王天煜

(淮北師范大學(xué) 政法學(xué)院，安徽 淮北 235000)

“惡法亦法”與“惡法非法”對當(dāng)代中國法治的啟示

王天煜

(淮北師范大學(xué) 政法學(xué)院，安徽 淮北 235000)

“惡法亦法”強(qiáng)調(diào)法的形式，“惡法非法”重視法的內(nèi)在價值，這兩種觀點共同催生了現(xiàn)代法治。當(dāng)下中國仍處社會主義法治的初級階段，強(qiáng)調(diào) “惡法亦法”和“惡法非法”兩種觀點的結(jié)合，有助于法治的完善。立法層面上，法律的制定要具備前瞻性，要結(jié)合本國的國情，要體現(xiàn)自然法的價值追求；司法層面上，要注重探求情、理、法在司法裁判中的兼容；守法層面上，要強(qiáng)調(diào)對法律的絕對服從。

惡法亦法；惡法非法；立法；司法；守法

“惡法亦法”與“惡法非法”是西方新自然法學(xué)派和分析法學(xué)派爭端的一個焦點，兩種觀點的產(chǎn)生有著各自的歷史背景、時代意義和一定的局限性，而當(dāng)下法學(xué)界對此爭端早有定論，更不用提經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、社會法學(xué)等學(xué)派的出現(xiàn)，使得這一矛盾的基礎(chǔ)——應(yīng)然法和實然法之爭顯得無足輕重了。然而，通過對這一爭端產(chǎn)生和發(fā)展的重新審視，對當(dāng)下中國社會主義法治建設(shè)仍大有助益。

一、“惡法亦法”與“惡法非法”

明確這一爭端，首先需要認(rèn)知兩點內(nèi)容：其一，“惡法”存在的前提是承認(rèn)有“良法”和“惡法”的區(qū)分，用以區(qū)分二者的標(biāo)尺可以籠統(tǒng)地歸結(jié)為抽象的道德。通常情況下，“惡法”大多在法律原則上為“良”，即法律在創(chuàng)制時體現(xiàn)出的法律制定者的意志和價值追求、對社會秩序保護(hù)的預(yù)期往往是“良”的，然而通過法律規(guī)則形成法律條文時，可能出現(xiàn)表述不周或在法律實際運行過程中出現(xiàn)“為惡”的現(xiàn)象。其二，關(guān)于法之“善惡”的討論范疇為何。根據(jù)嚴(yán)存生教授的觀點，法可分為必然法、應(yīng)然法、實然法。其中，必然法是客觀存在的規(guī)律，是客觀法；應(yīng)然法是人理想中的法，是以人類美好價值為內(nèi)在的法；實然法是被制定出的實在的法律，后兩者都屬主觀法的范疇。所謂“良法”“惡法”，是針對實然法也就是人定法來說的，而客觀法則無善惡之分。[1]

(一)惡法亦法

“惡法亦法”的觀點可上溯到蘇格拉底。19世紀(jì)上半葉，資產(chǎn)階級革命完成，無產(chǎn)階級業(yè)已產(chǎn)生并作為一股獨立的政治力量登上歷史舞臺，無產(chǎn)階級與資產(chǎn)階級的矛盾成為社會的主要矛盾。此時，資產(chǎn)階級為鞏固其統(tǒng)治地位，迫切需要一套新的法律理論體系以維護(hù)自己的統(tǒng)治，此時，分析法學(xué)派應(yīng)勢而生。分析法學(xué)派認(rèn)為：實然法才是法學(xué)應(yīng)該研究的范疇，而應(yīng)然法和道德則是倫理學(xué)等學(xué)科進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的領(lǐng)域；法是國家主權(quán)者的命令，是一個“封閉的邏輯體系”。由此可見，分析法學(xué)派將法律孤立于道德和倫理之外，認(rèn)為“法律的存在是一回事,它的功過則是另外一回事”[2]，強(qiáng)調(diào)劃分“實際上是這樣的法律”與“應(yīng)該是這樣的法律”，法律是否有效取決于它是否是由適格的主體以法定的形式頒布，而非在于它是否符合道德的評價，“惡法亦法”由此而生。

(二)惡法非法

與“惡法亦法”相對應(yīng)，二戰(zhàn)后非神學(xué)的新自然法學(xué)派興起，新自然法學(xué)派的法學(xué)家們舉起了“惡法非法”的旗幟。新自然法學(xué)派承襲自然法一貫的脈絡(luò)，重視法律存在的客觀基礎(chǔ)和價值目標(biāo)，認(rèn)為法的本質(zhì)是一種客觀規(guī)律，這些規(guī)律和價值可統(tǒng)稱為用以評價法律的外部價值。自然法學(xué)家們認(rèn)為法與道德有著天然的不可割裂的聯(lián)系，于是劃分出法律的內(nèi)在道德和外在道德，進(jìn)而提出二者是統(tǒng)一又相互影響的觀點?；诖朔N觀點，“良法”“惡法”順勢而生，即自然法學(xué)派認(rèn)為“良法”是符合法的外部價值的應(yīng)然性法律，而“惡法”則是與外部價值相悖，自然稱不上是“法”，即“惡法非法”。

(三)兩種觀點的價值和局限

“惡法亦法”與“惡法非法”這兩種觀點產(chǎn)生的背景有所差異，但結(jié)合它們各自所處的歷史階段和社會背景來看都有其合理性?！皭悍ㄒ喾ā敝鲝埛芍辽?，將重心放在如何利用技術(shù)更好地對法律進(jìn)行操作這一問題上；而“惡法非法”更注重法律的內(nèi)在精神和價值，更關(guān)心法是否能符合道德的評價標(biāo)準(zhǔn)，是否能體現(xiàn)人本思想和保護(hù)公民的權(quán)利，而非變成政府為惡的工具。分析法學(xué)是人類法律文明發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的較為成熟的法學(xué)派，其意義在于使法學(xué)擺脫一直以來依附其他學(xué)科的尷尬境地，而真正成為一門獨立的學(xué)科；而自然法對于法的價值的探索，對人本思想和權(quán)利的追尋則指引了人類對于正義價值的訴求。我們今天對于法學(xué)的研究，很大程度上是二者的結(jié)合，而“惡法亦法”與“惡法非法”正是打開現(xiàn)代法學(xué)研究之門的一把重要的鑰匙。

以今天的法學(xué)視角看來，兩個學(xué)派在對法的認(rèn)識上還存在很大的局限性。分析法學(xué)的局限性主要表現(xiàn)在兩個方面：其一是分析法學(xué)派否定了法與道德的必然聯(lián)系,單純研究“法律的實在”，而不重視法律的內(nèi)在精神和價值。其二是分析法學(xué)派認(rèn)為法只要滿足其形式,就可以判斷它是法,而不論法律本身的善惡，這樣的觀點往往容易導(dǎo)致專制與暴政。自然法學(xué)的局限性也主要表現(xiàn)在兩個方面：一是自然法學(xué)派將其許多命題都建立在臆斷的基礎(chǔ)上,忽視了法律本身內(nèi)容的合理性、普遍性和真實性。二是自然法學(xué)用以評價法的外部標(biāo)準(zhǔn)通常是抽象而不能具體書于文字的，正如對法核心價值之一——正義的認(rèn)識，從西方法哲學(xué)千年歷史來看，不同學(xué)者對正義的內(nèi)涵持有自己的理解，可見這種外部標(biāo)準(zhǔn)是很難被唯一定義的；同時，社會在不斷發(fā)展，環(huán)境也在不斷變化，這就導(dǎo)致用以評價法的外部價值也是不斷變化著的，法就會缺乏內(nèi)在的穩(wěn)定性。純粹以外部價值對法進(jìn)行評價，會導(dǎo)致法的內(nèi)部評價體系缺失,法學(xué)得不到獨立的學(xué)科地位。當(dāng)然，通過外部價值評價法律對法治的完善大有助益，然而忽視法律存在的現(xiàn)實基礎(chǔ),忽略繁復(fù)的社會因素而抽象地談?wù)摲?，并不可取?/p>

二、“惡法非法”和“惡法亦法”對中國法治的啟示

“惡法亦法”“惡法非法”的爭端，是西方法治不斷發(fā)展進(jìn)步的表現(xiàn)?，F(xiàn)代中國的法治建設(shè)起步較晚，雖然法律體系已初步建設(shè)完成，但中國仍處于一個法治的初級階段?！皭悍ㄒ喾ā薄皭悍ǚ欠ā钡臓幎嗽诹⒎?、司法、守法三個層面上仍能給我們許多啟示。

(一)立法層面

1.立法要與時俱進(jìn)

改革開放以來，我國的法律數(shù)量增長迅速，法律體系逐步完善，但是法律量的增長并沒有帶來質(zhì)的突破，有些法律不能取得民眾認(rèn)同，有些法律出臺不久就已不合時宜。究其原因，這類法律或脫離了實際，或不能緊扣時代的脈搏，失去了“良”的基礎(chǔ)。

實踐證明，并非有了法律就有了法治。法治的推進(jìn)首先需要追求立“良法”的狀態(tài),在法律制定過程中,不僅要注重法律的形式，而且要體現(xiàn)自然法的理念，探求法的外部價值。而自然法所追求的外部價值，即“良”的標(biāo)準(zhǔn)也是隨著時代背景和社會環(huán)境的變化而不斷變化的，特別是當(dāng)下日新月異的社會，社會不斷發(fā)展變化也使人們的價值觀不斷受到?jīng)_擊，那么用以評價法的外在價值就不可能絲毫不變。正如“以德報怨”和“以直報怨”：“以德報怨”曾一度為傳統(tǒng)觀念所推崇，而從正義的角度進(jìn)行評價，“以德報怨”只會助長不道德者的氣焰，讓正義跌入尷尬的境地；“以直報怨”顯然更符合正義的理念和當(dāng)下絕大多數(shù)人的價值觀。因此我們在立法時應(yīng)當(dāng)充分考慮到外部價值上的變化帶來的影響，即法律的制定要具備前瞻性，因為只有具備前瞻性的法律才不會被快速淘汰，才能成為“良法”，而只有“良法”才能具備內(nèi)在的說服力，才能被民眾承認(rèn)并得以有效推行下去。反之，我們制定的法律滯后而不合時宜，就不能得到人民的擁護(hù)，自然稱不上“良法”。

2.立法切忌照搬

基于對“惡法”“良法”的認(rèn)定，我們提出一個問題：是否在他國已被實踐證明為“良法”的法律，在我國也能照搬適用？西方的法制體系完善，法治程度很高，我們應(yīng)借鑒其長處。然而從實踐來看，并非所有在本土之外的環(huán)境下已經(jīng)被證明為“良法”的法律，都適合本土的法治環(huán)境，對外來法律體系進(jìn)行純粹的照搬只會使其在本土環(huán)境中失去活力。我國社會主義建設(shè)雖成果卓著，但客觀看來還是與發(fā)達(dá)國家存在不小差距，純粹照搬國外“良法”卻不考慮國情，只不過是又溫習(xí)了“橘生淮南則為橘，橘生淮北則為枳”的教訓(xùn)。法律的制定應(yīng)該基于一個社會的發(fā)展程度，“拿來”的法律需要被改造，使其適應(yīng)我國國情，才能煥發(fā)出應(yīng)有的活力。除此之外，法律對于公民權(quán)利的開放和限制也應(yīng)該與社會發(fā)展程度相匹配，在社會發(fā)展程度低的情況下，無節(jié)制的賦予公民權(quán)利，會導(dǎo)致“良法”為惡。

3.立法應(yīng)體現(xiàn)外部價值

法與道德不可割裂的關(guān)系為自然法思想所認(rèn)可，道德也成為法的重要淵源之一。這種淵源還可以體現(xiàn)在獎勵性法律中。例如，見義勇為不能成為法律上的義務(wù)，但是可以制定相關(guān)法律對見義勇為之類的行為加以確認(rèn)，用獎勵性的法律條文對這類正面價值加以鼓勵，從而使法律更直觀地體現(xiàn)自然法的思想，抽象的道德化為了具體的規(guī)范，法的外部價值得以實體化和規(guī)則化。

(二)司法層面

“良”法在其制定時就具有“善”的初衷，但在實際施行過程中，卻并非都能達(dá)到“良”的效果，這種情況很大程度上是實在法在適用時僵化所致。大陸法系成文法的特點決定了法官極少在法律條文之外裁判案件，但非正式的法律淵源仍作為大陸法系法官在司法裁判中的重要考量因素。自然法對法的外在價值的探索為司法解釋工作給予了大量支持，同時對運用非正式的法律淵源，特別是運用判例進(jìn)行裁判提供了有力武器，這對于法治的完善至關(guān)重要。一方面，許多原本不能納入法條體系的案件可以通過自然法的法律理念得到救濟(jì)；另一方面，它既給了法官更大的自由裁量權(quán)，同時又為法官的自由裁量權(quán)劃定了界限。

中國傳統(tǒng)司法講求“國法”“天理”“人情”三者的結(jié)合。如宋代的司法，當(dāng)時的“兼職法官”更多地在判案過程中奉儒家經(jīng)典為裁判依據(jù)，而非當(dāng)時已略具體系的《宋刑統(tǒng)》。因此許多西方學(xué)者認(rèn)為中國古代并沒有司法，在筆者看來，中國古代的司法更符合自然法的理念：儒家經(jīng)典中的優(yōu)秀傳統(tǒng)價值正是作為自然法所追尋的外部價值被實在地運用到了司法裁判中。在現(xiàn)代的司法實踐中，我們?nèi)詰?yīng)繼續(xù)追求情、理、法在司法審判中的兼容，特別是在運用法律原則及非正式法律淵源輔助裁判的過程中。

(三)守法層面

從西方法律思想發(fā)展演變的線索來看，“惡法亦法”到“惡法非法”的爭端和高下之分與社會的發(fā)展和法治的完善程度息息相關(guān)。無論是“惡法亦法”或是“惡法非法”的提出，都是基于社會發(fā)展的需要。在法治的初級階段，必然追求法的權(quán)威性與法律實施的效率，“惡法亦法”在其時代背景下對法的推行、法治的發(fā)展起到積極的作用；而提出“惡法非法”的觀點是對法的價值討論的回歸，是限制惡法的必要，掙脫實然法的桎梏，在法治發(fā)展到一定程度后，必然突破到對應(yīng)然法的求索。

我國的法治仍處于初級階段，公民的法律意識尚且淡薄，更遑論法律常識和法律知識。在這樣的法治環(huán)境下，強(qiáng)調(diào)“惡法亦法”,對于在人們心中建立法律的形象、樹立法律的權(quán)威，意義重大。法治的關(guān)鍵在于實施,在法律的實施過程中,不論什么樣的法律,即使“道德上邪惡的規(guī)則可以仍是法律?！盵3]只要是法律，無論其正義或是邪惡，都要求公民須絕對服從,才能真正樹立起法律的權(quán)威。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)“惡法亦法”,并非不追求“良法”,“良法”始終是我們所追求的理想法律，但是要想切實推動中國法治的建設(shè)，適當(dāng)強(qiáng)調(diào)“惡法亦法”也是必要的。

時下中國的民眾對待法更多的是一種不信任，不尊重的態(tài)度。我國法治建設(shè)起步較晚是一方面原因，但更重要的原因是我們的公權(quán)力沒有給予法律應(yīng)有的權(quán)威地位，公權(quán)力干預(yù)司法的例子屢見不鮮，甚至少數(shù)官員“以身試法”，而法律視而不見，這是法治推進(jìn)的重大阻礙。蘇亦工教授在早年的文章中提到：官府做民眾的道德標(biāo)桿不易，只因官府自身在道德上存在瑕疵，如何能要求民眾都成為道德標(biāo)兵？[4]法治若想推進(jìn)，除要求公權(quán)力的他律之外，也要求公權(quán)力自律，先律己方能律人。

[1] 嚴(yán)存生.“法”的“存在”方式之三義：必然法、應(yīng)然法、實然法[J].求是學(xué)刊,2015(2).

[2] 張文顯.二十一世紀(jì)西方法哲學(xué)研究思潮[M].北京：法律出版社,1998：85.

[3] 哈特.法律的概念[M].北京：中國大百科全書出版社,1996:207.

[4] 蘇亦工.朕即法律：從《貞觀政要》對唐太宗的評價談起[J].民主與科學(xué)，2008(1)：58-61.

責(zé)任編輯：寸 心

2017-05-08

王天煜(1988—)，男，安徽淮北人，法學(xué)專業(yè)2016級碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。

D920.0

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1671-8275(2017)04-0081-03