［5］，在“擺攤打氣球案”中，法官離開活生生的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，脫離對(duì)世俗人情的深刻把握和對(duì)人性深入洞察的基礎(chǔ)之上，生硬地套用法律條文，缺乏對(duì)事物基本的是非善惡之判斷，最終葬送了不該失去的司法良知。

“擺攤打氣球案”違背了人們對(duì)善惡正誤的基本理性判斷，違背了人們對(duì)司法明辨是非的價(jià)值訴求，阻礙了司法追求和平終極目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。司法良知是基于對(duì)法律規(guī)則的正當(dāng)性與合法性的認(rèn)識(shí)和理解以及自身法律生活反思所形成的一種對(duì)善惡正誤的理性判斷［5］。司法最基本的價(jià)值訴求是明辨善惡是非，正義與邪惡，最終實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)的公平與正義，因此“司法的最終目標(biāo)是和平”［21］4。然而，“擺攤打氣球案”一經(jīng)曝光，引爆各界熱議，其中社會(huì)各界一個(gè)重要而共同的聲音是，法律“欺負(fù)老實(shí)人”，侵犯底層人們的權(quán)利與自由，侵蝕了社會(huì)底層的生存空間。而被告人的聲音則是“請(qǐng)用我買的槍槍斃我，如果能打死我，我就承認(rèn)我有罪！如果打不死我，就放我回家［22］！自購(gòu)仿真槍當(dāng)玩具，以及使用玩具槍擺攤打氣球都是沒有任何社會(huì)危害性的行為，自娛自樂，既未將槍支對(duì)準(zhǔn)他人瞄準(zhǔn)射擊，也未使用槍支作奸犯科，自娛自樂，何害之有？！而結(jié)果是，司法判決他們有罪，民眾看見了司法的不正義，認(rèn)為司法善惡是非不分，法律不去懲處真正的殺入犯貪污犯，卻將方向?qū)?zhǔn)弱勢(shì)民眾；由此不但激發(fā)了被告人對(duì)判決的不服，也激發(fā)了全社會(huì)對(duì)判決的質(zhì)疑與批判；如果說，如同康德那句名言所說，一項(xiàng)法律如果得到全體公眾的認(rèn)同，它就是公正的［23］159；那么，一項(xiàng)判決如果得到全體公眾的認(rèn)同，它就是公正的。不公正的判決所導(dǎo)致的結(jié)果不是“和平”，而恰恰是新的社會(huì)矛盾。如果一個(gè)糾紛被錯(cuò)誤地解決，那么社會(huì)肌體則是在潰爛的傷口之上又增加了新的傷口。比如，誰殺了聶樹斌案中的被害人康菊花？此乃舊病；聶樹斌是否為康菊花案中的犯罪分子？最終通過司法審判判處聶樹斌死刑所帶來的對(duì)法治進(jìn)程的傷害多大？此乃新傷。不能明辨是非的司法談不上良知，不公正判決也會(huì)導(dǎo)致新的社會(huì)矛盾。這使司法離它所追求的和平目標(biāo)愈行愈遠(yuǎn)，離公平正義的基本價(jià)值取向也愈來愈遠(yuǎn)。喪失了良知的司法，最終損害了的是人類社會(huì)的終極法治目標(biāo)。

由上可見，“擺攤打氣球案”中，法官缺乏良知這一“心之本體”，法官靈魂深處欠缺公平和正義的聲音，缺乏對(duì)社會(huì)民眾與社會(huì)生活的基本認(rèn)識(shí)，缺乏基本的“常識(shí)、常情、常理”觀，從而直接導(dǎo)致了司法的無良知，偏離了司法本該和平/正義的價(jià)值理念；司法公正如果沒有司法良知作為支撐，則公正必將只剩眼前的茍且并注定只能成為“詩和遠(yuǎn)方”。

三、刑法無底線乎？——“擺攤打氣球案”入刑對(duì)刑法底線的突破

刑法底線是罪刑法定原則，以及作為其體現(xiàn)的罪刑規(guī)范（構(gòu)成要件）。通過“看得見的正義”的方式進(jìn)行刑法規(guī)范之適用，最終通過判決將一般正義實(shí)現(xiàn)為案正義。較之多少有些“道德說教”的司法良知調(diào)控模式，刑法規(guī)范清晰而完整。在刑法規(guī)范面前，“擺攤打氣球案”入刑是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，就成為刑事司法適用是否堅(jiān)守了刑法底線的現(xiàn)實(shí)問題。

法院判決趙春華違反國(guó)家對(duì)槍支的管理制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有槍支罪。該判決對(duì)刑法第125條的適用存在問題。面對(duì)刑法規(guī)范，法官不應(yīng)是對(duì)法條的機(jī)械適用和簡(jiǎn)單的文字對(duì)接，而應(yīng)在法律中找到明確原則及其限制。在客觀違法與主觀有責(zé)層面分析，“擺攤打氣球案”入刑意味著對(duì)客觀行為對(duì)象的機(jī)械理解，放棄了在違法性與有責(zé)性層面“對(duì)各種犯罪值得施以刑罰”的實(shí)質(zhì)考量，亦即放棄了在法律中尋找有關(guān)何謂槍支以及是否具有歸責(zé)可能性等概念的明確理解及其限制，從而逾越了罪刑法定原則刑罰法規(guī)的妥當(dāng)性之要求，處罰了不該處罰的行為，突破了刑法的底線。

在客觀違法層面分析，“擺攤打氣球案”入刑意味著對(duì)非法持有槍支罪處罰對(duì)象的擴(kuò)大化，將玩具槍、仿真槍在刑法上給予了與真槍一樣的規(guī)范評(píng)價(jià)，從而對(duì)不具有可罰的違法性的行為當(dāng)做犯罪處理，突破了刑法客觀構(gòu)成要件的規(guī)定。“擺攤打氣球案”的焦點(diǎn)問題在于趙春華所持玩具槍是否為刑法意義上的“槍支”。這也是時(shí)下各界人士討論得最多的問題。現(xiàn)行刑法有關(guān)槍支的犯罪規(guī)定在刑法典分則第二章第125條至第130條中，共6個(gè)條文9個(gè)罪名；“槍支”是這9個(gè)罪名的共同對(duì)象，槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)因而尤其重要；這不單單是趙春華是否構(gòu)成非法持有槍支罪的個(gè)案問題，而是涉及到廣州賣仿真槍的小販王國(guó)其［24］、蘭州玩具小販冉世祥、四川達(dá)州小伙子劉大蔚［25］、網(wǎng)購(gòu)仿真槍的少年劉為明［26］等諸多同類案件是否構(gòu)成槍支犯罪的問題，因而是一個(gè)帶有普遍性的問題。

目前，刑法中有關(guān)槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)的是《槍支鑒定規(guī)定》，其中第1條規(guī)定，槍支分為“制式槍支”與“非制式槍支”，前者是按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或公安部、軍隊(duì)下達(dá)的戰(zhàn)術(shù)技術(shù)指標(biāo)要求由合法企業(yè)生產(chǎn)各類槍支；后者是指未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)定型或不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的各類槍支，包括自制、改制的槍支和槍支生產(chǎn)企業(yè)研制工作中的中間產(chǎn)品?！皵[攤打氣球案”中的槍支屬于“非制式”槍支。對(duì)于非制式槍支的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，《槍支鑒定規(guī)定》第3條第3項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（GA/T 718—2007）的規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支?！薄皵[攤打氣球案”中，經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，6支槍形物能正常發(fā)射與之相匹配的以壓縮氣體為動(dòng)力的BB彈，比動(dòng)能為2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米，大于1.8焦耳/平方厘米。因此，“擺攤打氣球案”中的6支槍支達(dá)到了《槍支鑒定規(guī)定》中認(rèn)定槍支的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，“擺攤打氣球案”是否可以定罪？回答是否定的。

我國(guó)法律法規(guī)對(duì)槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是形式（技術(shù)）標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)（性能）標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。其一，“擺攤打氣球案”中的玩具槍只符合我國(guó)槍支認(rèn)定的形式（技術(shù)）標(biāo)準(zhǔn)，不符合槍支認(rèn)定的實(shí)質(zhì)（性能）標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定為刑法中的“槍支”。雖然“擺攤打氣球案”中的玩具槍經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，6支槍形物比動(dòng)能為2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米，大于1.8焦耳/平方厘米，但是，其二，《槍支鑒定規(guī)定》只對(duì)槍支的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（比動(dòng)能大于1.8焦耳/平方厘米）作了規(guī)定，這一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也是槍支認(rèn)定的形式標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，槍支的認(rèn)定還有性能標(biāo)準(zhǔn)，亦即實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。2016年7月5日《中華人民共和國(guó)槍支管理法》（以下簡(jiǎn)稱《槍支管理法》）第46條規(guī)定，“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！睋?jù)此，槍支的動(dòng)力特征是以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力；槍支的發(fā)射工具特征是利用管狀器具作為發(fā)射工具；槍支的發(fā)射物質(zhì)特征是金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)；最后也是最重要的是，槍支的性能特征，必須是足以致人傷亡或者喪失知覺?！靶阅芴卣魇菢屩П患{入嚴(yán)格管制物品范圍的關(guān)鍵特征，是從發(fā)射物對(duì)所指向之人的作用效果（即殺傷力）角度對(duì)槍支的特征作出的界定?！保?7］“擺攤打氣球案”中的玩具槍雖然比動(dòng)能為2.17—3.14焦耳/平方厘米，大于1.8焦耳/平方厘米，但是，這一超過也只是略略超過，基本上就是剛達(dá)標(biāo)；而且，對(duì)于比動(dòng)能如此低的玩具槍根本沒有達(dá)到“足以致人傷亡或者喪失知覺的”槍支實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿缜笆?.8焦耳比動(dòng)能的彈丸遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能擊穿人體皮膚，“假槍真罪首案”第一人王國(guó)其曾試驗(yàn)，他用自己買賣的仿真槍打自己，“最多就是紅一點(diǎn)點(diǎn)，有點(diǎn)痛，都不至于流血。”［28］既然不能射傷人的皮膚，連表皮傷都無法造成，當(dāng)然不能稱之為足以致人傷亡或喪失知覺。可見，姑且不論《槍支鑒定規(guī)定》所規(guī)定的比動(dòng)能大于1.8焦耳/平方厘米的標(biāo)準(zhǔn)是否過低，單從《槍支管理法》所要求的槍支性能標(biāo)準(zhǔn)分析，“擺攤打氣球案”中的玩具槍就無法達(dá)到“致人傷亡或者喪失知覺的程度”，沒有達(dá)到槍支的性能要件。當(dāng)然，反對(duì)者會(huì)指出，有關(guān)部門鑒定研究結(jié)果和文獻(xiàn)顯示，之所以“支持1.8焦耳/平方厘米作為槍支鑒定臨界點(diǎn)”，是因?yàn)椤敖?jīng)試驗(yàn)測(cè)定，槍口比動(dòng)能達(dá)到1.8焦耳/平方厘米時(shí)，就會(huì)對(duì)人體裸露的眼睛造成損傷。”［29］但是，槍支致人傷亡亦即其致傷力，應(yīng)該是針對(duì)人體任何部位，而不是單單指向某個(gè)特定部位，何況眼睛還是人體最脆弱的特定部位。一個(gè)饅頭可以引發(fā)血案，一粒沙子可以導(dǎo)致失明；以比動(dòng)能達(dá)到1.8焦耳/平方厘米可以致傷眼睛為由，認(rèn)為趙春華的玩具槍也具有致傷力，這是對(duì)致傷力的誤解；果如此，沙子也可以成為槍支了?？傊?，“對(duì)人體的致傷力的比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是對(duì)人體的任何部位都能夠造成輕傷以上傷害的標(biāo)準(zhǔn)”［15］，而不只是考慮到人體眼睛的特殊性。

由上可見，嚴(yán)格根據(jù)我國(guó)有關(guān)槍支法律法規(guī)的規(guī)定，“擺攤打氣球案”中的玩具槍不是法律意義上的槍支，不能對(duì)之予以刑法意義上的違法性評(píng)價(jià)。槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格根據(jù)法律法規(guī)的形式與實(shí)質(zhì)條件，既要達(dá)到比動(dòng)能達(dá)到1.8焦耳/平方厘米的技術(shù)要求，又要達(dá)到“足以致人傷亡或者喪失知覺的”的性能要求，“具體性能和殺傷力也是一個(gè)重要鑒定標(biāo)準(zhǔn)”［30］。而且，規(guī)范槍支性能要求的是《槍支管理法》，其位階高于行政規(guī)范性質(zhì)的《槍支鑒定規(guī)定》，這意味著，在認(rèn)定玩具槍、仿真槍等是否為槍支時(shí)，必須嚴(yán)格恪守法律法規(guī)的規(guī)定，從形式到實(shí)質(zhì)貫徹雙重標(biāo)準(zhǔn)，而非單一的形式標(biāo)準(zhǔn)。由此一來，“擺攤打氣球案”中的玩具槍只達(dá)到了形式標(biāo)準(zhǔn)，沒有達(dá)到實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定為刑法意義上的槍支。一律將比動(dòng)能達(dá)到1.8焦耳/平方厘米的玩具槍、仿真槍評(píng)價(jià)為刑法意義上的槍支，是對(duì)槍支的擴(kuò)大解釋，從而不當(dāng)擴(kuò)大了刑法涉槍犯罪的處罰范圍。

在客觀違法層面，還需指出的是，“擺攤打氣球案”中的被告人并沒有實(shí)施違法行為。只有“行為被評(píng)價(jià)為違反了刑法的應(yīng)當(dāng)性秩序，并且作為有社會(huì)危害性的行為而不被允許”時(shí)，才能認(rèn)定其行為具有違法性［31］556。違法性并不僅僅是形式上違反了法律的規(guī)定，比如違反了刑法第125條關(guān)于禁止非法持有槍支的規(guī)定，還包括實(shí)質(zhì)的違法性，亦即行為具有實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害性或者說法益侵害性。趙春華的行為并不具有任何社會(huì)危害性。玩具槍射擊氣球的生意遍布全中國(guó)，趙春華與她之前的攤販主人以及全國(guó)各地的做同類生意的人們一樣，憑著自己的勞動(dòng)擺攤做生意掙錢養(yǎng)活自己；且趙春華白天不敢擺攤，每天晚上八九點(diǎn)出來，十二點(diǎn)收攤回家睡覺。這是典型的城市底層生活，千方百計(jì)躲城管，艱辛備至，社會(huì)危害性何在？！既沒有人動(dòng)用趙春華的玩具槍傷人，趙春華本人也沒有動(dòng)用過玩具槍實(shí)施違法行為，趙春華及其他公民均沒有認(rèn)識(shí)到其攤位上的玩具槍是國(guó)家禁止持有的；趙春華既無客觀上對(duì)社會(huì)的任何危害，也無主觀上任何犯罪的惡意，從客觀行為到主觀罪過，趙的行為根本就不是“作為有社會(huì)危害性的行為而不被允許”，其行為不具有社會(huì)危害性，不是違法行為，不能對(duì)之予以追責(zé)?？傊?，即便對(duì)趙春華的玩具槍認(rèn)定為刑法中的槍支不存在爭(zhēng)議，本案定性也存在問題：不對(duì)犯罪行為客觀違法的實(shí)質(zhì)危害性的層面進(jìn)行考量，僅僅根據(jù)趙春華持有了槍支行為本身就定罪處罰，這不但違背了客觀違法構(gòu)成要件的意義，也違反了罪刑法定的刑罰法規(guī)的妥當(dāng)性這一實(shí)質(zhì)側(cè)面，從而突破了刑法底線。

在主觀有責(zé)層面分析，“擺攤打氣球案”入刑意味著對(duì)行為人主觀意圖的漠視化，無視刑法違法性認(rèn)識(shí)與刑事可罰性認(rèn)識(shí)相聯(lián)系的追責(zé)原理，處罰了沒有違法性認(rèn)識(shí)亦不具有可罰的主觀意思的行為，突破了刑法主觀責(zé)任要件的規(guī)定。

最權(quán)威的關(guān)于歸責(zé)的解釋是，“將一個(gè)應(yīng)譴責(zé)的行為、一個(gè)錯(cuò)誤歸在某人的名下。因此，它是一個(gè)預(yù)先設(shè)定的針對(duì)應(yīng)譴責(zé)的行為所違背的義務(wù)或違反的禁令的行為”，“將一個(gè)行為歸責(zé)于某人，就是將該行為歸結(jié)于這一行為的真正行為人，即可以說將該行為算到他的帳上，并使其作為對(duì)該行為的負(fù)責(zé)人?！保?1］14既然歸責(zé)是把某事算到某人的賬上，可以把玩具槍打氣球算到趙春華的賬上嗎？或是轉(zhuǎn)攤點(diǎn)給她的老漢？抑或是生產(chǎn)玩具槍的廠家？以及衍生的問題，使用玩具槍打氣球的玩客也是趙春華的共犯？如果不是廠家生產(chǎn)并銷售了玩具槍，如同趙春華一樣靠擺攤打氣球的百姓是無從得到玩具槍的；如果老漢不轉(zhuǎn)讓攤點(diǎn)給趙春華，如果沒有玩客，都不會(huì)發(fā)生本案。這意味著，法律只看到現(xiàn)象，看不到背后的原因，將導(dǎo)致歸責(zé)主體模糊不清，這未必不是一個(gè)問題。當(dāng)然，在此案中，輿論的焦點(diǎn)不會(huì)關(guān)注其他人，最終還是會(huì)回到問題的根本：可否將持有玩具槍的行為歸責(zé)于趙春華？如果可以，就要具有歸責(zé)或者說非難可能性。然而，恰恰在這一點(diǎn)上，本案未能經(jīng)得起檢驗(yàn)。

“無責(zé)任不處罰”是現(xiàn)代刑法責(zé)任主義的基本原理，而責(zé)任的極簡(jiǎn)含義則是對(duì)行為人違法行為所作的意思決定的法律譴責(zé)，因此，“對(duì)行為人的行為，只有在能以責(zé)任能力以及故意、過失為要件，進(jìn)行譴責(zé)的場(chǎng)合，才能追究行為人的責(zé)任?！保?2］281只有具備責(zé)任能力且因故意或過失實(shí)施了違法行為，才具有歸責(zé)可能性，也才能對(duì)行為人予以追責(zé)并最終判處刑罰。作為責(zé)任要素的故意或過失是具有責(zé)任能力的個(gè)體是否具有應(yīng)受譴責(zé)性的關(guān)鍵?！皵[攤打氣球案”中，趙春華顯然具有責(zé)任能力，其行為也不是過失，因此本案行為人是否具有歸責(zé)可能性的問題，其實(shí)就是趙春華的行為是否具備作為責(zé)任要素的故意的問題。

故意以對(duì)符合構(gòu)成要件的客觀事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，并加以實(shí)現(xiàn)的意思為內(nèi)容［34］320。故意的成立與違法性意識(shí)具有密切聯(lián)系。一般而言，對(duì)于自然犯，行為人只要認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件的客觀事實(shí)即可認(rèn)定其具備違法性意識(shí)，比如盜竊天價(jià)葡萄，即便行為人不知道某種葡萄是特殊試驗(yàn)品種的天價(jià)葡萄，也構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)樾袨槿饲宄刂雷约旱男袨槭峭蹈`的違法行為并且具有實(shí)現(xiàn)偷竊事實(shí)的意思，當(dāng)然成立故意。對(duì)于法定犯，在由于國(guó)家行政取締目的而禁止事項(xiàng)的規(guī)定中，比如非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪等，就要求行為人對(duì)于禁漁期、禁漁區(qū)、禁獵期、禁獵區(qū)等有明確認(rèn)識(shí)，否則，就意味著行為人不具備違法性意思，故意難以成立，因而難以對(duì)之予以歸責(zé)。而對(duì)行政犯中禁止事項(xiàng)的規(guī)定，刑法理論主張“標(biāo)示主義”，比如“禁止區(qū)域的制定必須設(shè)置一定標(biāo)示”［33］203，只有針對(duì)該種標(biāo)示錯(cuò)誤的場(chǎng)合才能認(rèn)定為事實(shí)的錯(cuò)誤，否則，如行為人明確了標(biāo)示之內(nèi)容而仍然予以實(shí)施某種行為的，就不能認(rèn)定其具備違法性意思，因而不能認(rèn)定存在故意。槍支犯罪均為行政犯，其犯罪對(duì)象是槍支。因此趙春華主觀上的故意內(nèi)容就要求認(rèn)識(shí)到其所持有的是法律意義上的槍支而非玩具槍。問題是，趙春華“認(rèn)為自己攤子上的槍是玩具槍”，“根本不知道那是法律意義上的槍啊，如果知道是槍根本碰也不會(huì)碰啊?！保?0］而且，“這些玩具槍出廠時(shí)都沒有檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，槍盒子上也沒有標(biāo)明，最終犯了這些案子的人都是被抓了以后才知道‘犯了事’?！保?9］這意味著，行為人趙春華根本無法辨知其攤子上擺放的玩具槍的性質(zhì)。沒有基本的違法性意思，完全不了解玩具槍的性質(zhì)，而且這些玩具槍或者仿真槍的取得基本上都是網(wǎng)店或者實(shí)體商店等正軌的銷售渠道購(gòu)買而來。既然如此，何以能知道這些玩具槍或者仿真槍是刑法意義的槍支？中國(guó)禁止槍支在市場(chǎng)上流通，那就意味著，在市場(chǎng)上流通的不應(yīng)該是國(guó)家法律禁止流通的槍支。所以王國(guó)其案、劉大蔚案等都無法認(rèn)識(shí)到自己所買賣或者購(gòu)買玩樂的玩具槍或仿真槍是法律禁止私人持有的槍支。換言之，這些案件的行為人都有一個(gè)共同點(diǎn)：行為人對(duì)槍的性質(zhì)并沒有認(rèn)識(shí)，只是以為其所持的是玩具槍或仿真槍，而不是刑法中的槍支；行為人欠缺違法性意義，因而也必然欠缺故意。由此一來，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了一個(gè)怪圈：法院定罪不考慮主觀故意之有無，只討論槍支數(shù)量之多少，“在司法實(shí)踐中，法院很少考慮是否存在主觀故意”［34］，從而量刑標(biāo)準(zhǔn)更是重槍支數(shù)量而不是案件質(zhì)量。這些案件實(shí)乃屬“無責(zé)任的違法”［35］99案，甚至已經(jīng)可以媲美嚴(yán)格責(zé)任案件。如果要嚴(yán)格打擊槍支犯罪，加大對(duì)槍支的管控，也應(yīng)該是從源頭抓起，從玩具槍仿真槍等的生產(chǎn)廠家抓起［29］；而不是歸責(zé)于玩具槍仿真槍等鏈條最下端的無辜使用者。

由上可見，將不具有違法性認(rèn)識(shí)不具有犯罪故意的行為，當(dāng)作具有歸責(zé)可能性的行為處理，突破了刑法主觀歸責(zé)要件。在主觀有責(zé)層面，無視行為人是否具有違法性意識(shí)，意味著對(duì)訴訟程序上“有責(zé)性與被告的惡意”［1］359的亦即故意責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的拋棄。拉丁諺語云，“任何人得其應(yīng)得（suum cuique tribuere）”［33］，前言［33］第8頁不但是正義的最樸素內(nèi)涵，也是刑法罪刑法定原則刑罰法規(guī)的妥當(dāng)性的最原始表述?！皵[攤打氣球案”的刑事判決突破了刑法主觀責(zé)任要件的要求，逾越了罪刑法定原則之規(guī)定，突破了刑法之底線。

四、“法之極，惡之極”——“治槍患”運(yùn)動(dòng)下涉槍案的解決出路

目前，全國(guó)各地如同天津一樣展開“治槍患”［31］行動(dòng)的越來越多，“擺攤打氣球案”之前，此類案件已不鮮見；此案之后，“天津13人擺射擊攤被抓，其中10個(gè)東北人6人是親戚”［36］，據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至目前為止，“氣球射擊擺攤案全國(guó)23起17人獲緩刑”。司法實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了網(wǎng)購(gòu)火柴槍給孩子當(dāng)玩具，火柴槍被鑒定為槍支而行為人遭起訴的案件［37］。如何有效遏制對(duì)此類案件的錯(cuò)誤判決繼續(xù)蔓延，如何有效保障公民的人權(quán)與自由，是繼“擺攤打氣球案”之后需要繼續(xù)深入思考的問題。

“法之極，惡之極”，這句西塞羅曾在《論義務(wù)》中引用的古老法諺，在這個(gè)喧囂的時(shí)代仍然被人們常常提起［1］。前言［1］第1頁使用在刑事司法適用中，這其中表達(dá)的內(nèi)涵精確地反映了一般正義與個(gè)案正義、一般解釋（形式解釋）與衡平解釋（實(shí)質(zhì)解釋）之間的緊張關(guān)系。法律的無所不及，意味著自由的喪失殆盡，意味著有益于人類的法治成為損害人類權(quán)利的害惡，同時(shí)也使得至少在“治槍患”運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域我們這個(gè)社會(huì)成為極其“明顯過渡懲罰的社會(huì)”［1］43。為此，今后我國(guó)司法領(lǐng)域面對(duì)如同“擺攤打氣球案”的同類案件，應(yīng)盡量堅(jiān)守司法良知，恪守刑法底線，不濫用國(guó)家刑罰權(quán)利懲治善良的公民，不將刑罰之暴濫施于無辜。

司法良知是一種強(qiáng)大的力量，也是一種特別的力量；司法良知如被摧毀，那是我們集體的損失；司法良知應(yīng)該能得到培育，立法規(guī)定、個(gè)案判決等過程中都能起到培育司法良知的作用?！皩?duì)于我們所有人來說，理解和領(lǐng)會(huì)良知的力量是必要的，但是對(duì)于立法者、執(zhí)法人員和法學(xué)教授尤為必要。”［38］225為了實(shí)現(xiàn)司法良知，法官尤其要理解和領(lǐng)會(huì)良知的力量，法官必須要有良知。有良知的法官會(huì)尊重民眾內(nèi)心的感受，尊重常識(shí)常情與常理，尊重社會(huì)風(fēng)俗與中國(guó)社會(huì)道德習(xí)慣，并在良知看似模糊實(shí)則清晰的準(zhǔn)則中找出自己行為的理由，找出判案的真正法律依據(jù)，準(zhǔn)確適用法律。這也是司法良知的重要要素。法官不能誤以為，只有對(duì)所有違法行為都繩之以法，正義的神壇才能屹立不倒。這是對(duì)正義的誤讀。

刑法底線是法律適用的高壓線，也是一種特別的對(duì)公民的保護(hù)線；刑法底線如被摧毀，那是法治的悲哀。刑法底線必須得到堅(jiān)守，適用刑法條文不得突破刑法客觀違法與主觀歸責(zé)的構(gòu)成要件要求，不得放棄關(guān)于刑事可罰性的考量。達(dá)到國(guó)家槍支技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)但不具備致傷力從而不具備槍支性能的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的玩具槍仿真槍或火柴槍等，不會(huì)造成對(duì)公共安全法益的侵害或者威脅；趙春華們的行為不具有任何社會(huì)危害性，處罰他們，與刑法所要求的處罰值得處罰的法益侵害行為之犯罪標(biāo)準(zhǔn)相違背，與罪刑法定原則刑罰法規(guī)的妥當(dāng)性之實(shí)質(zhì)側(cè)面相違背。法官應(yīng)致力于在一般（形式）解釋與衡平（實(shí)質(zhì)）解釋之間尋找平衡，尤其當(dāng)法律精神與法律條文存在著對(duì)立時(shí)，法官必須在文字的要求與法條背后理念之間，通過對(duì)法條展開充分的理解以及對(duì)案件事實(shí)的綜合考量后再得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

如果我們想要步入真正的法治社會(huì)和文明社會(huì)，就不能忽略良知的重要作用；如果我們想要避免刑法的制裁反復(fù)無常，就不能無視罪刑法定原則這一刑法底線。法律制度是為了修正人們惡的行為，而不是刻意去滋生惡的行為；法官不得主動(dòng)尋找案件，而應(yīng)主動(dòng)尋找不定罪的出路。只有良善地使用法律，法律才可能進(jìn)一步鼓勵(lì)人們實(shí)施合法的行為。刑法底線是司法正義的最后防線，法官在適用刑法時(shí)不得突破犯罪成立要件的規(guī)定，不得突破罪刑法定原則，并在形式化的考量違法與責(zé)任要件的具備與否之后，再立于刑事可罰性的立場(chǎng)，整體判斷“擺攤打氣球案”等行為的可罰性，以免使公民動(dòng)輒得咎。唯有如此，才能避免“刑事司法機(jī)器損害被害人、違法者以及社會(huì)公眾的情感需求”［39］165，恪守司法良知、堅(jiān)守刑法底線，才能實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義、司法正義。

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（責(zé)任編輯許麗玉）

D914.1

A

］1671－511X（2017）01－0075－10

2017-01-15

教育部人文社科研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“刑法出罪機(jī)制問題研究”（15YJA820015）暨江蘇省第四期“333工程”培養(yǎng)資金資助項(xiàng)目階段性成果。

劉艷紅，女，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：刑事法學(xué)。