摘 要 一直以來，賄賂犯罪都是黨和政府治國理政的重點(diǎn)，我國關(guān)于懲治賄賂犯罪的相關(guān)法律法規(guī)也在不斷地完善之中。究其實(shí)質(zhì)，法律的完善是為了更為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q司法實(shí)踐中出現(xiàn)的形形色色的賄賂問題，本文旨在進(jìn)一步分析新形勢下多種類型賄賂行為，以期能略解司法實(shí)踐之困境。

關(guān)鍵詞 賄賂犯罪 性賄賂犯罪 新類型賄賂犯罪

作者簡介：谷曼曼，鄭州大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生，研究方向：中國刑事法律理論與研究。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.273

賄賂犯罪，古已有之，《左傳·昭公六年》載：亂獄滋豐，賄賂并行。近年來，作為公職性犯罪的賄賂罪已經(jīng)成為社會各界廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)，且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變得愈加隱性化和常態(tài)化，無論是震驚國內(nèi)外的“大老虎”受賄貪腐案件，還是地方“蒼蠅型”賄賂腐敗案件，在網(wǎng)絡(luò)上、電視新聞上頻頻被報(bào)道，我們曾驚嘆于燒壞點(diǎn)鈔機(jī)的巨腐，也曾怒目于牽扯甚廣的賄賂大案。在刑法修正案（九）中，針對愈加嚴(yán)峻的反腐工作情形，刑法進(jìn)行了相關(guān)的修改，取消了唯數(shù)額論，改為“數(shù)額、情節(jié)”雙軌并行的復(fù)合定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，尤為引人注目的是對貪污腐敗類犯罪增設(shè)了類似于“終身監(jiān)禁”的刑罰措施，加之對行賄等進(jìn)行了更為嚴(yán)格的刑法規(guī)制，可謂是對賄賂腐敗下了一劑猛藥。在2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對上述內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化，更加堅(jiān)定了治理腐敗的決心，但是，無論是人們關(guān)注的唯數(shù)額論的破滅，還是終身監(jiān)禁刑罰制度的建立，均未考慮到賄賂本身這個(gè)問題，即賄賂的形式對于賄賂罪的疑難。

隨著國家打擊腐敗力度的加大，賄賂的形式也隨之發(fā)生了新的變化，賄賂的手段和方式也花樣頻出，更加具有更具欺騙性、隱蔽性與復(fù)雜性，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)受賄犯罪不同的特征。這些賄賂形式往往借助合法形式，與民事活動或正常的社會交往混同在一起，通過增加行為的隱蔽性、偽裝性來改變“傳統(tǒng)”的、被刑法規(guī)定盡相囊括的行為方式，達(dá)到逃避刑法懲罰的目的。 針對的反腐斗爭形勢，2007年7月，兩高聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確規(guī)定了各種新型受賄犯罪適用法律問題的具體意見，《意見》針對當(dāng)前受賄犯罪不同于以往簡單形式的財(cái)物的直接轉(zhuǎn)移，而發(fā)展為手段隱蔽，形式多樣的財(cái)物轉(zhuǎn)移，總結(jié)規(guī)定了八種比較突出的新型受賄方式。這些規(guī)定明確具體的規(guī)定，使得打擊賄賂犯罪的模糊性得到了一定程度的彌補(bǔ)，但《意見》是規(guī)則性、技術(shù)性的，具體的解決辦法仍需探究。

一、賄賂與性的問題

賄賂與性，在歷史的長河中曾多次曖昧不清，“美人計(jì)”這一以美色為賄賂的計(jì)謀早在春秋時(shí)期就多次上演，被記錄為三十六計(jì)之一，其后兩千年的歷程，將美色作為賄賂的事例舉不勝舉，直至現(xiàn)今，在“蒼蠅老虎一起打的”反腐力度下，我們看到越來越多的“美色”攪入其中，究竟是刑法鞭長莫及的兒女私情地帶，還是需要嚴(yán)格規(guī)制的賄賂犯罪的賄賂內(nèi)容，是一個(gè)新的問題。

針對性賄賂應(yīng)不應(yīng)當(dāng)作為賄賂的問題，理論界呈現(xiàn)出肯定論與否定論兩種對立的觀點(diǎn)。

肯定論的觀點(diǎn)認(rèn)為，性賄賂在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具有賄賂的特征，“性賄賂”已經(jīng)具有犯罪的實(shí)質(zhì)特征，對社會具有社會危害性。有數(shù)據(jù)顯示，90%的腐敗案件中都存在著與“美色”的聯(lián)系，無論是1999年的“遠(yuǎn)華”賴昌星紅樓事件，2012年11月雷政富不雅視頻曝光事件，還是原鐵道部部長劉志軍“選妃”事件，官員在“美色”面前的屈膝將自身的職責(zé)與國家公務(wù)員的身份拋到九霄云外，給公務(wù)員集體以及國家的公信力造成了相當(dāng)嚴(yán)重的不良影響，群眾會對政府的公正與執(zhí)行力產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而激發(fā)社會中的不穩(wěn)定因素，造成社會危害性。

支持肯定論的理由還有性賄賂在域外的立法例，如日本刑法中就以裁判例以及解釋明確規(guī)定賄賂范圍包括藝妓的表演與性服務(wù)。否定論在“性賄賂”的說法上就提出了質(zhì)疑，主要質(zhì)疑點(diǎn)在于“性賄賂”與男女兩性之間正常的情感而產(chǎn)生的性行為難以區(qū)分；其次，基于刑法的謙抑性。刑法作為社會最后的防線，目的是使具有嚴(yán)重社會危害性的行為獲得懲罰，如若適用道德與其他部門法可以規(guī)制加以解決就不適用刑法?！靶再V賂”中所具有的以性為媒介的賄賂行為本身是為道德所規(guī)制的，基于刑法的謙抑性，“性賄賂”不宜作為賄賂的范圍；最后，在司法實(shí)踐中其可操作性也引起質(zhì)疑，“性賄賂”問題面臨著取證困難的特性，性作為一種羞恥性、隱私性的行為，雙方都刻意地隱藏性行為，然而，除去當(dāng)事人對于“性賄賂”的供述，難以取得其他相關(guān)的證據(jù)。僅僅根據(jù)嫌疑人供述以及證人證言言辭類證據(jù)難以形成證據(jù)鏈，對于“性賄賂”的認(rèn)定是重大的障礙。

對于“性賄賂”問題，肯定說與否定說沒有明確“性賄賂”的內(nèi)涵與實(shí)質(zhì)就匆匆將“性賄賂”排除或吸納進(jìn)賄賂范圍，這是不全面且不科學(xué)的，在認(rèn)定“性賄賂”是否是賄賂的問題上，要先明確“性賄賂”的內(nèi)容?！靶再V賂”是指以異性為他人提供性服務(wù)，他人利用職務(wù)上的便利為性服務(wù)的直接提供者或者雇傭者謀取利益和實(shí)現(xiàn)某種目的的行為。 其具有隱私性、交易性等特點(diǎn)，基于其定義，我們可以將“性賄賂”劃分為兩類，第一類為親為式的“性賄賂”，即行賄者將自身作為“美色”，投懷送抱，與受賄者發(fā)生性關(guān)系，以謀求不正當(dāng)?shù)睦?。第二類是雇傭式“性賄賂”，是指行賄者出資雇傭第三人作為“美色”與受賄者發(fā)生性關(guān)系。在親為式“性賄賂”中，“性賄賂”實(shí)質(zhì)上是一種權(quán)色交易，此類“性賄賂”涉及的雙方雖有利益牽制，但是對于性行為的保密性會采取一定措施，故而不宜認(rèn)定為“性賄賂”；第二類雇傭式“性賄賂”則不然，其涉及三方，且行賄者不參與性行為中，無隱私性，且具有相當(dāng)?shù)墓蛡蛎鞔_性以牽制受賄者。雇傭式“性賄賂”具有金錢量化的本身特征，具有可操作性。正是這一點(diǎn)，使得雇傭式“性賄賂”可以與“財(cái)產(chǎn)性利益說”相兼容，對于“性賄賂”的現(xiàn)實(shí)可罰性提供了依據(jù)。

二、賄賂與禮物問題

眾所周知，我國是禮儀之邦，以禮待人，禮尚往來是我國的傳統(tǒng)美德，走親訪友、婚喪嫁娶甚至是喬遷新居，都會帶上禮物或者禮金以示親切，同時(shí)，我國處于熟人社會向生人社會的轉(zhuǎn)型過渡期，熟人社會的親緣性即便已經(jīng)弱化但還是起著至關(guān)重要的作用，而在熟人社會種，在親緣關(guān)系、師生關(guān)系、同窗關(guān)系、朋友關(guān)系等社會關(guān)系中，禮物禮金起到的是潤滑劑的作用，如何處理日常生活中的禮物、禮金與賄賂的問題，對于賄賂范圍的設(shè)置具有相當(dāng)重要的意義。

在2014年的大成刑事論壇中，北京大學(xué)陳興良教授提出擬增設(shè)“收受禮金罪”來規(guī)制國家工作人員收受禮金行為。此言一出引得理論界激烈的討論，討論的重心在于是否將賄賂的范圍擴(kuò)展到禮金禮物。反對此論者認(rèn)為，將禮金禮物納入賄賂的范圍，是對我國禮制文化的全面否定，法治的發(fā)展重點(diǎn)是法治文化的深入，而法治文化的深入要與社會傳統(tǒng)文化相照應(yīng)，這樣才能使法治文化深入人心。國家公務(wù)員在具有國家公務(wù)員身份的同時(shí)，更基礎(chǔ)的是作為社會的一份子而存在，在其私人生活中不可避免的會有各種社會關(guān)系的存在，不能因?yàn)槠涮厥獾纳矸荻耆拗苽€(gè)人社會生活，這是將禮物禮金作為賄賂是對公務(wù)員集體個(gè)人權(quán)利的侵犯。

禮物禮金能否作為賄賂的外延，關(guān)鍵應(yīng)該是對禮物禮金進(jìn)行區(qū)分。在常見的觀點(diǎn)中，禮物禮金與賄賂的區(qū)分多采取主觀標(biāo)準(zhǔn)說，即區(qū)分賄賂與正常人情交往中饋贈的根本標(biāo)準(zhǔn)是給予財(cái)物的人有無“謀取不正當(dāng)利益”的目的。該標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)的是我國現(xiàn)行刑法中對于賄賂犯罪認(rèn)定中的“謀取不正當(dāng)利益”要件。但是主觀標(biāo)準(zhǔn)說在認(rèn)定賄賂的過程中，對于大量存在的既非正當(dāng)亦非不正當(dāng)?shù)幕疑娴貛狈ο鄳?yīng)的區(qū)分功能。我們將目光轉(zhuǎn)向鄰國日本，同樣注重禮儀的日本在認(rèn)定賄賂與日常人情交往的禮物禮金時(shí)采取何種標(biāo)準(zhǔn)?！皬馁浥c物的性質(zhì)、狀況金額、贈與方式、時(shí)間、贈與者和接受贈與者的關(guān)系等方面考察，如果超出了正常的交往范圍，損害國民對職務(wù)行為公正性的信賴，達(dá)到可罰的違法性的程度，便可判定為賄賂?！?賄賂范圍應(yīng)不應(yīng)該包括禮物禮金，應(yīng)當(dāng)結(jié)合禮金禮物的性質(zhì)、給予者與收受者關(guān)系、行為人目的等加以判斷，禮金禮物僅僅是一個(gè)外在的表象，實(shí)質(zhì)的探究才能解決禮金禮物是否屬于賄賂范圍的問題。

三、新型賄賂犯罪問題

伴隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，多元化市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展使得賄賂的形式也呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，以財(cái)物為賄賂進(jìn)行賄賂行為已成為低劣笨拙的手法，而依托于金融機(jī)制、時(shí)尚潮流、高端娛樂的翻新花樣則不斷擾亂著腐敗者的眼球。這些新型賄賂的認(rèn)定，也影響著賄賂范圍的設(shè)置。

會員卡腐敗，是眾多新型賄賂中的一種，其潛在性與高端性使其在賄賂類腐敗案件中占據(jù)著較高的比例，隨著中紀(jì)委要求會員卡“零持有、零報(bào)告”，會員卡腐敗逐漸進(jìn)入人們視野。會員卡，原指進(jìn)出高檔娛樂消費(fèi)場所的身份憑證，多與高端會所、高爾夫球場、高端酒店相聯(lián)系。但會員卡腐敗中的會員卡不僅僅是一張普普通通的身份卡，更具有著諸如消費(fèi)、打折、積分變相消費(fèi)的功能。會員卡腐敗具有相應(yīng)的隱蔽性與非財(cái)物性，因而在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)都僅僅被界定為“不正之風(fēng)”，會員卡象征的服務(wù)性也使得其被定性為灰色地帶。財(cái)產(chǎn)性利益說很好的處理了這一問題，會員卡在認(rèn)定過程中可以很恰當(dāng)?shù)谋徽J(rèn)為是財(cái)產(chǎn)性利益，進(jìn)而加以規(guī)制，制止此類腐敗。

各類潛規(guī)則的逐漸浮現(xiàn)，使兩院認(rèn)識到新型賄賂的嚴(yán)重危害性，2007年兩高公布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，該《意見》規(guī)定了十類新型賄賂方式：

一是以交易形式收受賄賂的問題。

二是收受干股的問題。

三是以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的問題。

四是以委托請托人投資期貨、證券或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂問題。

五是以賭博的形式收受賄賂的認(rèn)定問題。

六是特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬問題。

七是由特定關(guān)系人收受賄賂問題。

八是收受賄賂未辦理權(quán)屬變更的問題。

九是收受財(cái)物后退還或者上交的問題。

十是在職為請托人謀利，離職之后收受財(cái)物問題。

此十類問題，大多為賄賂范圍問題的認(rèn)定，而《意見》則是在財(cái)產(chǎn)性利益說觀點(diǎn)上進(jìn)行的判斷，在賄賂范圍的認(rèn)定上也對財(cái)產(chǎn)性利益說進(jìn)一步提供了司法解釋的支持。

注釋：

錢晶晶.新型受賄罪研究.武漢大學(xué)2013年博士論文.

莫洪憲、葉小琴.賄賂的范圍——以“性賄賂”為視角.當(dāng)代法學(xué).2006，20（3）.

康均心.新問題還是老問題：性賄賂的入罪與出罪.法治研究.2013（2）.

劉守芬、許道敏.日本刑法中賄賂問題研究.中外法學(xué).1999（6）.