向謙

摘 要 董康作為近代中國法律史上具有典范意義的人物，長久以來卻因種種原因被眾多法史研究者有意無意的忽視。然而，董康是每一個研究清末法制史的學(xué)者都不能回避的人，研究董康的生平是了解近代中國法律改革的一把鑰匙。本文認(rèn)為通過對“董康問題”這樣一個近代史上頗令人費解的一個難題的探索，也許可以為當(dāng)今的改革打開提供頗有裨益的一些幫助。

關(guān)鍵詞 清末修律 董康問題 法律改革 時代沖突

中圖分類號：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.280

一、董康之生平與董康問題

董康是清末民初最負(fù)盛名的法學(xué)家之一，也是中國近代法律史上最具爭議的人物之一。提及清末修律，提及禮法之爭，以一己之力在當(dāng)時攪動改革風(fēng)云的董康是研究者無法回避的一個人物。董康，字授經(jīng)，號涌芬室主人，同治六年出生于江蘇武進(jìn)，光緒十五年乙丑科進(jìn)士，以主事簽分刑部，歷任刑部主事、郎中。1900年義和團(tuán)運(yùn)動時，董康不顧個人安危，堅持辦公，后因此擢刑部提牢廳主事，總辦秋審、兼陜西司主稿?？偟膩碚f，在董康年輕之時可謂順風(fēng)順?biāo)?，仕途平坦，并且其勤于助學(xué)研究，一邊研讀律法一邊學(xué)習(xí)治事。光緒二十八年至宣統(tǒng)三年，是今人稱之為“清末修律”的時期。在改革的大旗下，董康進(jìn)入了沈家本主持的修訂法律館，在改造舊律、提議刑制改革等方面發(fā)揮了重大作用。董氏還直接參與了刑法、民法、訴訟法、監(jiān)獄法等基本法律的起草、修訂等工作，對修律工作的推進(jìn)功不可沒。當(dāng)然，董康一生中最重要的活動之一就是于晚清禮法之爭中作為法理派的代表，至資政院議場與禮教派支持者辯論，在“未定無夫奸罪”一項上，雙方各執(zhí)一詞，僵持不下，董康毫不退讓，幾于舌敝唇焦，辛苦異常。 在董康等人的不懈努力下，最終法理派在該問題上獲得勝利。后來革命爆發(fā)，清朝滅亡，董康也未意志消沉，而是積極參與民國法制建設(shè)，先后任北洋政府中央高等文官懲戒委員會委員長、全國選舉資格審查會會長、法律編查會副會長兼署大理院院長、法制編纂館館長、司法總長、財政總長、地方捕獲審查廳廳長、法官訓(xùn)練所所長、廣東高等法院院長等司法要職。即使公務(wù)繁忙，他也先后擔(dān)任了東吳大學(xué)、北京大學(xué)的教授，提攜子弟、誨人不倦。可以說，直到此時董康都無愧于傳統(tǒng)文人與近代文人結(jié)合之典范，他既有傳統(tǒng)文人勤奮謙遜、心懷國家的特點，也有思想進(jìn)步、敢于學(xué)習(xí)國外先進(jìn)經(jīng)驗的驗光。不過，董康在晚年法律主張卻發(fā)生了徹底的變化，19922年后董康開始積極主張法律應(yīng)當(dāng)回歸傳統(tǒng)，甚至認(rèn)為舊律之中才有其畢生追求的獨立精神。這也成了近代法律人中最為著名的立場轉(zhuǎn)變。而且令人遺憾的是，抗戰(zhàn)爆發(fā)后，受日本占領(lǐng)軍之邀，董康出任華北偽政權(quán)的官職，抗戰(zhàn)勝利后也因華北偽政權(quán)任職經(jīng)歷被捕，一生罵名自此而起，于是，董康逐漸消失在了中國近代法律史研究者的視野里。

之所以說董康在清末法律人中具有典范意義，是因為董康的心路歷程前后反差極大，董康前期支持在新律中引入西方法理的思想，后期轉(zhuǎn)而支持原來所反對的禮教，一個成熟法律人的身上為何會出現(xiàn)這樣吊詭的轉(zhuǎn)變，實在匪夷所思，而且這樣的轉(zhuǎn)變并不是個案，事實上清末法律人這個群體所共同具有的就是于風(fēng)雨飄搖的時局中所造就極其復(fù)雜的內(nèi)心世界?！岸惦y題”能夠成為眾多學(xué)者共同關(guān)注的問題，就是因為解答了董康的問題，等于回答了那一個時代法律人內(nèi)心的不安、迷茫與困惑。關(guān)于個中原因，歷來有學(xué)者探究并給出自己的答案，但是，在具體的關(guān)于董康個人思想發(fā)生轉(zhuǎn)變原因之外，同樣應(yīng)該受到關(guān)注的是董康所處之時代為什么會造成職業(yè)法律人這樣的轉(zhuǎn)變。因為“歷史”并不僅僅是探索塵封于過去的謎題，而是以探索為手段，為當(dāng)今人們提供值得參考的資料?，F(xiàn)今我國正處于新一輪司法改革的關(guān)鍵時期，通過對董康及當(dāng)時社會背景的剖析，也許可以為處在十字路口的改革者們帶來一些新的思路。

二、董康立場轉(zhuǎn)變之原因

事實上，陳新宇先生指出，董康思想的轉(zhuǎn)變，并非政治時局下身不由己的敷衍，而是當(dāng)年真實的心態(tài)。 根據(jù)董康本人的回憶，在1992年出國考察英美法制后，他被英美法注重程序、以司法理性為中心、提倡當(dāng)事人自救的特點所打動，從而發(fā)出了“中國司法采取歐陸制度，實屬錯著，以中國之情勢，當(dāng)采取英國制度也”的感嘆。這就為他反思法理派的主張埋下了伏筆。這當(dāng)為原因之一。

不能被忽視的是，董康與章宗祥、汪榮寶、曹汝霖等有留學(xué)背景的新派法律人是有本質(zhì)區(qū)別的。他最初接觸的就是傳統(tǒng)法律的話語體系，從律學(xué)的學(xué)習(xí)到司法實踐，董康的知識框架都是在刑部工作時得以形成的，并且也是憑借傳統(tǒng)呂律學(xué)的知識活躍于晚清的法律舞臺上，而不是像章宗祥等人是有了留學(xué)日本的經(jīng)歷后才進(jìn)入到政治體制內(nèi)。其實在卸任民國政府任職之前，董康就已經(jīng)對傳統(tǒng)法有不少肯定。民國三年（1914年），他曾建議暫時回復(fù)秋審制度；民國四年（1915年），在他參與制定的《修正刑法草案》中多可見“禮教”的影子。此時距離他和同僚在資政院里與勞乃宣等人展開激烈的辯駁，僅僅過去了4年；民國十年，董康還以司法總長的身份呈請將《民事訴訟法暨民事訴訟法施行條例草案》以命令形式于該區(qū)域施行。 盡管對于這樣的轉(zhuǎn)變，董康自己解釋說學(xué)人之認(rèn)知分為“知新時期”與“溫故時期”兩個階段，他自己不過是隨著年齡漸長觀察問題的角度發(fā)生了變化罷了，但這種理由難免略顯牽強(qiáng)。畢竟到了晚期，甚至有“覺囊日之主張，無非自抉藩籬，自潰堤防，頗懺悔之無地也” 的聲音。究其根本，還是與其身上的傳統(tǒng)文人氣質(zhì)有關(guān)。雖然他同樣是法理派旗手，但是舊式功名出身的董康身上有著遠(yuǎn)比其他法律修訂館同仁深刻的傳統(tǒng)文人的烙印；甚至與沈家本相比，董康似乎都更加偏向舊律。對此，有學(xué)者指出，“沈家本每每引證新法與舊律‘暗合，實以新法為中心，托古而改制；而董氏的焦點，則在于傳統(tǒng)法，新法之采納，概因與舊律‘密合，一個是舊瓶裝新酒，一個是新瓶入舊釀。” 可見，董氏之立場選擇，與其說他是樂于接受西方法制，倒不如說是為了救世而采取的最優(yōu)方案。一旦受挫，其心所向，自然會產(chǎn)生偏移。

從《民國十三年之司法回顧》里不難看出董康及其他改革者，當(dāng)初是以多么急切的心態(tài)想要引進(jìn)世界最新、最先進(jìn)的法律制度，且徹底斬斷傳統(tǒng)法制與新法之間的聯(lián)系，以防流弊無窮。但是，等到新法實行一段時間后，董康卻驚愕地發(fā)現(xiàn)：任職的法官多為涉世未深的青年，閱歷淺薄，難以勝任復(fù)雜的司法工作，而且法官受制于上下級之掣肘，法律實踐過程中的司法獨立未能實現(xiàn)；民事訴訟程序繁瑣，辯論過程常常被人操縱，刑事訴訟中真實確鑿的證據(jù)難以找到，刑罰的運(yùn)用不是過于輕緩就是失之嚴(yán)苛設(shè)計，凡此種種，不一而足。精致的法律程序，不僅沒能實現(xiàn)強(qiáng)國富民的目的，反而成了社會進(jìn)步之阻礙。對于那些一心為國、兼具傳統(tǒng)文人與改革先驅(qū)氣質(zhì)的法律人來說，恐怕親眼看見自己追求的理想被毀滅是極其難以接受的。正是在現(xiàn)實的無情打擊下，本來思想中就蘊(yùn)含豐富傳統(tǒng)文化基因的董康重新回到傳統(tǒng)的道路上似乎是順理成章的。況且，最重要的一點是，也許法理派與禮教派之劃分，本就不像許多學(xué)者所描述的那樣涇渭分明，比如禮教派的代表人物張之洞，本身在清末修律中就扮演了十分復(fù)雜的角色，既推動了修律活動的進(jìn)行，示范改革，但又阻礙改革的深入 ；法理派另一健將汪榮寶在《天壇憲草》的制定過程中也轉(zhuǎn)而為禮教入憲而奔走吶喊。兩派之劃分本就不是進(jìn)步與保守之區(qū)別，只不過在救亡圖存的道路上采取了不同的路徑。從這個角度來觀察，也許董康前后思想之變化就不是那么令人難以理解了?；蛘哒f，董康的思想從未發(fā)生后人所描述的那種幾近于自我否定的變化，對于董康個人來說，他可能只是換了一種實現(xiàn)理想的方式，后人的理解，也許過于夸張了。董康一生的經(jīng)歷表明，在個人層面人永遠(yuǎn)有權(quán)利做出自己認(rèn)為正確的選擇，與此相對應(yīng)，是非功過，也只能交由后人評說。

三、董康問題之于改革的啟示

民國初年，政局跌宕，軍閥混戰(zhàn)不休，于此時并不是重新建立新的法制體系的好時機(jī)。清廷費盡心思想要通過變法續(xù)命本就是一個難以實現(xiàn)的命題。法律從制定到實施再到真正能作用于社會需要一個并不短暫的周期，而清廷錯誤的估計了當(dāng)時的形勢，認(rèn)為尚有時間來消耗，最終便是新法未成而清廷已滅，甚至可以說，清末變法修律雖然從法制史的意義上來說無疑具有進(jìn)步作用，可是對于一個將要滅亡的政權(quán)而言，這無疑只會加速了它的死亡。從近代司法體制的構(gòu)建，到與之相輔相成的近代法律體系的移植，這一整套以西方近代工業(yè)社會體制為藍(lán)本的法律制度對于仍處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國而言，的確是一種“超前的立法”（王伯琦先生語）。新思潮、新法律、新制度并未帶來所期待之理想效果，反倒進(jìn)一步割裂了原本就孱弱不堪的社會，從實踐效果來看反而不如過去的“落后的”傳統(tǒng)法律。

由此可見，“改革最重要的就是時機(jī)”，新的制度及其背后的理念與社會事實之間必然存在某種沖突（否則就沒有改革的必要） ，但是，如何選擇改革的時機(jī)，以縮小磨合、試錯的時間，充分協(xié)調(diào)可能產(chǎn)生的捍格、沖突，是改革者們必須掌握的技藝。當(dāng)然，比起這一點更重要的是人們是否真的需要改革，或者說改革本身能否讓公眾滿意。具體到現(xiàn)今的司法改革來說，最重要目標(biāo)的就是司法獨立，事實上清末的改革者們銳意追求的正是通過撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)，實現(xiàn)司法獨立，進(jìn)而實現(xiàn)“法律救國”的目標(biāo)。但是時代終究沒有給予他們足夠?qū)捤傻沫h(huán)境，時代中的人們也被洪流所裹挾，缺少對于改革足夠的耐心。我國新一輪的司法改革能否成功，能否讓公眾真正滿意，除了需要決策者的智慧，更重要的是社會的寬容與耐心。慶幸的是，從現(xiàn)在的情況看，人民是理智且富有耐心的，然而，也正是因此才更加要注意改革的時間成本以及尺度的把握。但畢竟，改革并不是非此即彼的選擇題，即使在理想與現(xiàn)實之間存在差距，需要通過時間來做出最后的判斷，改革者們也要堅守初心，不要忘記最初為什么要投身于這樣一項事業(yè)。

注釋：

陳新宇.向左轉(zhuǎn)？向右轉(zhuǎn)？——董康與近代中國的法律改革//陳新宇.尋找法律史上的失蹤者（第一版）.廣西師范大學(xué)出版社.2015.

董康.前清司法制度.法學(xué)雜志.1935，8（4）.

李細(xì)珠.張之洞與清末法制改革.東北大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版.2002（4）.