【摘要】刑民規(guī)范目的的差異決定了刑法上犯罪的成立與否并不完全依從于民法上的處理結(jié)果，須為獨立判斷。就不法原因給付與詐騙罪的關(guān)系這一問題而言，不能因為被害人所處民事關(guān)系之不法，而否認(rèn)行為人成立詐騙罪的可能性，并且行為人詐騙不法原因給付物的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，可以認(rèn)定詐騙罪的成立。

【關(guān)鍵詞】不法原因給付；詐騙罪；財產(chǎn)損失；民、刑關(guān)系

一、概述

在不法原因給付能否成立詐騙罪的問題上，司法解釋有著不同的態(tài)度：根據(jù)兩高相關(guān)司法解釋規(guī)定，明知是假毒品而冒充毒品販賣的，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。而最高人民法院及其研究室卻認(rèn)為，以營利為目的，設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為構(gòu)成賭博罪。但問題在于，賭博最為明顯的特征是輸贏具有很大的偶然性。而在設(shè)置圈套誘騙時，其輸贏已不再有偶然性，是行為人為了誘惑對方參賭而進(jìn)行的“偽裝”了的詐騙行為。對方因輸而交付財產(chǎn)，實質(zhì)上就是不法原因給付。這樣，僅有的司法解釋之間也出現(xiàn)了矛盾，加之，我國在該問題上理論探討的不足，如何恰當(dāng)?shù)貙υp騙不法原因給付物的行為，便成了急需解決的問題。在此，我們將對研究較為深入的日本刑法上的相關(guān)理論及實踐，以期從中找到問題的切入點。

二、日本刑法上的處理

在詐騙不法原因給付物的問題上，日本審判實踐從大審院時代以來就一直積極主張詐騙罪的成立。理由大體如下：1、盡管被害人是基于不法原因給付財產(chǎn)，但財產(chǎn)本身卻是合法的；2、被害人是基于行為人的詐騙行為才給付財產(chǎn)的；3、根據(jù)《日本民法典》第708條“但書”的規(guī)定，在不法原因給付的場合，因為不法原因只是存在于受益者，應(yīng)承認(rèn)被害人的返還請求權(quán)，行為人當(dāng)然成立詐騙罪；4、被害人沒有民法上的返還請求權(quán)，并不意味著其不能尋求刑法的保護(hù)；5、財產(chǎn)損失不是詐騙罪的獨立要件，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移本身就具有法益侵害性，既然被害人基于認(rèn)識錯誤轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)，行為人當(dāng)然成立詐騙罪。

雖然肯定說呈現(xiàn)壓倒性的優(yōu)勢，但反對者提出“被害人為實現(xiàn)不法目的為給付，其不享有民法上的返還請求權(quán)，就不存在應(yīng)受保護(hù)的財產(chǎn)，也就不存在財產(chǎn)損失”以及“因為受害人充分參與了不法，不應(yīng)將詐騙行為解釋為第708條‘但書中的不法原因”等觀點也是不容忽視的。

通過以上論述，不難發(fā)現(xiàn)，詐騙不法原因給付物能否成立詐騙罪的爭義點是：騙取不被民法保護(hù)的財產(chǎn)能否作為詐騙罪中的財產(chǎn)。在此，必須厘清何為詐騙罪中的財產(chǎn)。

三、判例背后的理論之爭

1、財產(chǎn)的概念

中外刑法理論界在如何認(rèn)定“財產(chǎn)”的問題上，存在法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說和法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說之爭。

法律的財產(chǎn)說認(rèn)為刑法具有從屬性，所謂的財產(chǎn)犯罪也即為侵害財產(chǎn)上權(quán)利的犯罪，刑法規(guī)定財產(chǎn)犯罪就是為了保護(hù)民事法上的權(quán)利，而無論有無經(jīng)濟(jì)上的損失。據(jù)此，行為人實施詐騙，被害人基于不法原因給付的，行為人不成立詐騙罪。如前述，德國法院就是基于此認(rèn)定欺騙孕婦購買假墮胎藥的行為成立詐騙罪。但根據(jù)此學(xué)說，債權(quán)人實施欺騙方法實現(xiàn)債權(quán)的，成立詐騙罪。這一結(jié)論難以被人接受。換言之，該說有擴(kuò)大處罰范圍之嫌。法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說（折中說）也由此產(chǎn)生，認(rèn)為財產(chǎn)是法秩序并不非難的、具有經(jīng)濟(jì)價值的整體利益，刑法上的法益雖然不要求是民事法上的權(quán)利，但也不應(yīng)是民事法上不保護(hù)的違法利益。其在財產(chǎn)的認(rèn)定上，與法律的財產(chǎn)說沒有本質(zhì)上的區(qū)別，認(rèn)為欺詐不法原因給付物的行為成立詐騙罪。

2、規(guī)范實像

我們需要更加深入地去探究刑法與民法的關(guān)系——探尋民、刑規(guī)范背后的實像到底是什么以及兩者規(guī)范目的有何差異的問題。

（1）民、刑規(guī)范目的

民法重視對平等主體之間“關(guān)系”的調(diào)整，通過確定當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)來維護(hù)正常狀態(tài)下的利益關(guān)系。在正常財產(chǎn)關(guān)系被破壞時，民法就會要求行為人返還財產(chǎn)或進(jìn)行賠償，使遭到破壞的財產(chǎn)關(guān)系得以恢復(fù)。具體到本文問題，民法規(guī)定不法原因給付的旨趣在于：通過被害人不享有返還請求權(quán)的規(guī)定，間接地調(diào)整該情形下的財產(chǎn)關(guān)系。相反，刑法其關(guān)注的是行為，對侵犯法益的行為以刑罰，但不調(diào)整被害人與行為人之間的財產(chǎn)關(guān)系。刑法規(guī)定財產(chǎn)犯罪不僅是為了保護(hù)財產(chǎn)權(quán)（民法上的權(quán)利），而且是為了維護(hù)正常的社會財產(chǎn)秩序比如非經(jīng)法律程序不得剝奪的財產(chǎn)秩序。這體現(xiàn)了刑法對法益的實質(zhì)保護(hù)，也是本文主張經(jīng)濟(jì)的法律說的重要原因。因此，即便被害人是基于不法目的而為給付，當(dāng)行為人采用欺騙手段詐騙財產(chǎn)的行為，同樣擾亂了社會秩序。

所以，不能簡單以“民法不保護(hù)的，刑法也不能保護(hù)”的理由來否定不法原因給付情形中，詐騙罪成立的可能性。

（2）詐騙不法原因給付物的行為詐騙罪之構(gòu)成要件符合性

在詐騙不法原因給付物行為的社會危害性上，否定者認(rèn)為，被害人為了實現(xiàn)非法的目的而為給付，不受法之保護(hù)，行為人詐騙行為也因?qū)ο笾环ǘ痪哂猩鐣：π?。本文認(rèn)為，雖然被害人的給付的目的是不法的，但行為人詐騙不法給付物的行為同樣也是不法的，而且行為人詐騙不法原因給付物主觀上就有“非法占有的目的”。在社會危害性上，這與一般的詐騙行為并沒有不同，以不法對不法，也難以否認(rèn)詐騙行為的社會危害性。從刑事政策的角度來考慮，如果否認(rèn)行為的不法，不僅不利于預(yù)防詐騙犯罪，而且給行為人指明了逃避刑事制裁的方向與手段。

一般認(rèn)為，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實施欺詐行為——被害人陷入認(rèn)識錯誤——被害人基于錯誤認(rèn)識而交付財產(chǎn)——行為人獲得或使第三者獲得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。詐騙罪的構(gòu)成要件同時也是詐騙行為因果發(fā)展的過程。在詐騙不法原因給付物的情況下，首先，從行為對象上來講，如上文所述，財產(chǎn)合法與否涉及的是民法上能否恢復(fù)的問題，刑法對此不進(jìn)行調(diào)整，關(guān)注的是是否存在值得刑法保護(hù)的法益的問題。其次，從客觀方面來講，被害人雖然基于不法原因給付財產(chǎn)，但更重要原因是基于行為人的欺騙，行為人的欺詐行為在先，被害人對事實產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，認(rèn)為只要交付財產(chǎn)就能實現(xiàn)其不法目的，并基于這一錯誤認(rèn)識向行為人給付了財產(chǎn)，從而使行為人獲得了財產(chǎn)。雖然，被害人不享有返還請求權(quán)，但被害人所給付的財產(chǎn)并不具有違法性，可以認(rèn)定被害人在事實上遭受經(jīng)濟(jì)損失，存在財產(chǎn)損失。因而，行為人的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

四、結(jié)語

民法與刑法共同承擔(dān)著保護(hù)財產(chǎn)的任務(wù)，刑法中對財產(chǎn)犯罪問題的解釋不能可完全脫離民法的相關(guān)理論。相反，刑法還應(yīng)將民法的相關(guān)理論“融入”到財產(chǎn)犯罪問題的解釋中。但“融入”并不意味著完全依從，因為刑法與民法作為不同的法律部門，有著不同的規(guī)范目的。因此，要解決不法原因給付這一難題，必須從刑法的規(guī)范目的出發(fā)，做實質(zhì)性的判斷，從而肯認(rèn)詐騙罪的成立。同樣，對于我國學(xué)者所提出來的免除非法債務(wù)與詐騙罪的關(guān)系、將欺騙行為作為其行使權(quán)利的手段、侵犯違禁品、毒資等問題，也要建立“刑法的目的是保護(hù)法益”的觀點上來進(jìn)行討論。

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【作者簡介】

樊弢（1989—），男，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院2014級法律碩士，主要研究方向：刑法學(xué)。