摘 要 刑法分則中侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利以及侵犯財產(chǎn)罪里面，有幾對罪名難以區(qū)分。本文結(jié)合實際案例提出自己的觀點。

關(guān)鍵詞 犯罪 正確 認(rèn)定

作者簡介：易圻，湖北齊安律師事務(wù)所。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.274

一、故意傷害罪與尋釁滋事罪

【案例】甲與幾個朋友在KTV唱歌，因為喝多了酒，上洗手間回來的時候走錯了包房，被另一包房的人說了幾句，甲就喊自己的朋友出來將說他的那個人打成了輕傷。

根據(jù)《刑法》第293條之規(guī)定， “隨意”毆打他人，情節(jié)惡劣的構(gòu)成尋釁滋事罪。如果毆打他人造成重傷則轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，但是在輕傷的范圍內(nèi)如何區(qū)分故意傷害罪與尋釁滋事罪，刑法理論界及實務(wù)上存在爭議。

目前觀點：

1.根據(jù)有無流氓動機來區(qū)分。因為尋釁滋事罪是從流氓罪演變而來，所以要求成立尋釁滋事罪要有流氓動機，沒有流氓動機的致人輕傷就是故意傷害罪，目前法律也是基本認(rèn)可這一點的。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第293條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”。但是該觀點存在以下問題：

（1）在當(dāng)今價值多元化，思想趨于不斷開放的社會，還是否存在“流氓”動機？“尋求刺激、發(fā)泄情緒”是否為“流氓”動機？對于“逞強耍橫等，無事生非”行為是否需要動用刑法進(jìn)行制裁？

（2）以是否有“流氓”動機來區(qū)分故意傷害罪與尋釁滋事罪存在主觀定罪嫌疑，有何動機存在行為人的腦海中，如何正確認(rèn)定？客觀表現(xiàn)一樣，單純以動機不同區(qū)分定罪是否合適？

2.不硬性區(qū)分兩罪，認(rèn)為兩罪是想象競合犯，直接擇一重罪處罰即可。這是張明楷教授的觀點。張明楷接受認(rèn)為：“隨意毆打他人致人輕傷的行為，既符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，也符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。對此，按想象競合犯從一重罪論處即可?！雹俚F(xiàn)在司法實踐中存在的問題是：根據(jù)法律的規(guī)定，在輕傷的范圍內(nèi)，尋釁滋事罪的最高刑要高于故意傷害罪，相對而言是重罪。那么，隨意毆打他人致人輕傷的行為，應(yīng)該定尋釁滋事罪。但是從罪名的評價意義而言，社會普遍認(rèn)為故意傷害罪是重罪。導(dǎo)致很多故意傷害行為以尋釁滋事罪定罪，但量刑一般較輕。

筆者認(rèn)為故意傷害罪與尋釁滋事罪不是想象競合犯，兩者是法條競合犯，故意傷害罪是一般罪名，尋釁滋事罪是特殊罪名。兩罪需要區(qū)分，但不能以是否具有流氓動機來區(qū)分，而是以“隨意”和“有意”來區(qū)分。

尋釁滋事罪是從舊刑法的流氓罪分解而來，其危害的客體是社會管理秩序，而不是個體權(quán)益。所以，如果故意傷害行為危害的是社會公共秩序，則定尋釁滋事罪；如果危害的是個體權(quán)益，則定故意傷害罪。即對于那種沒有明確傷害目標(biāo)，沒有明確的對具體個人的傷害故意導(dǎo)致輕傷行為，以尋釁滋事罪定罪量刑為宜。如果專門針對某個個人，有明確的傷害目的的傷害行為，以故意傷害罪定罪處罰。

案例中甲的故意傷害行為有明確的目標(biāo)，有明確的傷害目的，以故意傷害罪定罪量刑為宜。

二、詐騙罪與盜竊罪

【案例】電話響一聲，回?fù)鼙晃M軟件騙取話費168元。不考慮金額，就該行為如何定性？（摘自人民法院報案例）詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分一直是刑法的重點難點。

目前在理論界的觀點：

1.轉(zhuǎn)移所有權(quán)說。只有被害人在被騙的情形下“自動”轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)才是詐騙罪，僅僅是被騙將自己的財物借給他人不是詐騙罪。如將手機借給他人使用，結(jié)果逃跑手機被拿走的行為是盜竊罪而不是詐騙罪，因為被害人沒有被騙將手機的所有權(quán)給對方，而是僅僅借用。但是該觀點有些問題不好解決：比如一個騙子在馬路上劃一塊地，立一個牌子，騙說是存車處，很多人將自行車、摩托車存放后，騙子將車子全部轉(zhuǎn)移占為己有。被害人在該案中是被騙將車子存放在哪里，沒有說將車子的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給騙子，根據(jù)該理論，只能構(gòu)成盜竊罪，不是詐騙罪。再比如甲以非法占有的目的向乙借用筆記本電腦，乙也只是借用給甲，甲收到筆記本后消失，將財物非法占為己有。因為乙主觀上只是將筆記本“借”給甲，沒有被騙將筆記本的所有權(quán)給甲，根據(jù)該理論不成立詐騙罪。但甲以非法占有故意，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，符合詐騙罪的構(gòu)成。

2.單純占有被騙轉(zhuǎn)移說，即只要被害人因為被騙，將自己的財物交給他人，不管是臨時借給他人使用還是將財物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，只要行為人得到財物后將財物非法占為己有，就是詐騙罪。根據(jù)該理論，以上兩個案例行為人都構(gòu)成詐騙罪，且司法實踐中很多按照盜竊罪定罪處罰的行為也都是詐騙罪，如以非法占有為目的的購物以假換真的“掉包”行為。

堅持所有權(quán)轉(zhuǎn)移說，表面上可以將盜竊與詐騙區(qū)分開來，但將一些明顯是詐騙的行為排除在外。詐騙罪的構(gòu)成是行為人虛構(gòu)事實，導(dǎo)致被害人陷入“錯誤認(rèn)識”而“自愿”處分財物，如何理解這里的“處分”？是僅僅指轉(zhuǎn)移所有權(quán)還是也包括臨時借用？個人認(rèn)為從社會普遍民眾認(rèn)同以及司法便宜出發(fā)，第二種觀點比較合適，解決問題思路簡單，也符合一般民眾的認(rèn)識。即只要是行為人基于非法占有故意，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，導(dǎo)致被害人陷入“錯誤認(rèn)識”而“自愿”將財物移交給對方，不管是將財物的所有權(quán)給對方，還是臨時將財物借給、存放、委托保管等，行為人都構(gòu)成詐騙罪。

三、侵占罪與盜竊罪

【案例】甲乙二人在某工地閑逛，突然發(fā)現(xiàn)地上有一個存折，將存折拿到銀行，猜出密碼，取出里面的8800元，兩人平分。（人民法院報案例）就以上兩人的行為如何定性，有幾種觀點：

1.盜竊罪。

2.侵占罪。

3.無罪，屬于民事上的不當(dāng)?shù)美?/p>

法院認(rèn)為是侵占罪。甲乙二人明知是他人的存折，撿到后應(yīng)該歸還給他人，卻非法取出占為己有，即使明知他人的遺忘物，非法占為己有，拒不歸還，符合侵占罪的構(gòu)成。

筆者堅持第三種觀點。理由如下：

1.侵占罪的前提是明知是他人的遺忘物，而不是遺失物，對此我國刑法是有明確區(qū)分的。一個人的存折掉在工地，對物主而言到底是遺忘物還是遺失物，行為人無法得知。但從工地面積大，人流量大的特點，我們傾向于行為人以為是遺失物，不符合侵占罪的前提條件；②

2.侵占罪還要求行為人非法占有以后拒不歸還，才構(gòu)成犯罪。即物主向侵占人索要，侵占人拒不歸還，才可以構(gòu)成侵占罪。本案中失主還沒有向甲乙索要，或者說如果一經(jīng)索要，甲乙就歸還了錢物，就不構(gòu)成侵占罪。③

所以，就該案例，本人認(rèn)為只是民事上的不當(dāng)?shù)美瑑A向于不按犯罪處理。

四、 敲詐勒索罪與搶劫罪

【案例】甲乙二人在街上閑逛，看見一個外地人丙，故意和丙撞了一下，對丙說撞了自己，要賠償2000元。丙說身上沒有錢，甲乙說將戒指抵押在這里，回去拿錢明天到這個地方來贖回戒指。

觀點一：甲乙二人構(gòu)成敲詐勒索行為。二人編造一個事故，以此為由向?qū)Ψ剿饕斘铮箤Ψ叫睦砩细械娇謶?。關(guān)鍵的一點二人也不是直接要丙的戒指，是以此為抵押，沒有直接搶奪，是敲詐勒索行為。

觀點二：甲乙二人是搶劫行為。二人雖然不是直接使用暴力強行劫取他人財物，而是使用了較為隱蔽的編造事故的手段，但是二人的主觀故意就是非法占有他人財物，二人客觀上使用了暴力相威脅，是搶劫行為。

筆者同意第二個觀點。判斷問題要看本質(zhì)。甲乙二人不同于一般的直接搶劫行為，而是使用了較為隱蔽的“碰瓷”行為，再加以暴力相威脅，使他人感到恐慌，是搶劫行為。雖然二人沒有直接搶劫戒指，但大家可想而知，一般情況下，丙是不會拿錢來贖回的。甲乙二人也是不會真正等待丙來贖回的，這個情節(jié)不會影響定性。

注釋：

① 張明楷.刑法學(xué).北京：法律出版社.2011.

②張明楷教授認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分遺失物與遺忘物，刑法上的遺忘物概念應(yīng)當(dāng)包含遺失物。但根據(jù)罪刑法定原則，在刑法沒有對該條款修正之前，還是應(yīng)該區(qū)分。

③ 對該問題，張明楷教授有不同的見解。張教授認(rèn)為“非法占為己有”與“拒不退還”表達(dá)的是一個含義，就現(xiàn)金以外的財物而言，倘若行為人已經(jīng)非法占為己有，就充分表明他拒不退還。筆者認(rèn)為刑法將非法占為己有與拒不交出作為并列的明文規(guī)定，應(yīng)該有其自身的考慮，不是一個意思，否則只是規(guī)定非法占為己有即可。張明楷.刑法學(xué).北京：法律出版社.2016.