臺(tái)培森

（濰坊市高新區(qū)檢察院，山東 濰坊 261061）

論貪污罪中的非法占有目的

臺(tái)培森

（濰坊市高新區(qū)檢察院，山東 濰坊 261061）

非法占有目的是貪污罪必備之主觀要素，貪污罪是斷絕的結(jié)果犯，非法占有目的是責(zé)任要素，不是主觀的超過要素。貪污罪中非法占有目的核心就是永久性的、以所有人身份的占有。無非法占有目的的對向行為不是貪污罪的共犯。貪污罪的行為對象不能等同于非法占有目的的對象，挪用公款以外的其他公共財(cái)物造成財(cái)物價(jià)值轉(zhuǎn)移、損失較大的，依然可以構(gòu)成貪污罪。

貪污罪；非法占有目的；據(jù)為己有

一、問題的提出

隨著《刑法修正案(九)》的頒布以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪賄解釋》）的實(shí)施，我國刑法對貪污罪的入罪數(shù)額、方式以及刑罰種類都進(jìn)行了明確規(guī)定，這為司法人員辦理貪污案件提供了新的法律依據(jù)。但《貪賄解釋》對貪污罪的主觀目的問題依然語焉不詳，這給司法人員懲辦貪污案件帶來了很多困惑和分歧。其中廣受關(guān)注和爭議的有，如何理解刑法第三百八十二條的貪污行為，它是否必須以非法占有為目的？非法占有目的是責(zé)任要素還是主觀的超過要素？非法占有目的指向的是財(cái)物本身還是財(cái)物的價(jià)值？公款既然是貨幣，適用“占有既所有”的基本原則，“是否侵犯所有權(quán)”怎么可能成為區(qū)分貪污公款與挪用公款的標(biāo)準(zhǔn)？挪用公款以外的其他公共財(cái)物的行為如何定性？非法占有目的的主體可否包括第三人？所有這些問題都直接影響著貪污罪的認(rèn)定。對此，司法實(shí)踐和學(xué)界鮮有人研究，據(jù)此，本文試就貪污罪主觀目的的地位、內(nèi)容等問題略陳管見，以期求教于同仁。

二、非法占有目的是貪污罪必備之主觀要素

我國刑法第三百八十二條對貪污罪的規(guī)定中沒有明確規(guī)定主觀目的要素，這與現(xiàn)行刑法中的絕大多數(shù)取得型財(cái)產(chǎn)犯相似。但我國曾在其他侵財(cái)犯罪中明確規(guī)定非法占有目的，如1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定“以非法占有為目的”，雖然該解釋已經(jīng)被2013年兩高發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》所取代，但其體現(xiàn)的立法精神卻得到了廣泛認(rèn)可。目前我國實(shí)務(wù)界和學(xué)界通說對取得型財(cái)產(chǎn)犯的定義已經(jīng)達(dá)成一致，即“理論上的通說一直認(rèn)為，應(yīng)該以非法占有目的。”[1]問題是，雖涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)，但貪污罪終究在現(xiàn)行刑法中被定性為職務(wù)犯罪，作為職務(wù)犯罪的貪污罪是否必須以非法占有為目的呢？對此，學(xué)界一直有人否定侵奪犯的認(rèn)定需要考慮非法占有目的，認(rèn)為“刑法并未明文規(guī)定非法占有意思的必要，從有利于維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的實(shí)質(zhì)出發(fā)，可以認(rèn)為無須將非法占有意思作為主觀要件要素。”[2]為嚴(yán)格遵循罪行法定原則，應(yīng)該否定非法占有目的存在的必要性。筆者認(rèn)為這種機(jī)械的刑法解釋論是不足取的。刑法的解釋、適用必須以體系解釋為方法，以合理性為標(biāo)準(zhǔn)。刑法本身是一個(gè)由刑法分則和刑法總則組成的整體，罪刑法定的“法”絕不僅僅是刑法分則，它指的是整個(gè)刑法體系。刑法總則具有統(tǒng)攝整個(gè)刑法典的作用，它的條文往往具有高度的概況性和指導(dǎo)性，其規(guī)定對所有刑法分則和單行刑法都具有指導(dǎo)、制約作用。因此，刑法分則的“犯罪構(gòu)成雖然具有法定刑，但這絕不意味著任何構(gòu)成要件要素都必須有刑法的明文規(guī)定?！盵3]如果認(rèn)為刑法分則關(guān)于貪污罪的規(guī)定沒有“非法占有目的”字樣，就斷定其不是構(gòu)成要件要素，那故意呢？難道可以因?yàn)榉謩t沒有規(guī)定貪污罪的主觀罪過為故意就認(rèn)為過失也可以構(gòu)成貪污罪？這顯然是荒謬的。因此，司法者對刑法分則和單行刑法的每個(gè)條文的理解都必須結(jié)合刑法總則，而刑法總則的解釋、適用又必須受憲法和社會(huì)基本倫理規(guī)范的制約。

具體到貪污罪法條的解釋問題上，我們必須結(jié)合刑法總則第十四條、第十六條以及分則第三百八十二條的規(guī)定來解釋。首先，從犯罪故意的角度來看，刑法第十四條中關(guān)于“明知……的結(jié)果”、“并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生”的規(guī)定決定了犯罪主觀罪過方面的內(nèi)容包括故意的“知”與“欲”，犯罪的主觀方面不僅具有認(rèn)定罪與非罪的功能，更具有區(qū)分此罪與彼罪的功能。僅從客觀危害結(jié)果而言，我們是無法把貪污罪與挪用公款等非占有型罪名區(qū)分開來的，因?yàn)榫揞~的挪用公款行為造成不能歸還的，往往比貪污造成更大的公款損失。但即便是從主觀方面而言，僅僅反映行為人對客觀對象本身“知”和“欲”的一般故意也很難區(qū)分二者。比如，在不能歸還的挪用公款罪中，行為人在挪用之前已經(jīng)對其行為對象有著明確認(rèn)識(shí)，也可能明確認(rèn)識(shí)到了不能歸還的風(fēng)險(xiǎn)，但是他鋌而走險(xiǎn)的挪用行為卻不能認(rèn)為是貪污。換言之，剔除目的之后，無論從認(rèn)識(shí)因素還是從意志因素，區(qū)分二者都是困難的。拋開主觀目的要素，一個(gè)轉(zhuǎn)移公共財(cái)物占有的客觀行為既可能是貪污行為，也可能是挪用、毀壞甚至?xí)簳r(shí)性的藏匿等行為。

其次，結(jié)合刑法總則第十六條的規(guī)定來看，“不是出于故意或過失”不是犯罪，這就是說，認(rèn)定犯罪必須堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，行為本身就是主客觀的結(jié)合體。我們在理解刑法第三百八十二條中的“侵吞、竊取、騙取”等手段時(shí)，必須正確把握背后支配該行為的主觀故意及其要素，“侵吞、竊取、騙取”等行為都是故意支配下實(shí)施的客觀構(gòu)成要件，但“非法占有目的”又是界定這些客觀構(gòu)成要件不可缺少的主觀要素，因?yàn)樵谌鄙倌康囊氐那闆r下，這類行為根本就無法得到正確描述，因?yàn)椤巴獭?、“取”這些詞本身就包含了“占有”的意思?？梢?，即使從分則的角度，非法占有目的屬于那種通過對客觀部分要素的描述、結(jié)合總則規(guī)定就可以明確的要素，根本不需要在分則中明確規(guī)定。結(jié)合刑法總則確定分則中行為的主觀要素的內(nèi)容，這本來就是刑法解釋、適用的一項(xiàng)基本原則。

三、貪污罪中的非法占有目的是責(zé)任要素而非主觀的超過要素

既然貪污罪的主觀要素中必須包含以非法占有為目的，那么貪污罪就是目的犯。在貪污罪中，非法占有目的與客觀貪污行為是什么關(guān)系？非法占有目的與貪污故意又是什么關(guān)系？在犯罪構(gòu)成中處于什么地位？它是故意的內(nèi)容，還是獨(dú)立于故意之外的主觀要素？這不僅是一個(gè)知識(shí)論意義上的學(xué)術(shù)探討，更是一個(gè)直接涉及非法占有目的認(rèn)定的重要問題。因?yàn)檎加心康?，作為一種存在于行為人內(nèi)心的主觀要素，不可能脫離客觀行為而獨(dú)立存在。目的不同于客觀行為，它既缺乏有體性也無法被直接感知。但從存在論角度，目的一定是一種客觀實(shí)在，且必須也只能通過一定的行為得以客觀現(xiàn)實(shí)化。因此，客觀行為是包括目的在內(nèi)的所有主要要素的征表，特定主觀目的一定有特定的客觀行為與之對應(yīng)。但是，在刑法中，我們不可能關(guān)注行為人的所有細(xì)節(jié)，通常而言，只有犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的行為內(nèi)容才是我們需要認(rèn)真研究、重點(diǎn)認(rèn)定的要素。如此而言，非法占有目的，是否像貪污的故意一樣，僅以構(gòu)成要件意義上的客觀貪污行為為征表足以？換句話說，在貪污罪的構(gòu)成要件之外，是否還需要其他客觀行為來支撐該“非法占有目的”的存在？

對非法占有目的的體系地位而言，我國刑法學(xué)界有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為“非法占有目的本來可以為故意所包含?！保琜4]故而是一種責(zé)任要素；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為“它不是故意的內(nèi)容，不是直接故意的意志因素，而是故意之外的主觀要素?！?，[5]繼而認(rèn)為非法占有目的是一種獨(dú)立于故意之外的主觀的超過要素，這是現(xiàn)在學(xué)界的通說。筆者認(rèn)為兩者的觀點(diǎn)都過于絕對化，限于篇幅不做展開，但就貪污罪而言，更贊同前者的觀點(diǎn)，非法占有目的本身是故意的內(nèi)容，是責(zé)任要素而非主觀的超過要素。

1.貪污罪中非法占有目的的結(jié)構(gòu)決定了它可以為故意所包含

從目的犯中目的的實(shí)現(xiàn)與行為關(guān)系的角度，目的可以分為兩種，一種目的是只要符合構(gòu)成要件的行為被實(shí)行完畢可以達(dá)到；另外一種目的則不然，它不僅要求行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，之后還需借助其他行為才能完成?！暗聡谭ɡ碚摲Q前者為斷絕的結(jié)果犯，后者為短縮的二行為犯?！盵6]我國刑法學(xué)者將前者稱為故意之內(nèi)的目的，將后者稱為故意之外的目的。筆者認(rèn)為，貪污罪斷絕的結(jié)果犯，其目的是故意之內(nèi)的目的。因?yàn)樵谪澪圩镏?，轉(zhuǎn)移公共財(cái)物，破壞占有、建立所有的結(jié)果本身就是行為人的目的，行為人利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取等非法占有行為中本身就已經(jīng)包含了“非法占有”的目的，只要行為人在貪污的故意支配之下完成了上述行為，非法占有的目的自然實(shí)現(xiàn)，不需要在此之外實(shí)施其他行為。這與短縮的二行為犯有明顯的區(qū)別，短縮的二行為犯主觀目的的實(shí)現(xiàn)不僅依靠構(gòu)成要件的行為，更需要構(gòu)成要件之外的其他行為才能實(shí)現(xiàn)。比如，在偽造公司印章罪中，單純以仿造為故意實(shí)施的偽造行為不一定構(gòu)成偽造印章罪，因?yàn)樾袨榧瓤赡苁浅鲇谠囼?yàn)機(jī)器的目的、也可能是出于娛樂或?qū)W習(xí)等其他目的，只要被刻出的印章不以使用為目的就不可能具有實(shí)質(zhì)的法益侵害性。行為人在偽造的故意的偽造行為之后還必須借助使用行為（構(gòu)成要件之外的行為）才能實(shí)現(xiàn)其目的，而且這種使用目的是需要以前一些行為的結(jié)果（印章）為對象，后面的使用行為就超出了構(gòu)成要件的范圍，這種使用的目的就超出了故意的內(nèi)容。但貪污罪中，根本不存在如此復(fù)雜的行為結(jié)構(gòu)，行為人占有目的的實(shí)現(xiàn)也不需要依靠第二個(gè)行為，公共財(cái)物本身即是故意的對象也是非法占有行為的對象，它不存專以特定目的為指向后續(xù)性行為，一個(gè)貪污行為就能足夠完成包括非法占有目的在內(nèi)的全部故意內(nèi)容，按照大陸法系關(guān)于目的犯的認(rèn)定和分類，貪污罪是目的犯，但屬于斷絕的結(jié)果犯，貪污罪中的非法占有目的就是故意的意志因素的一部分。

2.貪污罪中的非法占有目的不是主觀的超過要素

所謂的主觀超過要素是指“在某些犯罪中，主觀要素僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求與之相對應(yīng)的客觀事實(shí)。”[7]就短縮的二行為犯而言，主觀目的與構(gòu)成要件意義的客觀行為之間不存在對應(yīng)關(guān)系，如要實(shí)現(xiàn)這一目的，行為人必須借助其他行為，這個(gè)“目的”就成了超過客觀行為的目的，而該“目的”所指向的行為當(dāng)然也就成了構(gòu)成要件的故意之外的行為，如偽造印章罪中的使用目的和行為。但并非所有的目的都是主觀的超過要素，特別是對斷絕的結(jié)果犯而言，因?yàn)閿嘟^的結(jié)果犯中包括目的在內(nèi)的主觀要素都會(huì)在構(gòu)成要件范圍的客觀要素得以對應(yīng)，根本不存在所謂“超過”一說。就拿貪污罪來看，貪污罪中的非法占有目的就包含在貪污的故意之內(nèi)，它與貪污罪構(gòu)成要件的客觀行為是具有對應(yīng)關(guān)系的，因而，它是典型的斷絕的結(jié)果犯，貪污罪的非法占有目的是可以在貪污罪的構(gòu)成要件行為中得以體現(xiàn)的。那種不加區(qū)分的把所有目的都?xì)w入主觀的超過要素的主張，實(shí)際上沒有搞清楚兩種目的犯的結(jié)構(gòu)上的區(qū)別。因此，貪污罪中的目的只是責(zé)任要素，“只有短縮的二行為犯中的目的才是名副其實(shí)的主觀超過要素?！盵8]在認(rèn)定貪污罪的過程中，我們一方面不僅要注意一般犯罪故意的證明，更要通過客觀行為確定行為人主觀上的非法占有目的；另一方面，非法占有目的就體現(xiàn)在“侵吞、竊取、騙取”等貪污公共財(cái)物的構(gòu)成要件行為之中，不必以構(gòu)成要件之外的行為來證明非法占有目的。

四、貪污罪中非法占有目的的內(nèi)容

在確定了非法占有目的在犯罪論體系中的地位之后，貪污罪中明確非法占有目的的內(nèi)涵又成為一個(gè)必須解決的問題。對此，我國理論和實(shí)務(wù)界都提出了諸多觀點(diǎn)，但究其闡釋的內(nèi)容，“不外系對下列要素的取舍：物之本體、物之價(jià)值、排斥所有、獲得所有?！盵9]筆者認(rèn)為貪污罪中非法占有目的的本質(zhì)就是據(jù)為己有，其內(nèi)部是一種“排除占有——建立所有”的基本結(jié)構(gòu)。

（一）非法占有目的的實(shí)質(zhì)是據(jù)為己有

關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯中的非法占有目的，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)，一種是強(qiáng)調(diào)排除意思的權(quán)利人意思說，即“以將財(cái)物非法轉(zhuǎn)為自己或者第三者不法所有為目的?！盵10]另外一種則是強(qiáng)調(diào)所有意思的利用處分意思說，認(rèn)為“非法占有目的是按照財(cái)物本來的用法利用的意思。”[11]筆者認(rèn)為，排除意思和所有意思是非法占有目的不可分割的兩個(gè)面，他們共同組成了非法占有目的，它的實(shí)質(zhì)是據(jù)為己有。具體而言，貪污罪中的據(jù)為己有包括“永久占有”和“以所有人身份占有”兩層含義。

首先，排除意思是非法占有目的的第一層內(nèi)容，它的主要機(jī)能是將對財(cái)產(chǎn)的暫時(shí)使用和永久所有區(qū)分開來。具體而言，貪污罪中的排除占有是一種永久性占有，是否改變所有權(quán)不是貪污罪與挪用公款罪的本質(zhì)區(qū)別，拒不歸還意圖，永久排除其他主體對公共財(cái)物的所有權(quán)，才是二者的本質(zhì)區(qū)別。傳統(tǒng)的刑法觀念都認(rèn)為貪污罪與挪用公款罪的本質(zhì)區(qū)別是前者是侵犯了公款的所有權(quán)，而后者僅僅侵犯了公款的使用權(quán)。但事實(shí)并非如此，如果是特定物品，這一理論尚可成立，但就一般等價(jià)物（如公款）而言，該理論就難以成立。因?yàn)閺奈餀?quán)法角度而言，作為貨幣的公款本身就是流通工具，適用民法“占有即所有”的基本原理。這在法學(xué)界已經(jīng)是一個(gè)共識(shí)、毋庸置疑，“這是由貨幣注重流通的特性、貨幣由國家保障其價(jià)值以及方便交易三個(gè)方面決定的。”[12]因此，作為貨幣形式存在的公款，占有人就是所有人，不可能出現(xiàn)占有和所有分離的情況。也就是說，無論所有人內(nèi)心如何，只要他將公款轉(zhuǎn)移為自己占有，就事實(shí)上擁有了該筆資金的所有權(quán)，不管是用于消費(fèi)還是物理持有。那么，如何區(qū)分貪污公款和挪用公款罪呢？從排除意思的角度，永久占有是最好的界定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)獒槍畹呢澪坌袨槭菑膶?shí)質(zhì)上永久剝奪了國家對公共財(cái)物的占有和所有，它不但從物權(quán)的角度非法改變了公款的占有和所有，而且其拒不歸還的意思還將國家享有的債權(quán)一同消滅，這就是試圖永久性剝奪了國家的財(cái)產(chǎn)權(quán)。①這里的財(cái)產(chǎn)權(quán)是包括物權(quán)和債權(quán)的，日本等大陸法系國家刑法嚴(yán)格區(qū)分財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，債權(quán)是不能被占有的，與之不同，我國刑法對此不加區(qū)分，侵財(cái)性犯罪的對象既包括物也包括債權(quán)。僅從所有權(quán)角度是不可能區(qū)分貪污行為與挪用行為的，貪污行為的實(shí)質(zhì)對象已經(jīng)由物權(quán)中的所有權(quán)擴(kuò)展到了債權(quán)，債權(quán)只存在實(shí)現(xiàn)問題，不存在占有問題，因?yàn)樾谭ㄖ姓加械膶ο笾荒苁俏铮瑐鶛?quán)是不能用占有來說明的。所以，貪污罪中的非法占有目的，最核心的內(nèi)容是拒不歸還的永久占有，拒不歸還的意思才是貪污罪與挪用公款罪的本質(zhì)區(qū)別。

其次，以所有人身份占有是非法占有目的的第二層內(nèi)容，它的“主要機(jī)能是將不值得科處刑罰的盜用、騙用行為排除在犯罪之外?！盵13]貪污罪的非法占有目的必須是據(jù)為己有，通說認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯中的非法占有對象包括第三人，如認(rèn)為非法占有目的是“以將財(cái)物非法轉(zhuǎn)為自己或者第三者不法所有為目的?！保琜14]但這種認(rèn)識(shí)是否合理并適用于貪污罪呢？筆者對此持否定態(tài)度。現(xiàn)通過一案例說明：

嫌疑人肖某系某市農(nóng)業(yè)委員會(huì)技術(shù)指導(dǎo)站副站長，負(fù)責(zé)指導(dǎo)全面工作；嫌疑人陸某系水產(chǎn)養(yǎng)殖戶。2009年至2012年期間，陸某利用該市對高效漁業(yè)、循環(huán)養(yǎng)殖工程等項(xiàng)目進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼的優(yōu)惠政策，編造材料、虛報(bào)項(xiàng)目向肖某處申報(bào)。肖某為追求所謂“政績”，在明知陸某申報(bào)的項(xiàng)目存在問題，可能是虛假的情況下，仍向驗(yàn)收組人員指示驗(yàn)收通過，陸某以此騙取農(nóng)業(yè)專項(xiàng)補(bǔ)貼資金共計(jì)120萬元。

在該案例中，筆者認(rèn)為肖某構(gòu)成玩忽職守罪，而非貪污罪。第一，從構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的角度來看，該行為缺乏貪污罪的客觀行為結(jié)果，肖某的行為的確造成了國家財(cái)產(chǎn)的重大損失，但他既沒有從該行為獲得財(cái)產(chǎn)收益，也沒有利用職務(wù)之便非法占有任何公共財(cái)物，其行為對象也是唯一收益即所謂“政績”，這根本不符合貪污罪的前提條件；第二，從責(zé)任方面看，肖某主觀上不具備貪污罪的主觀故意，他既不存在非法占有這120萬元補(bǔ)貼資金的目的，也沒有貪污的故意，其主觀目的就是追求所謂政績，以此換取自己升遷的資本。雖然他已經(jīng)發(fā)現(xiàn)存在問題，但他對公共財(cái)物采取的是漠不關(guān)心，聽之任之的態(tài)度、這是典型的玩忽職守罪的故意內(nèi)容，與貪污占有這筆錢的故意有著本質(zhì)的區(qū)別；第三，從犯罪行為形態(tài)上看，肖某為了升遷的目的，陸某為了詐騙國家補(bǔ)貼資金的目的，二者既沒有共同的犯罪故意也沒有共同的貪污行為；最后，也是最重要的一點(diǎn)，從行為方向上看，一個(gè)是詐騙行為的實(shí)施者，一個(gè)是被詐騙的對象，二者行為具有對向性，沒有共同的利益，沒有共同的犯罪行為，故也不可能成立共同犯罪。因此，肖某應(yīng)定玩忽職守罪，而陸某則應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

這個(gè)案例進(jìn)一步說明，貪污罪的非法占有目的必須是據(jù)為己有，這也與貪污行為本身的性質(zhì)有關(guān)，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T在利用職務(wù)之便控制公共財(cái)物之前，就已經(jīng)基于其公職取得了對財(cái)物“主管、管理、經(jīng)手”職權(quán)，而“主管、管理、經(jīng)手”本身就是一定程度的“職權(quán)占有”，這種職權(quán)的背后都涉及“公”、“他”、“己”的處理問題，行為人即使排除國家的“公”的占有之外，“他”和“己”的占有仍是可能利益對立或無關(guān)的關(guān)系，這與傳統(tǒng)的非“公”即“私”的觀念是完全不同的。當(dāng)然，這里也必須明確如下三點(diǎn)：其一，據(jù)為己有中的“己”必須做廣義的理解，不能狹義的理解為行為人一人所有，這里只是一個(gè)行為方向上的概念。根據(jù)我國刑法第三百八十二條第三款的規(guī)定，“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！边@意味著，貪污罪的共同犯罪人也具有非法占有目的，其出于共同利益而產(chǎn)生了對公共財(cái)物共同的非法占有目的，因此，在貪污罪的共犯中，利益共同體的形成決定了任何一個(gè)人取得公共財(cái)物的占有都可以被視為“據(jù)為己有”；其二，必須對共同行為進(jìn)行對向性分析，區(qū)分對向行為和共犯行為。前者而言，各個(gè)行為人直接的行為方向相對，所代表的利益具有對向性，這和刑法中的對向犯是一個(gè)道理。如上面案例中的肖某和陸某的行為就是一種對向行為，二者在行為對象和利益上都具有對向的特點(diǎn)，不能認(rèn)定為貪污罪共犯；其三，刑法第三百八十二條規(guī)定貪污罪中的“非法占有”應(yīng)該與第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“據(jù)為己有”做統(tǒng)一性理解。從法律淵源上看，貪污罪與職務(wù)侵占罪都源自我國舊刑法對貪污罪及其補(bǔ)充規(guī)定的演化，它們最初都是為了規(guī)制職務(wù)侵財(cái)犯罪而設(shè)的規(guī)定，除主體和對象的區(qū)別外，二者并沒有本質(zhì)區(qū)別，“這里的職務(wù)侵占罪，實(shí)際就是公司、企業(yè)工作人員貪污罪?！边@里的財(cái)產(chǎn)權(quán)是包括物權(quán)和債權(quán)的，日本等大陸法系國家刑法嚴(yán)格區(qū)分財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，債權(quán)是不能被占有的，與之不同，我國刑法對此不加區(qū)分，侵財(cái)性犯罪的對象既包括物也包括債權(quán)。[15]因此，出于體系解釋的考慮，貪污罪中的非法占有也必須包括據(jù)為己有。

（二）非法占有目的指向的對象是物之價(jià)值

貪污罪中非法占有目的的行為對象是什么？占有意圖是取得物之本體還是物之價(jià)值，或者兼而有之？對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該將行為對象與目的對象區(qū)分開來。在貪污罪中，本體是公共財(cái)物存在的基本載體，是行為的對象，也是判斷占有和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的客觀對象，國家工作人員的貪污行為指向的對象只能是物之本體。但目的則不同，目的所指向的對象往往是財(cái)物本身的使用、消費(fèi)價(jià)值。從貪污罪的客觀要素來看，公共財(cái)物的性質(zhì)決定了行為的性質(zhì)，物之本體的性質(zhì)決定了貪污罪侵犯的法益不是普通的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是職務(wù)廉潔性，所以，貪污罪的客觀行為對象是公共財(cái)物。而非法占有目的則不然，行為人實(shí)施貪污行為絕不僅僅是為了得到公共財(cái)物載體本身，而是為了獲得財(cái)物本身所具有的財(cái)產(chǎn)性消費(fèi)價(jià)值。這種財(cái)產(chǎn)性消費(fèi)價(jià)值又包含兩層含義：第一，這種價(jià)值不限于經(jīng)濟(jì)利益，比如國家博物館工作人員利用職務(wù)之便侵吞館內(nèi)珍藏的名字畫，他既可能是為了出售獲得經(jīng)濟(jì)收益，也可能是為了自己欣賞，亦或是為了僅僅滿足自己收藏的欲望，無論哪種都屬貪污罪的目的所指；第二，這種價(jià)值指向的是財(cái)產(chǎn)本身的“消費(fèi)價(jià)值”，而不是其帶來的“孳息”。比如，在挪用公款罪的情形下，行為人也對公款進(jìn)行了使用，但是這種使用的目的是為了獲取利息、利潤等“額外收益”，獲取的對象是公款之外的“孳息”而非公款本身，雖然這種“孳息”不一定是財(cái)產(chǎn)性利益，甚至不一定是利益，但對公款而言，它卻是被借用的工具，而非消費(fèi)品，挪用中“用”的目的不在于消耗公款本身。因此，貪污罪的行為對象是公共財(cái)物本體，非法占有的目的指向的是公共財(cái)物的價(jià)值。

這又延伸出一個(gè)問題：行為人以獲取物之價(jià)值的目的挪用公共財(cái)物，導(dǎo)致財(cái)物價(jià)值大幅貶值的行為如何界定。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從刑法實(shí)質(zhì)解釋的角度認(rèn)定為貪污罪，通過如下案例予以說明：

嫌疑人齊某是某國有A公司的總經(jīng)理，另外他還與其家人經(jīng)營著B公司，為節(jié)省成本，齊某利用職務(wù)之便將A公司新購買的設(shè)備挪至B公司使用達(dá)6年之久，在設(shè)備即將報(bào)廢前1年，齊某將該設(shè)備運(yùn)回公司，經(jīng)鑒定，該設(shè)備價(jià)值200萬元，設(shè)計(jì)使用壽命為7年，齊某的行為導(dǎo)致A公司因此損失180余萬元。

在該案例中，齊某對設(shè)備本身并沒有以所有權(quán)人為處分的意思，他的主觀目的屬典型的假公濟(jì)私，就是拿公家的設(shè)備裝備自己的公司，拿公家出資購買的設(shè)備賺自己的錢。該行為造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果，但根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，其定罪卻是個(gè)問題。因?yàn)椋阂环矫?，就齊某的主觀方面而言，行為人實(shí)施的是挪用公物的行為，對設(shè)備本身不具有非法據(jù)為己有的目的，因而，若從物之本體的角度，這種改變占有的行為與挪用行為更為符合；另一方面，就客觀方面而言，行為人挪用的是公物而非公款，而我國刑法并未規(guī)定挪用公物罪，根據(jù)罪刑法定原則，顯然無法以挪用公款罪定罪量刑。

難道齊某無罪？筆者認(rèn)為齊某構(gòu)成貪污罪。首先，從實(shí)質(zhì)上理解貪污罪，齊某的行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性。對構(gòu)成貪污罪的對象之物應(yīng)做實(shí)質(zhì)理解，物之價(jià)值是其本質(zhì)，物之本體只是載體。齊某利用職務(wù)之便轉(zhuǎn)移財(cái)物行為的對象是國有公司的設(shè)備，這決定了其行為公權(quán)力性，其轉(zhuǎn)移設(shè)備占有的行為注定會(huì)侵犯國家財(cái)產(chǎn)權(quán)和職務(wù)的廉潔性。但占有設(shè)備的行為并不是其行為的終點(diǎn)，其產(chǎn)生的孳息也不是其目的指向的對象，其目的指向的對象是設(shè)備的消費(fèi)價(jià)值，行為人通過使用該設(shè)備節(jié)省自己的成本，榨取設(shè)備的財(cái)產(chǎn)價(jià)值直至其接近報(bào)廢才是行為的結(jié)束點(diǎn)。此時(shí)，行為的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了改變，因?yàn)辇R某的使用行為導(dǎo)致歸還的設(shè)備已接近報(bào)廢，與原設(shè)備相差甚大，這已經(jīng)超越了“借雞生蛋”的挪用范疇，行為人移走的是價(jià)值200萬的新設(shè)備，使用達(dá)6年之久，歸還的卻是一部價(jià)值不足20萬、接近報(bào)廢的舊設(shè)備，這種公私之間的“得”與“失”已經(jīng)呈現(xiàn)出明顯的貪污罪的客觀危害結(jié)果。因此，無論從實(shí)質(zhì)上還是從形式上，這種手段都屬于我國刑法第三百八十二條規(guī)定的與“侵吞”、“竊取”、“騙取”相當(dāng)?shù)摹捌渌侄巍保@種行為本身已經(jīng)構(gòu)成針對設(shè)備本身消費(fèi)價(jià)值的侵犯，具備貪污罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。同時(shí)，在沒有違法阻卻事由的前提下，當(dāng)然應(yīng)予以違法性評價(jià)。

其次，齊某的主觀罪過內(nèi)容是貪污故意而非挪用的故意。齊某通過其轉(zhuǎn)移占有的行為所要達(dá)到的絕不僅僅是臨時(shí)使用的目的，從物之價(jià)值的角度，齊某行為的主觀目的是獲得該設(shè)備的財(cái)產(chǎn)消費(fèi)價(jià)值而非設(shè)備本身，其行為就是一種排除占有——建立所有的非法占有模式，其達(dá)到的目的效果就是將該公共財(cái)物的消費(fèi)價(jià)值據(jù)為己有。就是要將公物的使用價(jià)值消費(fèi)殆盡，而非僅僅占有它借用帶來的“孳息”，換言之，這種主觀故意的內(nèi)容包括了對該設(shè)備的消費(fèi)價(jià)值的占有和對使用孳息的占有，它以二者的轉(zhuǎn)移為最終意志要素的內(nèi)容，這完全符合非法占有目的的基本特征，對此，作為國有公司負(fù)責(zé)人，齊某有著明確的認(rèn)知，他主觀上就是為了對公共財(cái)物的消費(fèi)價(jià)值的“侵吞”。因此，其罪過形式應(yīng)認(rèn)定為貪污的故意，應(yīng)該以貪污罪定罪處罰。

當(dāng)然，這種定性不能絕對化，應(yīng)對非法占有目的指向的對象本身的價(jià)值和損耗的價(jià)值做綜合比較。

五、結(jié)語

非法占有目的是貪污罪中最具爭議的要件，它不僅是罪與非罪的決定因素，還具有區(qū)分此罪與彼罪的重要機(jī)能。從法律適用的角度，我們要堅(jiān)持體系的、合理的解釋方法確定非法占有目的在貪污罪和整個(gè)犯罪論體系中的地位，以法的實(shí)質(zhì)精神合理確定非法占有目的的內(nèi)容。從目的犯的角度，貪污罪行為是貪污主觀要件的客觀化，貪污罪是斷絕的結(jié)果犯，非法占有目的是貪污故意的內(nèi)容，貪污罪的客觀要件就是非法占有目的唯一的征表。從非法占有目的的結(jié)構(gòu)上看，貪污罪的非法占有目的包含“排除意思”和“獲取意思”兩個(gè)方面，其核心就是“永久占有”和“以所有人身份占有”兩層含義。應(yīng)該區(qū)分貪污的行為對象和非法占有目的的對象，前者是物之本體，后者是物本身的價(jià)值。當(dāng)然，貪污罪中的非法占有目的涉及問題眾多，由于篇幅和能力所限，不可能面面俱到，僅希望以此文能引發(fā)大家的思考和關(guān)注。

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D924.3

A

1671-4288(2017)03-0051-06

2017-03-11

臺(tái)培森（1983-），男，山東諸城人，濰坊市高新區(qū)檢察院檢察官，山東大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生。

王玲玲